Sentencia Penal 209/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 2, Rec. 59/2023 de 13 de marzo del 2023

PRIMERO.- Se ratifican los de la Instancia por ser conformes a la prueba practicada.

SEGUNDO.- La representación procesal recurrente, que lo es del acusado Cristobal, se alza contra la sentencia condenatoria de la instancia y arguye que se ha vulnerado los derechos y garantías constitucionales, concretamente, el derecho a la presunción de inocencia y falta de motivación en la determinación de la pena, error en la valoración de la prueba e infracción de las normas del ordenamiento jurídico por falta de aplicación debida del art. 21.7 y 21.1 del Código Penal, al no haber apreciado la drogadicción de su patrocinado como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

El Ministerio Fiscal no secunda el recurso e interesa la confirmación de la resolución impugnada.

TERCERO.- El primer motivo del recurso reside en la vulneración de los derechos y garantías constitucionales, concretamente, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por falta de motivación en la determinación de la pena, y del derecho a la presunción de inocencia.

Procederá esta Sala a examinar el primero de los motivos aludidos, invirtiendo el orden al expuesto en el recurso, por cuanto la prosperabilidad del mismo haría innecesario abordar el resto de motivos de la sentencia.

3.1. Derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación en la determinación de la pena.

La lectura de la sentencia impugnada permite observar que, lejos de los términos en que se plantea el motivo de apelación, la Juzgadora de la instancia razona los motivos por los que decide imponer la pena de cinco años de prisión , atendiendo al marco legal y las circunstancias que concurren en el presente caso.

El artículo 242.1 del Código Penal, en su apartado primero, castiga el delito de robo con violencia e intimidación en las personas con la pena de dos a cinco años de prisión. Por su parte, el apartado tercero prevé la imposición de la pena indicada en el apartado anterior en su mitad superior cuando se hayan usado armas u otros medios igualmente peligrosos. A su vez el art. 66.1. del Código Penal establece que <>.

De acuerdo con el relato histórico de la sentencia se advierte que, el acusado, como uno de los autores del hecho, actuado de común acuerdo, para la comisión del delito de robo, además de violencia, con el empujón, caída al suelo y poniendo sobre el cuerpo de la víctima uno de los autores la pierna para impedir que se moviera y conseguir el teléfono móvil, se empleó un elemento cortante, no sólo como acto intimidatorio, sino que lo emplearon contra la víctima, provocándole cortes, cuyas lesiones han resultado determinadas objetivamente, huyendo los tres juntos del lugar y sin que el teléfono móvil fuera recuperado.

La Juzgadora de la instancia ha razonado y expuesto las circunstancias valoradas para la determinación de la pena, a lo que dedica un exhaustivo y extenso Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia, como son las que obedecen a las circunstancias que concurrieron en la comisión del delito. Así las cosas, al margen del desacuerdo con la pena establecida, ha de señalarse que en el presente caso no se aprecia déficit de motivación, pues las razones han sido plasmadas en la sentencia de acuerdo con los preceptos legales y la doctrina legal y, en consecuencia, la parte ha podido tomar conocimiento de los motivos que han llevado a la imposición dentro del marco legal y haber ejercitado el presente recurso.

Por consiguiente, no se aprecia que se haya vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva pues, sin perjuicio de la disconformidad en la extensión de la pena establecida, pues la imposición de la misma aparece de forma suficientemente razonada en la sentencia impugnada.

3.2 Derecho a la presunción de inocencia

En lo que concierne al respeto al principio de presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, el mismo exige la verificación de la existencia de prueba de cargo bastante para un pronunciamiento de condena, lo que requiere, a su vez, una triple comprobación. En primer lugar, que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él de suficiente contenido incriminatorio. En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que hayan sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que sean la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no sea, por tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea ( STS 547/2018, de 13 de noviembre).

Sólo cabría entender infringida tal presunción si la condena del recurrente careciera de un soporte probatorio que reúna las características descritas. Ha declarado además la doctrina jurisprudencial que la revisión de la credibilidad de los testimonios presentados en el juicio oral no forma parte del contenido del derecho a la presunción de inocencia, y además, dar predominio a un testimonio sobre otro no afecta al principio de igualdad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2014, 8 y 13 de junio de 2016; sentencias del Tribunal Constitucional 57/02 de 11 de marzo, 57/13 de 11 de julio y 133/14 de 22 de julio).

La visualización de la grabación del acto del juicio oral y la lectura de la sentencia recaída en la instancia permite concluir que la Juzgadora a quo ha contado con prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, pese a las alegaciones efectuadas por la parte en el recurso.

La Juzgadora de la instancia contó con el testimonio de la víctima, que se ha mantenido incólume a lo largo de todo el procedimiento en relación al acto depredatorio patrimonial y las lesiones causadas, corroboradas objetivamente. Asimismo, en el plenario depusieron los agentes de la autoridad que, ratificándose en el atestado, explicaron como efectuaron la comparativa entre las imágenes captadas en el portal donde se refugiaron los autores del hecho y otros hechos acaecidos de entidad similar, en fechas próximas y lugares determinados, arrojando como resultado positivo la identificación del acusado como uno de los autores del hecho. La víctima, una vez identificado el acusado por los agentes de la autoridad, reconoció en rueda al acusado como uno de los autores del hecho, a folio 360 de las actuaciones, lo que se ratificó en el acto del plenario.

Partiendo de la doctrina legal y atendiendo a la prueba practicada en el plenario, se advierte que en la presente sentencia la prueba de cargo que entendemos esencial es la declaración de la víctima, que entendemos cumple los requisitos necesarios para tener tal carácter, junto a la declaración de los agentes de la autoridad, la documental consistente en la comparativa de identificación efectuada con las imágenes de la cámara de seguridad del portal en que se refugiaron los autores del hecho tras la comisión del delito y la rueda de reconocimiento practicada por la víctima. Con todo ello, no se infringe el principio de presunción de inocencia, puesto que la prueba de cargo existe.

En cuanto a la alegación de la parte de que el derecho a guardar silencio o a que su versión exculpatoria de los hechos no se ajuste a la realidad no puede entenderse como prueba de cargo, trayendo la doctrina constitucional al caso, para reforzar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se sostiene.

Al respecto, como explica la STS 474/2016, de 2 de junio, la ausencia de explicaciones del acusado frente a unas pruebas que le incriminan de manera vehemente, cuando solo él está en condiciones de articular una explicación es un elemento indiciario. Pero el silencio como estrategia procesal no es en abstracto una prueba incriminatoria: <<... según se recordó en la sentencia de esta Sala 487/2014, de 9 de junio , en la STEDH de 8 de febrero de 1996 (conocida como el caso Murray) se enjuició el supuesto de un ciudadano que fue detenido, junto a otras siete personas, por los delitos de pertenencia a la organización armada de la República de Irlanda (IRA), de conspiración para el asesinato y de la detención ilícita de una persona. Pelayo permaneció en silencio durante su interrogatorio, en el que careció de asistencia legal hasta transcurridas 48 horas. En el juicio posterior tampoco alegó nada en su defensa para explicar su presencia en el lugar de los hechos. Finalmente, el juez, valorando las pruebas presentadas por el fiscal y ante la ausencia de declaración alguna por parte del acusado, le condenó por instigar y ayudar a la detención ilícita>>.

El Tribunal Supremo, como recuerda en su reciente ATS núm. 823/2022, de 15 de septiembre, con cita de las SSTS 158/2018, de 5 de abril o 447/2019, de 3 de octubre, reitera que <nemo tenetur se detegere, forman uno de los principios cardinales del proceso penal de inspiración liberal-democrática. Y como tal se encuentra consagrado en el art. 24.2 CE. Así, el silencio del acusado, desde el punto de vista probatorio, es igual a cero; y la prueba de cargo tendrá que formarse a expensas de otras fuentes y a tenor de la calidad convictiva de lo que aporten. Es decir, el rechazo a dar explicaciones ( STS núm. 92/2016, de 17 de febrero o núm. 849/2014, de 2 de diciembre con cita de las SSTS 711/2014 de 15 de octubre y 487/2014, de 9 de junio), no posibilita su integración como indicio para obtener prueba de cargo, cuando la existente es insuficiente. De la aplicación que hace el Tribunal Constitucional de la doctrina procesal del caso John Murray contra Reino Unido ( STEDH de 8 de febrero de 1996) se desprende que la jurisprudencia que sienta el TEDH no permite solventar la insuficiencia de la prueba de cargo operando con el silencio del acusado. La suficiencia probatoria ajena al silencio resulta imprescindible. Otra cuestión, es que acreditado el extremo que se pretendía acreditar por otros medios, una vez que concurre prueba de cargo "suficiente" para enervar la presunción de inocencia, es cuando puede utilizarse como elemento argumentativo (que no acreditativo) adicional, la falta de explicaciones por parte del imputado>>.

Tras la lectura de la sentencia, esta Sala constata que se ha practicado prueba de cargo y que la Juzgadora de instancia valoró para concluir la suficiencia de la prueba practicada para el dictado de una sentencia de condena sin perjuicio del refuerzo argumental efectuado en orden a la escasa fiabilidad de la versión ofrecida por el acusado en orden a la prueba de cargo practicada.

En definitiva, no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia. No se puede negar es que sí se ha practicado prueba de cargo en que asentar la condena que se va a imponer. Cuestión distinta es que en esta fundamentación jurídica de la sentencia se observará la valoración de la prueba efectuada en la instancia al ocuparnos del segundo motivo en que la parte sustenta el recurso de apelación, la errónea valoración de la prueba.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso reside en la errónea valoración de la prueba al considerar que no ha quedado acreditado que su patrocinado actuara conjuntamente con otro de los autores del hecho.

Sabido es que el principio de libre valoración probatoria no admite cualquier tipo de valoración. Ésta ha de ser lógica y racional. Por consiguiente, quien juzga ha de evaluar, con criterios intersubjetivamente aceptables, las pruebas practicadas y el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes en sus conclusiones definitivas. A tal efecto: a) Debe valorar todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo como los de descargo, así como identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello; b) A continuación, ha de valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, así como determinar cuáles estima definitivamente relevantes y fiables; c) Finalmente, ha de decidir si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados, con arreglo al estándar propio de la presunción de inocencia. Esto es, sólo si dicha certeza estuviera más allá de toda duda razonable, quien enjuicia podrá declarar probados los hechos afirmados por la acusación.

La Juzgadora a quo que condenó al acusado apelante lo hizo a partir de esas pruebas que para ella lo son de cargo, justamente y así lo indica.

Sobre esa base, tras la visualización de la grabación del acto del juicio oral y la lectura de la sentencia, no se estima que esa convicción aparezca infundada, errónea, arbitraria o ilógica. El testimonio de la víctima ha sido persistente, ausente de todo ánimo espurio, y ofreciendo una relación de los diferentes roles ejercidos por cada uno de los autores en la comisión conjunta del hecho delictivo, como así recoge la propia sentencia, huyendo los tres juntamente del lugar y refugiándose en un portal, cuyas imágenes de la cámara de seguridad, que obran en las actuaciones, permitió la identificación del acusado, de acuerdo con el testimonio de los agentes y la documental comparativa obrante en autos, así como el reconocimiento en rueda efectuado por la víctima en que reconoce al acusado como autor de los hechos y que ha sido ratificado en el acto del juicio oral.

Explicita la Juzgadora de instancia la consideración de autor en la conducta desplegada y la existencia del pactum sceleris entre los tres. De lo que se desprende que a pesar de tener todos ellos un conocimiento cumplido de la intención de robar, iban todos juntos, reforzando con su presencia la conducta del ejecutor material de la sustracción. No se debe perder de vista que la simple presencia en el lugar, de acuerdo con el grupo, supone un apoyo importante a la intención intimidatoria de éstos y a la realización y consecución de su propósito criminal, por la situación de presión e intimidación ambiental que ejercían todos en la comisión del delito sobre la víctima, habiéndose provocado una situación de riesgo para la misma y que además resultó agredida físicamente con un elemento cortante, por lo que se considera correcta la condena acusado en los términos efectuados aun cuando solamente uno practicara los actos de acometimiento directo sobre la víctima de contenido patrimonial, por el acuerdo previo o simultáneo de voluntades en el " pactum sceleris" y marchándose conjuntamente del lugar de los hechos, dejando a la víctima y llevándose su teléfono móvil, y refugiándose conjuntamente en un portal de donde se obtuvieron las imágenes que facilitaron la identificación de, entre otros, el acusado recurrente.

En atención a lo expuesto, esta Sala considera que la prueba practicada en el plenario ha sido correctamente utilizada y valorada por la Juzgadora de instancia para llegar a una convicción razonada y fundada de culpabilidad y para estimar acreditado que el apelante es autor del delito de robo con violencia que se describe en el relato de hechos probados de la resolución recurrida, por lo que cabe concluir que no concurre arbitrariedad ni falta de lógica en el juicio de inferencia realizado por la Juzgadora, existiendo actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, lo que lleva a desestimar el segundo motivo del recurso.

QUINTO.- El tercer y último motivo del recurso reside en la infracción de las normas del ordenamiento jurídico, por indebida aplicación de los arts. 21.7 y 21.1 del Código Penal, en orden a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al ser, como alega la apelante, consumidor de sustancias psicoactivas.

La Juzgadora valora en la sentencia que, pese a las manifestaciones del acusado, no constaba en la causa la prescripción médica de Rivotril y tampoco dio datos fehacientes que pudieran permitir determinar la realidad de sus afirmaciones, como el nombre del médico que se lo prescribía.

Dicho lo cual, para apreciar la circunstancia pretendida por la defensa, bien como eximente completa, incompleta o atenuante, es necesario probar, además de la existencia de drogadicción, que la misma haya influido o incidido en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto en la ejecución (entre otras, STS de 3 de noviembre de 2015). Por tanto, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible.

Conviene recordar que existe una consolidada jurisprudencia que refiere la necesidad de acreditar cumplidamente los presupuestos facticos de las causas de exención de la responsabilidad y que atribuye esta carga al acusado que las alega. Cabe citar la STS 293/2018, de 21 de junio, que refiere que las causas de exención (se refiere a las causas de inculpabilidad) <>.

Por tanto, una vez examinada la grabación del acto del juicio, tras la lectura de la sentencia, no hemos apreciado ningún error o arbitrariedad en la valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora a quo. Lo cierto es que en la fundamentación jurídica de la sentencia se valora de forma pormenorizada la prueba practicada en el acto del juicio, tanto la relativa a los hechos acaecidos, como la relativa al alegado consumo del acusado, que le pudiera haber anulado o afectado la capacidad de comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión a causa de consumo de tales sustancias, para concluir, de forma lógica y razonada, atendiendo a la prueba practicada, que no ha quedado probado.

Por lo expuesto, el motivo ha de decaer.

Procede, en consecuencia, desestimar en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado.

SEXTO.- En punto a las costas procesales dimanadas del recurso, procederá declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación