NO SE ACEPTA el relato de hechos probados declarados en la sentencia recurrida.
PRIMERO.- 1.- La parte apelante fundamenta su recurso sobre la base de un triple motivo de impugnación: 1.- Que el Juzgado de lo Penal, en su sentencia, ha cometido un error al valorar la prueba practica en juicio y, consecuentemente, vulnerado la presunción constitucional de inocencia que amparaba a la acusada. 2.- Por infracción de los arts.242 y 298 del Código Penal. Y 3.- Por quebrantamiento de la tutela judicial efectiva en relación con el prinpio de presunción de inocencia.
2.- Los motivos de apelación tienen encaje así en lo dispuesto en el art.790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Señala este que "se expondrán ordenadamente las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se basa la impugnación el recurrente.
Si pidiera la declaración de nulidad de juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia salvo en el caso de que se hubieran cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación. Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada en el mismo escrito de formalización.
Podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables."
3.- Como nos ha recordado al respecto, muy recientemente, la STS de 24.1.22, " no es cuestionable, cuando la sentencia apelada es condenatoria, como acontece en el caso que nos ocupa, que el tribunal de apelación dispone de plenas facultades revisoras.
El efecto devolutivo transfiere también la potestad no solo de revisar el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena sino también, y ello es muy importante remarcarlo, la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia.
Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia. Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 187/2013 , por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 , el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...).
Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art.24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria.
De tal modo, cuando el tribunal que conoce de la apelación contra una sentencia condenatoria valora las informaciones probatorias producidas en la instancia, identificando hechos excluyentes o descartando la suficiencia probatoria de los que han sido declarados como probados por la sentencia de instancia, está obligado a reelaborar el relato fáctico, en coherencia al resultado de su intervención plenamente devolutiva."
4.- No obstante, como el acto de juicio oral tiene lugar ante el juez de instancia y éste tiene la ocasión única e inmejorable de poder recibir con inmediación las pruebas y percibir directamente a las personas intervinientes, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación hecha por el juez de instancia de la prueba que recibió personalmente por ser el que aprovecha al máximo la valoración de los hechos y las ventajas de la inmediación, por lo que para que el tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, por, por ejemplo, valoraciones de ésta no racionales o ilógicas, en especial por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo, que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo o, en fin, que se haya desvirtuado por pruebas admitidas y practicadas en segunda instancia.
Por supuesto, en esta segunda instancia, deberá respetarse, en todo caso, la prohibición general de "reformatio in peius" , de modo que no pueda agravarse en la misma la calificación penal objeto de condena en la instancia y, en línea de principio, estarse solo a las alegaciones y pretensiones deducidas ante la Sala en los términos propuestos en el recurso.
5.- Por otro lado, el principio de presunción de inocencia, amparado en el art.24 de nuestra Constitución, desde la inicial sentencia de nuestro Tribunal Constitucional nº.31/1981, de 28 de julio, exige para la condena penal la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se imputan al acusado y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción.
En la práctica, lo dicho significa que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).
SEGUNDO.-Primer motivo de impugnación: error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia. Insuficiencia de prueba de cargo. Estimación y revocación de la condena.
1.- En primer lugar, se queja la parte recurrente de que la juzgadora de instancia se ha equivocado a la hora de valorar la prueba practicada en el acto de juicio y dar por probada la concurrencia de todos los elementos del delito de receptación objeto de acusación, muy en concreto, su elemento subjetivo consistente en el conocimiento por la acusada de que el móvil, previamente sustraído en enero de 2.020, provenía de un ilícito penal.
Considera que de la prueba practicada en juicio no se desprende, con la suficiencia que exige el Derecho Penal y más allá de una duda razonable, dicho conocimiento y, por ello, sostiene que la sentencia ahora recurrida solo pudo haber absuelto a la acusada. Añade que la condena ha supuesto, así, la vulneración de la presunción de inocencia que amparaba inicialmente a la acusada.
En particular, estima que la acusada, a pesar de no haber comparecido al juicio, sostuvo ante la policía que no sabía que el móvil había sido robado antes. Que la pantalla del móvil estaba rota por lo que su precio era lógicamente mucho más barato que el de mercado siendo así que el que la tuviera rota al momento de la detención no significa que fuera así al momento posterior de su adquisición por la acusada, no recordando dicha circunstancia los agentes. Que al haberse adquirido por internet la acusada no guardaba más datos del vendedor, pudiendo ser que este hubiera borrado ya su perfil. Y, en fin, que el delito previo de robo del móvil pudo haberse calificado en su subtipo atenuado al no haber concurrido violencia grave ni lesiones por lo que la pena pudo situarse en un año, que es pena de no expulsión, considerando que la pena por la receptación no puede ser superior a la correspondiente al delito encubierto.
Por todo ello, y desde el punto de vista del principio in dubio pro reo, la parte solicita la sustitución de la condena por un pronunciamiento de absolución.
El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso y solicita por ello su desestimación y confirmación de la condena decretada en la instancia.
2.- Como destaca la SAP de Barcelona, secc.8ª, de 13.10.20, " el delito enunciado requiere del conocimiento del delito patrimonial previo pues tal injusto, siguiendo uniforme doctrina legal al respecto (por todas, recientemente, la STS de 6.2.19 ), se caracteriza no solamente por la comisión o perpetración previa o antecedente de un delito patrimonial ("contra el patrimonio o el orden socioeconómico"), que el inculpado no haya participado en el mismo como autor o cómplice (lo que equivale a un elemento negativo, cuyo fundamento sería que la pena correspondiente al delito principal absorbe el desvalor de la receptación) y que persiga tanto el aprovechamiento propio como el aprovechamiento ajeno sino, además y de modo imprescindible que, impulsado por ánimo de lucro (distinción de la figura del encubrimiento), tenga conocimiento (siempre anterior, o cuando menos coetáneo, a la realización de la conducta típica), no mera sospecha, impresión o sugestión del delito cometido previamente (si bien tal conocimiento no se exige que sea pormenorizado, exhaustivo o detallado).
En este particular insiste la doctrina legal cuando viene repitiendo los términos de "estado anímico de certeza" y de "conocimiento de cierta calidad". Claro está que todo lo relativo a dicho conocimiento, perteneciente que es a la esfera intelectiva del sujeto activo, se oculta en su arcano más íntimo y por ello inabordable. De ahí que deba ser el juicio de inferencia (precisamente el combatido en el recurso) el capital a la hora de abordar la cuestión suscitada, juicio que debe apoyarse en determinados extremos objetivos y periféricos, lo que da entrada a la prueba indirecta o indiciaria.
Especial énfasis ha puesto la jurisprudencia en algunos indicios en esta suerte de delitos, así el denominado "precio vil", la irregularidad de las circunstancias de la adquisición o la venta clandestina, sin que en cualquier caso, empero, supongan numerus clausus.
La STS de 12.6.12 insistía en que "este conocimiento, como hecho psicológico, es difícil que pueda ser acreditado por prueba directa debiendo inferirse a través de una serie de indicios, como la irregularidad de las circunstancias de la compra o modo de adquisición, la clandestinidad de la misma, la inverosimilitud de las explicaciones aportadas para justificar la tenencia de los bienes sustraídos, la personalidad del adquirente acusado o de los vendedores o transmitentes de los bienes o la mediación de un precio vil o ínfimo, desproporcionado con el valor real de los objetos adquiridos, entre otros elementos indiciarios", a lo que añade que "en cuanto al ánimo de lucro, la jurisprudencia de esta Sala (STS de 11.9.09 ) lo deduce a partir de datos objetivos y considera que no es necesario que el receptador se beneficie en una cantidad económica específica o que consiga para sí uno de los efectos robados. Es suficiente cualquier tipo de ventaja, utilidad o beneficio, incluso el aportar un acto de apoyo que le permita recibir el reconocimiento de los beneficiados o su mayor integración en el grupo, de cara a beneficios ulteriores. Es decir, el tipo no exige la percepción de un beneficio concreto sino únicamente el ánimo de obtención de alguna ventaja propia, inmediata o futura".
3.- El delito de receptación exige, como expone la sentencia, que quede, debida y suficientemente, acreditado que el acusado que poseía el objeto conocía que el mismo provenía de la comisión de un previo delito. Desde la perspectiva insoslayable del principio constitucional de la presunción de inocencia, en otras palabras, que quede acreditado su concurrencia más allá de toda duda razonable.
Tampoco genera duda alguna que corresponde a la Acusación la carga de probar, con esa suficiencia, que concurría en el caso particular, y mediante la prueba practicada en juicio, ese elemento subjetivo del delito. No corresponde, en paralelo, a la Defensa acreditar que el acusado no poseía ese conocimiento.
Como hemos visto, la acreditación de ese elemento subjetivo del delito, al tratarse de un elemento interno, solo conocido por el acusado, se realiza mediante inferencias o la llamada prueba indirecta o indiciaria.
Como nos ha recordado la reciente STS de 13.9.22, " en ocasiones se ha minusvalorado esta modalidad probatoria afirmando su menor potencia informativa frente a la prueba directa, pero la distinción entre ambas es más artificial de lo que se suele estimar y se ha llegado a afirmar por algún tratadista que, en realidad, nunca hay prueba directa y que toda es indiciaria.
La valoración de la prueba indiciaria, por tanto, no debe analizarse como una prueba de segundo orden o como un medio de prueba que rebaja o relaja las exigencias de la presunción de inocencia. Como hemos dicho en alguna ocasión, la prueba indiciaria es muchas veces fuente de certezas muy superiores a las que brindaría una pluralidad de pruebas directas unidireccionales y concordantes.
Era lugar común la afirmación de que la prueba directa era más segura y deja menos margen de duda que la prueba indiciaria, pero en los últimos tiempos hay construcciones dogmáticas y doctrinales que ponen en cuestión esta afirmación, al menos respecto de determinas pruebas directas, como la testifical, ya que ésta se basa en la credibilidad que se otorgue al testigo, mientras que la prueba indiciaria se apoya en un proceso racional que ha de vincular el inicio con la consecuencia fáctica, proceso que es más seguro que la apreciación más o menos subjetiva de un testimonio.
En todo caso y en la medida en que la prueba indiciaria carece de una disciplina de garantía establecida legalmente, la jurisprudencia ( STS 215/2019, de 24 de abril , por todas) viene estableciendo una serie de parámetros para ponderar su capacidad convictiva, y son los siguientes:
(i) El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante, que aumentaría los riesgos en la valoración.
(ii) Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto a la prueba del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc.
(iii) Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único, aunque acreditado por distintas fuentes. La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza persuasiva, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar.
(iv) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia.
(v) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos.
(vi) La prueba indiciaria exige, como conclusión de lo anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos-consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una constante verificación de la prueba y de sus exigencias."
4.- La sentencia apelada ha dado por probado, en la valoración que realiza sobre el resultado de la prueba practicada en juicio ante su inmediación, que la acusada conocía que el móvil que se le incautó provenía de un previo acto ilícito y, así, fundamenta la condena a partir de dos únicos indicios: su valor de mercado era muy superior al abonado por la acusada al vendedor y su falta de comparecencia al acto de juicio de modo que no aportó la misma ninguna explicación sobre las circunstancias de su adquisición ni probó la supuesta transferencia a través de internet, tal y como manifestó antes ante el juzgado instructor.
5.- En cuanto al primer indicio, es cierto que nuestra jurisprudencia, ante este tipo de delitos, suele valorar como dato incriminatorio, como indicio adicional, el llamado "precio vil", ante casos en que la adquisición por el acusado se produce por un precio muy bajo de mercado, dato que suele revelar o apu8ntar, indiciariamente, y según máximas de experiencia, queaquél conocía su origen ilícito. Así lo razona correctamente la sentencia apelada.
En este sentido, como destaca esta, se ha valorado el inferior precio por el que la acusada, al parecer, adquirió el móvil sustraído. La acusada no compareció al juicio de modo que no pudo ser aclarado este extremo por ella. Sin embargo, consta que, en fase de investigación judicial, y ante el juzgado instructor, la misma admitió que lo había adquirido por Wallapop por 400 euros. Se trata, en todo caso, de un dato que no puede darse por plenamente probado al no haberse practicado prueba alguna al respecto en el acto plenario de juicio oral, que, como sabemos, es el único acto donde pueden generarse las pruebas eficaces.
Consta del informe pericial de tasación aportado al expediente, y no impugnado, que el valor del terminal, considerando su uso, se elevaba a 725 euros.
Se ha alegado por la Defensa en su recurso, como ya hiciera en la instancia, que su pantalla estaba rota por lo que su precio de adquisición quedaba justificado. Sin embargo, como expone la sentencia, la propietaria perjudicada aclaró en juicio que su móvil no tenía la pantalla rota. En el mismo sentido, se expresaron los agentes en el acto de juicio, sin que, en todo consta la rotura del móvil de su atestado inicial y cuando pudieron ver el estado del terminal. Por ello, que el móvil tenía su pantalla rota solo se basa en meras conjeturas introducidas por la Defensa, sin ningún apoyo objetivo, más bien al contrario, como hemos visto.
6.- Sin embargo, la Sala considera que, aun a los meros efectos dialécticos, y aun cuando se hubiera acreditado plenamente que la acusada adquirió el móvil por 400 euros, se trataría, en todo caso, de un solo indicio de cargo, aislado y sin concurrencia de otros datos o indicios en el mismo sentido incriminatorio.
En este sentido, no compartimos que la segunda circunstancia que se ha valorado como segundo indicio de cargo, la incomparecencia de la acusada al acto de juicio y la falta de explicación por su parte de las circunstancias de su adquisición, pueda ser empleada para fundamentar la condena y como tal indicio adicional.
En este sentido, nos ha recordado, por ejemplo, la STS de 28.10.19 que " en cuanto al valor probatorio del silencio del acusado haciendo uso de su derecho a no declarar, esta Sala en SSTS 455/2014 , 487/2015 , 505/2016 y 533/2017 , ha destacado, como el TEDH, en sentencia 8.2.96 (conocida como el caso Murray), enjuició el supuesto de un ciudadano que fue detenido, junto a otras siete personas, por los delitos de pertenencia a la organización armada de la República de Irlanda (IRA), de conspiración para el asesinato y de la detención ilícita de una persona. Murray permaneció en silencio durante su interrogatorio, en el que careció de asistencia legal hasta transcurridas 48 horas. En el juicio posterior tampoco alegó nada en su defensa para explicar su presencia en el lugar de los hechos. Finalmente el juez, valorando las pruebas presentadas por el fiscal y ante la ausencia de declaración alguna por parte del acusado, le condenó por instigar y ayudar a la detención ilícita.
El señor Gregorio acudió ante la Comisión y denunció la violación de los arts. 6.1 y 6.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950, alegando que fue privado de su derecho a guardar silencio en el procedimiento penal contra él. Adujo que el Tribunal británico extrajo importantes consecuencias derivadas de su permanencia en silencio, tanto en el interrogatorio policial como durante el proceso, en aplicación de la Ordenanza de 1988 sobre la prueba criminal en Irlanda del Norte. Esas deducciones -señaló- fueron decisivas para determinar su culpabilidad, enervando así el principio de presunción de inocencia e invirtiéndose la carga de la prueba.
El TEDH precisó que, aunque no esté específicamente mencionado en el Convenio, es inherente a la noción de proceso justo del art. 6 el derecho a permanecer en silencio y a no declarar contra sí mismo. Del mismo modo, recordó que no son derechos absolutos ya que, en determinadas ocasiones el silencio del acusado puede tener consecuencias a la hora de evaluar las pruebas en su contra durante el juicio.
El Tribunal estableció que la cuestión a dirimir en cada caso particular es la de si la prueba aportada por el acusador es lo suficientemente sólida para exigir una respuesta. El Tribunal nacional no puede concluir que el acusado sea culpable simplemente porque ha escogido guardar silencio. Solo en los casos en que la prueba existente en contra del acusado -dice el TEDH- le coloque en una situación en la que le sea exigible una explicación, su omisión puede, como razonamiento de sentido común, permitir sacar en conclusión la inferencia de que no ha habido explicación y de que el acusado es culpable. Contrariamente, si la acusación no ha aportado pruebas lo suficientemente consistentes como para exigir una respuesta, la ausencia de explicación no debe ser suficiente para concluir en una declaración de culpabilidad.
El Tribunal Constitucional ha examinado la doctrina del "Caso Murray" en diferentes ocasiones en que le fue alegada en amparo por sujetos condenados en la vía penal.
Y así, en la sentencia 26/2010, de 27 de abril el Tribunal Constitucional argumentó lo siguiente: pone el acento también la demandante en la improcedencia de utilizar su silencio en juicio como elemento fundamentador del pronunciamiento condenatorio. A este respecto, hemos afirmado que "ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria" (SSTC 20212000, de 24 de julio; 155/2002, de 22 de julio ); ciertamente, tal silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo autoexculpatorio, sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado ( STC 155/2002 , citando la SIC 220/1998, de 16 de noviembre ).
En la sentencia 155/2002, de 22 de julio, el Tribunal Constitucional estableció que 'nuestra jurisprudencia, con expresa invocación de la doctrina sentada por la STEDH, de 8 de febrero de 1996, Caso Murray contra Reino Unido , ha efectuado diversas afirmaciones acerca de la ausencia de explicaciones por parte de los imputados. En la STC 2204998, dijimos que 'so pena de asumir un riesgo de inversión de la carga de la prueba, la futilidad del relato alternativo que sostiene el acusado : que supone su inocencia, puede servir acaso para corroborar su culpabilidad, pero no para sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes': y, asimismo, en la STC 202/2000, de 24 de julio , precisamente en un supuesto de existencia de unos indicios previos, afirmamos que 'según es notorio, en circunstancias muy singulares, ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria... "
Por último, el TC arguye en la sentencia 202/2000, de 24 de julio que "este Tribunal ha distinguido entre los derechos que se garantizan al detenido en el art. 17.3 CE y los derechos que se garantizan al procesado, acusado o imputado ex art. 24.2 CE ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre ; 100/1996, de 11 de junio ; 21/1997, de 10 de febrero), haciéndose eco además de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 25 de febrero de 1993, caso Funke ; de 8 de febrero de 1996, caso John Murray ; de 17 de diciembre de 1996, caso Saunders ), según la cual el derecho al silencio y el derecho a no autoincriminarse, no expresamente mencionados en el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , residen en el corazón mismo del derecho a un proceso equitativo y enlazan estrechamente con el derecho a la presunción de inocencia (STC 16111997, de 2 de octubre).
Pues bien, prosigue diciendo la sentencia precitada, según hemos declarado, mediante expresa invocación de la doctrina sentada en el caso Murray del Tribunal Europeo de Derechos Humanos antes citada, la constatación de que el derecho a guardar silencio, tanto en sí mismo considerado como en su vertiente de garantía instrumental del genérico derecho de defensa ( STC 161/1997 , ya citada), ha podido resultar vulnerado, sólo podría seguir al examen de las circunstancias propias del caso, en función de las cuales puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación".
De la aplicación que hace el Tribunal Constitucional de la doctrina procesal del Caso Murray se desprende que la jurisprudencia que sienta el TEDH no permite solventar la insuficiencia de la prueba de cargo operando con el silencio del acusado la suficiencia probatoria ajena al silencio resulta imprescindible. Esto es: una vez que concurre prueba de cargo "suficiente" para enervar la presunción de inocencia es cuando puede utilizarse como un argumento a mayores la falta de explicaciones por parte del imputado.
De lo contrario advierte reiteradamente el Tribunal constitucional se correría el riesgo de invertir los principios de la carga de la prueba en el proceso penal, de modo que, tal como señala el supremo interprete de la norma constitucional, el silencio del acusado puede servir como dato corroborador a su culpabilidad, pero no para suplir la insuficiencia de la prueba de cargo contra él.
En definitiva es necesario constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado y a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, la ausencia de manifestaciones del acusado, en total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada."
En el presente caso, no tenemos duda de que el juicio se celebró válidamente a pesar de la ausencia en él de la acusada al concurrir los presupuestos procesales para ello, y sin la oposición, ni ahora la impugnación, por la Defensa. La Acusación pública solicitó expresamente la celebración del juicio en su ausencia
Es cierto, pues, que la acusada, al no comparecer, no ha aportado, y lo ha hecho voluntariamente puesto que podía haberlo hecho, explicaciones sobre las circunstancias en que había adquirido el móvil.
Ahora bien, como dijimos, no corresponde a la Defensa la carga procesal de acreditar su inocencia sino a las Acusaciones acreditar su culpabilidad mediante la prueba de cargo de la que dispongan y se practique en juicio.
Desde esta perspectiva procesal, no puede exigirse al acusado una determinada explicación hasta tal punto que, en caso de que, si no la aporta, su silencio pueda fundamentar su condena. Solo en aquellos casos, como explica la doctrina que hemos transcrito, en que la condena se haya fundamentado ya en prueba directa o indirecta suficiente y contundente, podrá, sin infracción del principio de presunción de inocencia, utilizarse ese silencio del acusado, pero ya, en todo caso, solo como dato corroborador de su participación en el delito.
Pues bien, creemos que, en este caso, aparte de la incomparecencia de la acusada a juicio, y dejando de lado pues su falta de explicación sobre los detalles en que adquirió el móvil que le fue incautado, la hipótesis acusatoria solo contaba en su apoyo con el indicio de la supuesta, y no plenamente probada, desproporción entre el precio de mercado del dispositivo y de su adquisición por parte de la acusada.
A nuestro juicio, en consecuencia, dicho único indicio de cargo, aislado y, además, no plenamente probado, no constituye la prueba contundente a que se refiere nuestra jurisprudencia para poder utilizar el silencio de la acusada como dato adicional en apoyo de la condena recaída.
Además, apreciamos que no se ha valorado en la instancia, en beneficio de la acusada, la circunstancia objetivada del dilatado transcurso del tiempo ocurrido entre la sustracción violenta del móvil a su propietaria, en enero de 2.020, hasta su incautación del mismo a la acusada, en agosto del mismo año, tratándose este parámetro de uno de los más frecuentemente empleados por nuestros tribunales para analizar la concurrencia del elemento subjetivo del delito de receptación y cuya concurrencia pone en duda la parte recurrente.
De todo ello se sigue que no ha sido desvirtuada, suficientemente, la presunción, inicial y constitucional, de que la acusada era inocente en relación a los hechos enjuiciados. No puede, razonablemente, descartarse del resultado de la prueba que la acusada, en realidad, desconociera que el móvil que había adquirido, y que se ha demostrado, sin controversia alguna, que había sido antes sustraído violentamente a su propietaria, provenía de tal hecho ilícito.
Creemos así que de la prueba con la que se contó en la instancia podía, y debió, razonablemente, dudarse sobre la concurrencia de se elemento de conocimiento por parte de la acusada, y aunque la misma no compareciera en juicio para explicar lo sucedido.
Por todo ello, estimamos este primer motivo, siendo suficiente ello para la revocación de la condena recaída, sin necesidad, por tanto, de analizar los dos restantes motivos de queja.
TERCERO.- Se declara de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia procesal ( art.240 LECrim.).
