Sentencia Penal 1215/2022 del Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 22, Rec. 87/2021 de 13 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Valoración de laprueba.

La anterior declaración de hechos probados se basa en la prueba plenaria practicada en las condiciones procedentes de contradicción, igualdad de armas e inmediación cuyo resultado nace de la valoración probatoria que se expone a continuación y permite, según el parecer unánime del Tribunal, establecer la realidad de los hechos justiciables que han sido objeto de acusación.

Los Hechos Probados Primero y Segundo lo son, fundamentalmente, en virtud de la declaración testifical de los agentes de la Guardia Urbana de L'Hospitalet de Llobregat con TIPs n.º NUM003 y NUM002, así como de la declaración del propio Sr. Erasmo.

El acusado declaró que él se encontraba en la esquina entre la calle Naranjos y la avenida Severo Ochoa de L'Hospitalet de Llobregat junto con varios amigos tomando cervezas porque estaban de fiesta. El Sr. Erasmo reconoció que tenía el monedero con 10 envoltorios de cocaína en su interior porque los habían comprado entre todos los amigos, que eran cuatro, para continuar de fiesta y también reconoció haber entregado a Juan otro envoltorio, pero negó que a cambio hubiera recibido 20 euros. Concretamente, relató el momento de la aparición de los agentes de la Guardia Urbana de la siguiente manera:

" Yo estaba justo en la calle Naranjos con Severo Ochoa, en la esquina, veníamos de un bar que quedaba en la calle posterior a la Severo Ochoa, veníamos de comprar un pack de cervezas para seguir con la fiesta. Nos instalamos en esa esquina tomando cervezas, pegados a una furgoneta. Habíamos comprado cervezas del bar para seguir con la fiesta. Entonces vemos aparecer el coche de la Guardia Urbana por la calle Amapola. Vemos que se acerca y se estaciona, se baja un guardia urbano y nos pregunta qué hacemos bebiendo en la vía pública y entonces le dijimos que ya nos recogíamos y nos iríamos. Entonces, como yo ya le había dado un sobre a Juan, yo creo que el Guardia Urbano vio el papel tirado, entonces lo cogió y vino otro coche de la calle Naranjos en contravía y nos separaron. Entonces nos cogieron a cada cual en un lado y nos revisaron. El guardia urbano, me parece que fue el que vino en contravía, me preguntó a mí si llevaba algo y yo le dije que si, en el monedero, porque nos íbamos de fiesta. Entonces él lo que hizo fue abrir el monedero y encontrar lo que habíamos comprado y no sé que más decirle. Estábamos cuatro personas y lo compramos conjuntamente para consumirlo ese mismo día".

Posteriormente, declaró el agente de la Guardia Urbana de L'Hospitalet de Llobregat con TIP n.º NUM003, quien relató lo siguiente:

" Nosotros, mi compañero y yo, estábamos haciendo patrullaje por la zona de Pubilla Cases, cuando vimos un grupo de personas que estaban perturbando el descanso vecinal y decidimos acercarnos y ver de qué estaban hablando. Fuimos con las luces apagadas y nos quedamos detrás de unos contenedores observándolos durante un rato. Cuando nos percatamos, vimos un pase perfecto y entonces ya nos bajamos, pedimos apoyo, separamos a las personas, registramos al señor y portaba en su chaqueta basuco entre dinero fraccionado, indicios suficientes para proceder a la detención por salud pública.

Vi una transacción de un papel por dinero, eso es un pase, vi el billete, entonces fuimos directamente, pensando que igual nos estábamos equivocando por algo de wallapop, pero era algo bastante evidente y nos sorprendió la verdad, porque normalmente uniformados no vemos este tipo de delitos

Si no recuerdo mal, en la chaqueta vimos que portaba un monedero donde había más papelinas. Yo tampoco soy un gran conocedor de drogas y en ese monedero no sabría decirle si había dinero, si que encontramos otros billete,s pero en el monedero solo había papelinas creo.

Estuvimos a 5-7 metros del grupo, en la carretera, contiguos a unos contenedores y entre los contenedores vimos todo, lo que estaban hablando, lo que estaban haciendo y nos quedamos allí para ver qué estaban haciendo y es que lo vimos perfecto

Nosotros bajabamos por Severo Ochoa, no se por dónde veníamos, a la altura de un parking que es donde estan los contenedores y allí vimos un grupo de personas que están perturbando el descanso vecinal y por eso nos paramos para ver lo que hacían. En ese tramo no hay coches estacionados en la vía pública. Un poquito más delante de un supermercado, hay una zona de carga y descarga de dos y tres vehículos y más adelante otra, pero no es una calle donde haya aparcamiento. Nosotros nos paramos entre los contenedores que es donde estaba el grupo de personas si no recuerdo mal. Había un grupo de personas en la vía pública, en la acera y nosotros en la calzada y ahí había contenedores que es donde nos colocamos nosotros a 5-6 metros de distancia. Era de noche, no sabía precisarle si era la 1.00 o las 6.00, pero sí que era de noche, con lo cual no había mucha gente en la calle. La zona de los hechos es de interés policial".

A continuación, en sentido sustancialmente coincidente, declaró el agente de la Guardia Urbana de L'Hospitalet de Llobregat n.º NUM002, quien dijo lo siguiente:

" Estábamos haciendo patrullaje por la zona de Collblanc y, a la altura de Severo Ochoa ,escuchamos bastante ruido de un grupo de gente y al ser la madrugada, por el descanso vecinal, nos acercamos y vimos un grupo de personas juntas; nos acercamos sin luces, y paramos justamente detrás de unos contenedores y entre medio vimos un grupito, que uno le dio un billete de 20 euros a otro y el otro le dio lo que parecía ser la papelina y nos bajamos a mirar, a identificarlos y, efectivamente, el grupo nos dio la papelina y al hacer un cacheo superficial del otro caballero, se le encontró en un bolsillo interior un monederito, el típico de monedas, una cantidad de papelinas iguales a la que tenía el otro joven.

Le encontramos creo que más dinero fraccionado y ya está. El billete de 20 lo vimos claramente, estaba claramente guardado con el resto del dinero. Los de la otra parte accedieron voluntariamente a darnos y que habían comprado al caballero y por eso le hicimos el cacheo. Manifestaron en el acto que lo acababan de comprar. Estábamos muy cerca, 4 o 5 metros como muy lejos. Únicamente los vimos armando jaleo, chillando mucho, era de madrugada y por eso nos acercamos, no vimos nada más.

Accedimos a esta zona, bajábamos por calle Severo Ochoa, en esa calle no hay coches estacionados, solo hay una carga y descarga al principio y luego no hay coches y hay unos contenedores enfrente de un supermercado que es donde estaban. Donde estaba el grupo no recuerdo si había coches estacionados. Era la madrugada. Estaban hablando muy fuerte y uno más pasados que otros. Imagino que iban bajos los efectos del alcohol u otras sustancias".

Estas declaraciones de los agentes de la Guardia Urbana de L'Hospitalet de Llobregat nos merecen toda credibilidad, ya que todo lo relatado por los agentes en coincidente entre sí. No se plantearon contradicciones por parte de la Defensa y no existe prueba alguna que pudiera sugerir alguna enemistad o animadversión de los agentes hacia el acusado. De hecho, la declaración del acusado es también coincidente con la de los agentes en cuanto a que él tenía el monedero con los 10 envoltorios y a que él le entregó a Juan otro envoltorio, aunque niega haber recibido a cambio 20 euros, en lo que coinciden ambos agentes, quienes también afirman que los miembros del grupo reconocieron haber hecho la compra.

La Defensa no negó la tenencia y la entrega del envoltorio a Juan, pero señaló, siguiendo la versión del acusado, que todo respondía a una compra colectiva de sustancia para consumirla seguidamente entre todos. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado que los casos de consumo compartido de estupefacientes no podrían considerarse como tráfico, tenencia preordenada al tráfico o promoción del consumo de estupefacientes y que, por tanto serían atípicos. Los requisitos para apreciar el consumo compartido han sido mencionados en numerosas sentencias. Por ejemplo la STS 761/2013, de 15 de octubre (rec. 236/2013), con citación de otras muchas, exige como requisitos para que pueda afirmarse la existencia de un consumo conjunto de drogas por diversas personas, supuesto excepcional donde resulta atípica la conducta, los siguientes: a) los consumidores que se agrupan han de ser adictos; b) el proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; c) la cantidad de droga programada para la consumición ha de ser insignificante; d) la coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes; e) los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales; y, f) ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas.

Ante estos requisitos, únicamente podemos señalar que en el presente caso, si se desea, únicamente ha quedado probado que la cantidad era escasa, pero ninguno de los otros elementos resultan probados: no se conoce la identidad de los presuntos amigos del Sr. Erasmo, que ni han sido identificados ni han comparecido al acto del juicio; no se conoce si son adictos a las sustancias estupefacientes y ni siquiera el propio acusado ha alegado serlo; no se conoce en qué lugar se iba a realizar el consumo, porque el acusado simplemente afirmó que querían seguir de fiesta, pero no concretó dónde, ni tampoco especificó cuándo se iba a realizar ese consumo compartido. Por lo tanto, ninguno de los requisitos propios del consumo compartido ha sido probado y, lógicamente, esta prueba era una carga de la Defensa. En estas condiciones, nos ofrece mucha más credibilidad y verosimilitud el relato de los agentes policiales.

El Hecho Probado Tercero lo es en virtud del Dictamen de la Unitat Central del Laboratori Químic de Mossos d'Esquadra con referencia UCLQ-00368/2020-L03 de los folios 49 a 55 del expediente (propuesto como prueba por el Ministerio Fiscal), en el que se mencionan los pesos netos de la mercancía aprehendida, la sustancia estupefaciente y el grado de pureza. Tanto en los pesajes como en los resultados del dictamen se ratificaron en el plenario los agentes de Mossos d'Esquadra con TIPs n.º NUM004 y NUM005, así como el perito Hernan. La Defensa no formuló impugnación alguna de este dictamen y de sus resultados.

El Hecho Probado Cuarto lo es en virtud de la documentación de la que dispone el Tribunal, particularmente el texto de la Lista I de la Convención Única de Naciones Unidas sobre Estupefacientes de Naciones Unidas de 1961, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 4 de noviembre de 1981.

SEGUNDO.- Calificación jurídica

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de favorecimiento del consumo de sustancias que causan grave daño a la salud de menor entidad de los apartados 1 y 2 del artículo 368 del Código Penal (" 1. Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos. 2. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable").

La conducta probada de Erasmo encaja plenamente en las actividades tipificadas como delito contra la salud pública, puesto que tiene droga tóxica en su poder y la destina a la venta, como se evidencia del hecho de la transacción que constituye el objeto del presente procedimiento. Esta conducta, una de las más bajas de la cadena de distribución de sustancias estupefacientes, realiza el tipo porque facilita el consumo de drogas tóxicas mediante su venta a terceros.

Consideramos asimismo que la conducta del acusado fue de escasa entidad dada la reducida cantidad de sustancia estupefaciente que tenía en su poder y la que se acredita que vendió (de no existir prueba del tráfico ilícito, sería considerada una cantidad insuficiente para ser constitutiva de delito [7,5 gramos de cocaína es la cantidad que el Tribunal Supremo considera como la máxima dedicada presumiblemente al autoconsumo]). Ciertamente, en este caso, se ha acreditado un acto de tráfico y, además, la sustancia estaba distribuida en 11 papelinas (la vendida y las otras diez), pero consideramos que esta circunstancia no elimina la posibilidad de calificar el hecho como de escasa entidad, ya que además, la cantidad de droga por papelina era muy escasa; por ejemplo, sin intención de ser exhaustivos, en las SSTS 242/2011, de 6 de abril, 448/2011, de 19 de mayo, 139/2012, de 2 de marzo y 98/2021, de 4 de febrero, entre otras muchas, se ha aplicado la atenuación atendiendo exclusivamente a la escasa cantidad de droga intervenida cuando no concurren otras circunstancias que sean obstáculo para su apreciación de la atenuación.

Por el contrario, debemos rechazar la pretensión de la Defensa del acusado que considera que el hecho sería atípico por aplicación del principio de insignificancia. Ciertamente, la cantidad transferida al Sr. Juan está por debajo de la cantidad que se considera psicoactiva (0,050 gramos como señala, por ejemplo, la STS 598/2022, de 15 de junio [rec. 5.694/2020]), pero en total, la cantidad de sustancia estupefaciente que el acusado tenía en su poder y estaba preordenada al comercio era de 1,15 gramos de cocaína base (1,12 gramos en el monedero y 0,03 gramos en la papelina ya vendida), cantidad que supera notablemente la cantidad que se considera atípica, incluso aplicando el margen de error de 0,09 gramos, ya que, en tal caso, la tenencia sería de 1,06 gramos de cocaína, lo que también realiza el tipo.

La cocaína, debido a sus efectos a largo plazo y su facilidad para generar tolerancia y dependencia, es considerada por la jurisprudencia como una sustancia que causa grave daño a la salud. Por su parte, el basuco, llamada " paco" o " teke" en el argot, es una sustancia constituida por pasta residual de cocaína y adulterada con todo tipo de sustancias tóxicas que incrementa los efectos de la cocaína y es todavía más destructiva y más adictiva.

TERCERO.- Autoría

El acusado Erasmo es autor criminalmente responsable del delito contra la salud pública de escasa entidad, en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico y tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud de los apartados 1 y 2 del artículo 368 del Código Penal.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

No se han solicitado y no son apreciables.

QUINTO.- Determinación de la pena

El delito previsto en el artículo 368.1 del Código Penal está castigado con pena de 3 a 6 años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, cuando tenga como objeto sustancias que causan grave daño a la salud. Al apreciar el subtipo atenuado del apartado 2 del artículo 368 del Código Penal, debe imponerse la pena inferior en grado, por lo que la horquilla es de 1 año y 6 meses a 3 años menos un día de prisión y multa de la mitad al tanto del valor de la droga objeto del delito (por aplicación analógica de las reglas del artículo 70 del Código Penal, tal y como señaló la STS 346/2014, de 24 de abril [rec. 1.858/2013]: " En efecto, los hechos se han encuadrado en el art. 368.2 CP que impone una rebaja de las penas. La degradación ha de afectar no solo a la pena privativa de libertad sino también a la pecuniaria. Si el valor de la droga ocupada era de 363,66 euros, la pena de multa no podrá ser superior a 362 euros. Pese a la ausencia de una específica regla legal, el Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda en su acuerdo de 22 de julio de 2008 sentó como criterio la degradabilidad de las multas proporcionales aplicando por analogía las reglas de las otras penas ( art. 70.1.2º CP ). Es una analogía in bonam partem [entre muchas otras STS 1020/2013, de 27 de diciembre ] y, por tanto, admisible.")

Pues bien, teniendo en cuenta la escasa cantidad de la droga y de lo reducido de la cantidad de dinero ocupada al acusado, consideramos que debe imponerse la pena de prisión de 1 año y 6 meses y multa de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad. Como ya hemos dicho anteriormente, no ha quedado probado cual La multa debe computarse en base al precio realmente pagado por el Sr. Juan al vendedor (20 euros).

Asimismo, en aplicación del artículo 56.1.2º del Código Penal, impondremos al acusado la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.- Costas

En aplicación de los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el acusado será condenado al pago de las costas procesales.

SÉPTIMO.- Decomisos

El apartado 1 del artículo 127 del Código Penal establece que toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.

Así las cosas, se acordará el decomiso y destrucción exclusivamente de las sustancias aprehendidas en la presente causa, así como de los 70 euros que le fueron ocupados al aquí acusado, a los que se les dará el destino previsto con arreglo a los artículos 127 y 374 del Código Penal y 367.ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

OCTAVO.- Expulsión del Territorio Nacional

El Ministerio Fiscal solicita, con arreglo al artículo 89 del Código Penal, que se acuerde la sustitución de la totalidad de la pena por su expulsión del Territorio Nacional, con prohibición de entrada en España por tiempo de siete años.

La sustitución de las penas de prisión por expulsión del Territorio Nacional está regulada en el artículo 89 del Código Penal. Los apartados 1, 3 y 4 del mencionado precepto dicen así:

" 1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

(...)

3. El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.

4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada".

En el presente caso, consideramos que acordar la sustitución por expulsión sería notablemente desproporcionado a la vista de la escasa entidad del hecho cometido y de la presencia del acusado durante 20 años en España (eso manifestó en su derecho a la última palabra) sin tener antecedentes penales, no existiendo prueba de que el acusado haya hecho del delito su actividad habitual para subvenir a sus necesidades. Por estas razones, no acordaremos la sustitución interesada.

Por todo lo anterior