Sentencia Penal 911/2022 del Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 59/2021 de 13 de diciembre del 2022

PRIMERO.-Del error en la valoración de la prueba.

La Sentencia apelada contiene una síntesis de las declaraciones de quienes intervinieron en el juicio (el acusado, el detective privado y el legal representante de la entidad que ejerce la acusación particular y contrató al anterior), y tras esos relatos descriptivos concluye que el acusado realizó un diagnóstico lesional y un masaje terapéutico cuya práctica está reservada normativamente a los diplomados en fisioterapia debidamente colegiados, amén de recomendarle una serie de sesiones adicionales de fisioterapia que él mismo realizaría.

El apelante, en primer lugar, combate la realidad del diagnóstico al sostener que este no resultó probado, y que el acusado, osteópata y que regenta un centro de osteopatía, se limitó a aplicar las técnicas propias de dicha disciplina con el objeto de aliviar el dolor y las molestias que dijo sentir el falso cliente, no atribuyéndose ni la condición de fisioterapeuta ni aplicando métodos propios de dichos profesionales, y simplemente sugiriéndole al detective que era posible que la causa del dolor tuviese origen en una tendinitis.

Sobre esta primera cuestión, la declaración de hechos probados al respecto la fundamenta la sentencia en la testifical del Sr. Juan Alberto (detective privado que por encargo de la acusación particular concertó una visita simulando precisar de sus servicios) pero también en la del propio acusado, al afirmar que este "reconoció tácitamente" haber realizado un diagnóstico y prescribir un tratamiento concreto.

Respecto de ese presunto reconocimiento tácito, revisada la grabación audiovisual del juicio la Sala no comparte que las manifestaciones del Sr. Jose Ángel puedan valorarse como un reconocimiento o asunción tácita de dicho diagnóstico. El acusado negó categóricamente haber realizado un diagnóstico, indicando que como osteópata le hizo al cliente preguntas para indagar la posible causa del dolor y apuntó a una posible tendinitis, aconsejándole, dado que aquel manifestó que tenía una mutua, que pidiese a su médico una prueba (de imagen) para confirmar que existía esa lesión o descartarla, y que posteriormente le trajese dicha prueba médica. Volvió a insistir al final de su declaración en tal extremo, al manifestar que "totalmente, le recomendé que fuese a su médico para que este certificase si el problema era el que yo le estaba comentando o no." Asimismo señaló que su centro es de osteopatía, y que así figura tanto en el rótulo del establecimiento como en las tarjetas, habiéndose formado en tal disciplina y no en la fisioterapia por voluntad e interés propios. Señaló que el supuesto cliente vino acompañado de una señora a la que identificó como su mujer, y que a raíz de un requerimiento del colegio de fisioterapeutas sustituyó en redes la expresión "centro de masajes" por "centro parasanitario de osteopatía".

Por lo que concierne a la testifical del Sr. Juan Alberto, lo primero que hay que señalar -pues inevitablemente ello incide en la fiabilidad de su relato- es que dicho testigo no es sino un detective privado contratado por la acusación particular para investigar, según sus palabras, a "profesionales que se hacían pasar por fisioterapeutas sin tener la titulación y sin serlo", esto es, para investigar delitos de intrusismo profesional, y por tanto, un delito de naturaleza pública. El testigo pues realizó una investigación no autorizada legalmente, infringiendo lo dispuesto en la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada, en vigor desde el 5 de junio de 2014, en cuyo art. 10.2 se establece expresamente que los despachos de detectives y los detectives privados no podrán celebrar contratos que tengan por objeto la investigación de delitos perseguibles de oficio ni, en general, investigar delitos de esta naturaleza, debiendo denunciar inmediatamente ante la autoridad competente cualquier hecho de esta naturaleza que llegara a su conocimiento, y poniendo a su disposición toda la información y los instrumentos que pudieran haber obtenido hasta ese momento, relacionado con dichos delitos.

Como incide la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2016 "tanto la Ley de Seguridad Privada vigente a la fecha de los hechos, Ley 23/1992, de 30 de junio, como la actual, Ley 5/2014 de 4 de abril, prohibían y prohíben a los detectives privados investigar delitos perseguibles de oficio, debiendo denunciar inmediatamente ante la autoridad competente cualquier hecho de esta naturaleza que llegara a su conocimiento y poner a su disposición toda la información y los instrumentos que pudieran haber obtenido hasta ese momento, relacionado con dichos delitos." Y es que "el Estado mantiene el monopolio en la investigación de los delitos públicos, y se descarta la posibilidad de indagaciones paralelas a las que puedan estar realizando la Autoridad Judicial o las Fuerzas de Seguridad del Estado en relación a los mismos".

La ilegalidad de su actuación no determina una vulneración de derechos fundamentales, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera exigírsele al detective en el ámbito no penal, pero su posición procesal es la de un testigo (que no testigo- perito, como se indicó en la vista acogiendo la petición de la acusación particular) cuya declaración ha de ser valorada con especial cautela y que obliga a un plus de fundamentación de la fiabilidad de su relato. Desde este prisma, la Sala advierte que la sentencia, tras exponer el relato de este testigo, concluye sin más que del mismo se desprende la realidad de los hechos que se declaran probados, sin ningún razonamiento sobre las características que ha de reunir el relato para ser prueba de cargo ni sobre su concurrencia en el caso concreto. El incumplimiento de dicho deber de motivación o su cumplimiento defectuoso ya no sólo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia que puede arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia, sino la absolución del inculpado ( SSTC 5/2000, 1391/2000, 149/2000 y 202/2000). En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2005 absuelve de una condena en la instancia porque la motivación, al no cumplir los parámetros indicados no satisfizo de forma adecuada el estándar de justificación que le era exigible. En este caso, basándose la condena únicamente en la testifical de un profesional contratado por la parte contraria precisamente a los efectos finalmente conseguidos (imputación y condena del osteópata por intrusismo profesional), se echa en falta un razonamiento sobre la concurrencia de persistencia y verosimilitud en su testimonio. Pero es que, además, como indica la STS 833/17, de 18 de diciembre, cuando de la declaración testifical se trata "no parece que parámetros como persistencia, verosimilitud y ausencia de contradicciones o de motivos espurios en la declaración sean suficientes, ni los únicos atendibles, para satisfacer aquel canon que legitime esa valoración por pretendidamente racional. La justificación constitucional exigible debe ir más allá de las meras impresiones subjetivas sentidas por el receptor de la prueba. Y, desde luego, de las insistencias externas al proceso, por numerosas e incluso comprensibles que puedan ser éstas. (...) En consecuencia, no es que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro deba ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera debería ser desestimado "a limine" como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará atendible en principio, y, por tanto, estará justificado pasar -en un segundo momento- a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos -vid. en este sentido SSTS 2ª 263/2017 de 7 de abril y 28/2018 de 18 de enero -.

Ahondando en esta cuestión -la de la fiabilidad de los testigos- la STS de 9 de septiembre de 2021 (Ponente: Javier Hernández García) señala que la información trasmitida por un testigo debe ser objeto de una atribución de valor reconstructivo. Para ello, deben identificarse elementos contextuales tales como las circunstancias psicofísicas y psico-socio-culturales en las que se desenvuelve el testigo; las relaciones que le vinculaban con la persona acusada; el grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; la persistencia en la voluntad incriminatoria; la constancia en la narración de los hechos y la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe; la concreción o la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo atendiendo a las circunstancias concretas; la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad "fenomenológica" con otros hechos o circunstancia espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba.

Desde las exigencias cognitivo-materiales derivadas del principio de presunción de inocencia resulta mucho más consecuente poner el acento en la fiabilidad de la información trasmitida que en la credibilidad del testigo, como juicio de valor personal - STC 75/2013, de 8 de abril -. Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido, por lo tanto, más abierto a valoraciones y prejuicios de tipo culturalistas e intuitivistas. Lo primero -lo fiable- exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo -lo creíble- favorece la utilización de fórmulas de justificación con menor carga cognitiva. De ahí, que la valoración de la prueba en serio, comprometida con el valor de justicia, deba realizarse mediante la exposición analítica y completa de las razones que permitan justificar la atribución de valor. Justificar no es otra cosa que justificarse, dar razones compartibles en términos sociales, comunicativos y epistémicos.

Y, en este sentido, no puede olvidarse que la fiabilidad, como elemento para otorgar valor reconstructivo a la información suministrada por un testigo, se nutre en muy buena medida del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas. Entre estas, desde luego, también aparece la credibilidad personal del testigo que no puede ser, por tanto, un elemento ajeno a la valoración de la información suministrada pero que en modo alguno la agota (..).

Aplicada tal doctrina al caso de autos, y en ausencia de justificación por la juzgadora de la concurrencia de fiabilidad del testigo, la Sala comparte las plurales objeciones al valor reconstructivo de su relato desgranadas por la defensa en su razonado y argumentado recurso. La relación que le vincula con las partes es insoslayable, al haber sido contratado por una de ellas para la elaboración de un informe sobre las presuntas actividades delictivas de la parte contraria. En su declaración en la vista y prácticamente en todas las respuestas con independencia de lo preguntado insiste en mencionar repetidamente los términos "fisioterapia","tratamiento" y "diagnóstico"("me dijo que la sesión que me haría era de fisioterapia" "que lo que yo necesitaba era fisioterapia", "me diagnóstico el tratamiento", "me dijo que necesitaba tratamientos fisioterapeutas", "me dijo que tenía bastante trabajo en sus sesiones de fisioterapia", "en las conversaciones me dijo que estaba realizándome sesiones de fisioterapia", "me hizo todo el tratamiento", "me dijo que me pasaría el informe del diagnóstico y el tratamiento") sin ninguna espontaneidad en su relato. A preguntas del letrado de la defensa se muestra evasivo y hostil, respondiendo con un "no" categórico al ser inquirido sobre si había ido al centro con su mujer, para después, al ser repreguntado, reconocer que su esposa estaba, "pero fuera". Sobre el presunto diagnóstico señaló que el acusado le diagnosticó una tendinitis, yendo de forma progresiva (y a pesar de que mediaron 4 años entre la visita y el plenario y reconoció que no recordaba muchas cosas) ampliando los detalles de ese supuesto diagnóstico ("me dijo: tienes la lesión profunda", "me dijo que la lesión era delicada", "me dijo que había que rebajar la lesión", "me dijo que estaba muy dañado"). Ello contrasta con el contenido de su propio informe, en el que recogió que el osteópata le dijo que "probablemente" padecía una tendinitis (sin más concreción) , en coincidencia con lo que el acusado manifestó en la vista.

El testigo manifestó en más de una ocasión en el plenario que el acusado le afirmó que le enviaría por correo electrónico un informe con el "diagnóstico y el tratamiento". Incluso llegó a afirmar que también el osteópata le indicó la medicación que debería tomar, y que así se la indicaría en el citado informe a remitir por mail. Por el contrario, en su informe el detective solo alude a que concertó con el profesional que le enviaría por mail la factura por la sesión. Resulta poco plausible atendiendo a máximas de experiencia comúnmente aceptadas que un osteópata, que regenta un centro de tal disciplina (y que como tal se publicita y denomina) y que en el ejercicio de la misma realiza una sesión de masaje, asuma el compromiso de emitir un informe con un diagnóstico lesional y un tratamiento fisioterapéutico y hasta farmacológico, pero es que además no existe ningún indicio de ello, resultando que el único mail que consta en autos es uno enviado por el acusado al día siguiente de la sesión de masaje (folio 19). Dicho mail lleva por título "Visita Osteopatía " y en él el acusado le dice al testigo que espera que se encuentre mejor después de la sesión de la víspera, rogándole que deje su opinión sobre ella en la página web del centro. Ello no se compadece con lo manifestado por el testigo, según el cual el acusado le dijo expresamente que no le iba a aplicar osteopatía porque era "más dura" que la fisioterapia, y que lo que precisaba (y por tanto, el objeto de la visita sobre la que después le preguntó por mail) era tratamiento fisioterapéutico.

El testigo señaló igualmente que el osteópata le hizo a través del correo electrónico una propuesta de bono (para el tan aludido tratamiento) y que dicha propuesta la adjuntó a su informe. De nuevo, dicha afirmación carece del más mínimo soporte probatorio, pues el único mail adjunto al informe es el citado del folio 19 de la causa, en el que ninguna referencia se hace a una continuación de las sesiones ni a bono alguno.

La querella igualmente sostiene que se adjunta como documento número uno la "hoja de diagnóstico". Sin embargo, no hay ni rastro de ella en el procedimiento.

Sobre esta ausencia de corroboración periférica objetiva y las causas que pudieren impedir tal corroboración, es definitiva una circunstancia (que igualmente es apuntada por la defensa en su escrito de recurso): el informe asevera que como documento de prueba número uno existen unas grabaciones de la visita que se aportarán al proceso judicial. De las mismas sin embargo no existe constancia alguna, pues nunca se aportaron ni se intentaron aportar. Esto es, habiéndose procedido de forma irregular a la investigación de un delito público, pero obteniendo supuestamente pruebas de su comisión (imágenes y grabaciones -de audio o audiovisuales-) incomprensiblemente se hace uso del material consistente en imágenes (que nada aporta al esclarecimiento de los hechos) pero no de las grabaciones (que a priori serían las que acreditarían ese afirmado diagnóstico, atribución de la condición de fisioterapeuta y mención constante al carácter fisioterapéutico del tan manido tratamiento).

Todos estos elementos de impersistencia, tachas de credibilidad y ausencia de corroboración periférica, son de tanta entidad que entendemos comprometen la fiabilidad de la información trasmitida por el testigo en que se asienta la condena hasta límites irreductibles.

Por lo demás, la sentencia también alude como prueba de cargo a un requerimiento del colegio de fisioterapeutas atendido por el acusado. A preguntas del Ministerio Fiscal el representante del colegio dijo que el acusado fue requerido "por intrusismo", sin mayor especificación. El acusado lo que indicó fue que atendiendo el requerimiento sustituyó en redes sociales la expresión "centro de masajes" por "centro parasanitario de osteopatía" para evitar confusiones. Por lo demás, se desconoce el real contenido del requerimiento puesto que la acusación particular no lo aportó al proceso, a pesar de afirmarse que se remitió por burofax. Finalmente, en ninguna de la documental extraída de redes sociales del centro "Osteopatía Shen Corpore" existe ninguna referencia a tratamientos fisioterapéuticos sino a la osteopatía, acupuntura, masaje, nutrición, kinesiología, naturopatía y terapias naturales como alternativa válida y complementaria.

Ha resultado probado pues, que el acusado, quien acumula al menos desde 2008 una dilatada formación en osteopatía -folios 201 a 215- regenta un centro parasanitario dedicado a la misma (con el correspondiente alta en actividad parasanitaria -folios 97 y siguientes-) y a demanda del Sr. Juan Alberto (que indicó en el plenario que realmente tiene una lesión en el hombro) le realizó una sesión de masaje en dicho centro el día 16 de marzo de 2016. Y no ha resultado probado, según lo expuesto, que dicho masaje no fuese sino una aplicación por parte del acusado de las técnicas propias de dicha disciplina (la osteopatía).

Sentado lo anterior, la condena por intrusismo pretendida (ambas acusaciones sostienen que lo es respecto de la profesión de fisioterapia) solo podría recaer si normativamente el ejercicio de la osteopatía estuviese reservado a los fisioterapeutas (pues el principio acusatorio impide valorar el intrusismo respecto de otras profesiones). Y ello por cuanto el intrusismo consiste en ejecutar actos propios de una profesión y por actos propios se entiende aquellos que específicamente están reservados a una profesión. Esa reserva ha de estar recogida en una norma, pues el intrusismo es una norma en blanco que habrá de complementarse con las correspondientes disposiciones administrativas atinentes a la respectiva profesión. Esto es, el tipo que describe el delito de intrusismo es una norma penal incompleta en la que la conducta o la consecuencia jurídico-penal no se encuentra agotadoramente prevista en ella, debiendo acudirse para su integración a otra norma distinta ( SSTC 127/90, de 5 de julio o 283/2006, de 9 de octubre). Nos hallamos así ante un sistema cerrado de reglamentación, con una consiguiente vinculación entre títulos y la actividad profesional correspondiente que, en mayor o menos concreción, debe ser legalmente determinada, tal como viene a establecer el art. 36 C.E. al exigir que sea una ley la que regule el ejercicio de las profesiones tituladas. Con esta premisa habrán de ser precisamente normas jurídicas las que determinen qué deban ser actos propios de una profesión para cuyo ejercicio habilite un título oficial. Sin embargo, y por más que el art. 2.2 del Real Decreto 1001/2002, de 27 de septiembre, por el que se aprueban los Estatutos Generales del Consejo General de Colegios de Fisioterapeutas, recoja la osteopatía como una de las actividades que pueden desarrollar los fisioterapeutas, no lo hace con carácter exclusivo, como reconoció en la vista tanto el legal representante de la acusación particular y se ha establecido en diversas resoluciones judiciales.

Así, se ha dicho ( AAP Pontevedra de 19 de julio de 2019) que "La Organización Mundial de la Salud considera la Osteopatía una profesión sanitaria de primera intención e independiente de otras como la fisioterapia o la quiropraxia. El Comité Europeo de Normalización (CEN-CENELEC) publicó la Norma Europea UNE-EN 16686:2015 "Prestación de servicios de asistencia sanitaria en Osteopatía", que establece los criterios comunes, tanto académicos como profesionales y éticos, que los profesionales de la osteopatía deben cumplir en toda la Unión Europa, producto del consenso entre las Agencias de Estandarización Europeas en relación con la práctica de la Osteopatía (publicada en el Boletín Oficial del Estado Español (BOE) de 21 de enero de 2016).

No existe actualmente una regulación específica para la osteopatía en España y siendo cierto que el art. 2.2 del Real Decreto 1001/2002 , que aprueba los Estatutos Generales del Consejo General de Colegios de Fisioterapeutas, menciona la osteopatía y la quiropraxia, entre otras, como funciones de los fisioterapeutas, no cabe concluir que constituya una competencia exclusiva del fisioterapeuta porque no existe una normativa que así lo establezca. La propia Resolución 2/2009, de 28 de noviembre de 2009 del Consejo General de Colegios de Fisioterapeutas de España apunta a una regulación profesional futura de la osteopatía "que deba recoger en su postulado la obligatoriedad de la obtención previa del título oficial vigente para el ejercicio profesional de la fisioterapia".

Por tanto, convenimos con el instructor en que al menos existe una duda razonable, dado el vacío legal, respecto a la exclusividad que el denunciante alega y a la incursión en el delito de intrusismo profesional del art. 403 del C.P . que atribuye al investigado."

En el mismo sentido, SAP León de 8/11/2000, SAP Alicante de 25/07/2003, SAN Contencioso de 2/12/2009, SAN Contencioso de 3/02/2010, SAP Palmas de 31/01/2008, entre otras.

Por lo expuesto, los hechos que hemos declarado probados -tras rectificar los recogidos en la sentencia apelada por apreciar error en la valoración de la prueba- no son incardinables en el tipo de intrusismo objeto de condena, lo que determina con estimación íntegra del recurso, la libre absolución del apelante.

SEGUNDO.- De las costas.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia al haberse estimado el recurso interpuesto en su integridad.