Sentencia Penal 248/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 151/2021 de 13 de marzo del 2024

PRIMERO.- Principio de presunción de inocencia. El artículo 24 de la Constitución Española establece el principio de presunción de inocencia, que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad.

El principio de presunción de inocencia no es meramente retórico sino que tiene una proyección práctica evidente. En suma lo que nuestro legislador pretende no es que se haga difícil condenar a nadie o que se pidan situaciones de certeza imposibles, sino que llegue al convencimiento de quien tiene que juzgar, a través de pruebas objetivas, directas o indirectas, la realidad de lo ocurrido más allá de toda duda razonable. Si hay dudas y estas son razonables, es decir, lógicas, de sentido común, no absurdas o derivadas de planteamientos maximalistas o imposibles, se ha de absolver. Es preciso, por tanto, que obren en la causa pruebas claras, precisas, concluyentes de la realidad de lo ocurrido.

Ha declarado el Tribunal Constitucional que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)".

Y como manifestación del principio de presunción de inocencia, rige en la aplicación del derecho penal el principio in dubio pro reo. El Tribunal Supremo tiene sentada doctrina jurisprudencial reiterada en el sentido de que el aforismo in dubio pro reo es un principio general del derecho que se impone como norma dirigida al juzgador para que, al hacer uso de la valoración en conciencia de las pruebas practicadas, se incline en caso de duda sobre su virtualidad probatoria, por la solución más favorable al acusado; por su propia esencia y naturaleza exige y necesita para su efectividad que se haya realizada una mínima actividad probatoria, lo que le contrapone al principio constitucional de presunción de inocencia, que entra en juego ante el vacío probatorio, bien por no haberse practicado prueba alguna o bien porque las realizadas carezcan de validez a la luz de las garantías que deben observarse en la realización de las pruebas de cargo y descargo.

Finalmente, el principio de presunción de inocencia tiene igualmente una vertiente normativa, tal y como tiene declarado el Tribunal Supremo en Sentencia 1078/2011 en la señala que la presunción de inocencia, en su vertiente normativa, se dirige al Tribunal para que, de las diversas interpretaciones de la norma escoja la más beneficiosa para el acusado.

SEGUNDO.- Valoracion de la prueba. En el presente caso, la convicción sobre los hechos declarados probados se ha alcanzado mediante los siguientes medios de prueba, practicados en el acto del plenario de conformidad con los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, resultando analizados en primer lugar de forma individual para, a continuación, proceder a su valoración en conjunto.

En primer lugar hemos de valorar la declaración del Agente de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM002 quien declaró que se ratificaba en el atestado, describiendo cómo la noche de los hechos, los tres agentes intervinientes estaban de paisano cubriendo el festival de música Sonar. Precisó el agente que a última hora, sobre las 5 de la mañana, observaron cómo los acusados se iban acercando a un par de grupos y les iban enseñando y diciendo que si querían, si bien al darse cuenta de que los policías estaban allí, se alejaron y no pudieron encontrar a las personas a las que los acusados les hicieron la oferta de sustancias. Añadió el agente que cree recordar que los acusados iban solos y que cree que estaban vendiendo porque enseñaban cosas que se sacaban del bolsillo y los grupos pasaban moviéndose en dirección contraria. El agente señaló que no puede recordar donde llevaban las sustancias los acusados.

A preguntas de la Defensa, el agente señaló que el festival donde ocurrieron los hechos era de música electrónica, en el que había conciertos al aire libre y entre pabellones. Además, el agente señaló que no recordar exactamente donde fue la detención, ni tampoco recordar si la música estaba elevada ni cómo fue la transacción. Añadió el agente que no puede asegurar que lo que los acusados ofrecieran era cocaína ni tampoco reflejaron en la minuta qué agente vio cómo habrían intentado vender las sustancias estupefacientes a otras personas.

De igual modo hemos de valorar la declaración del Agente con TIP NUM003 quien declaró que los hechos ocurrieron a ultima hora del festival Sonar del Domingo, pues en ese momento se percataron que los acusados se acercaban a dos grupos de gente para intentar vender. El agente precisó que uno de ellos se percató de que les seguian, y se alejó deteniéndolo, encontrando en el cacheo sustancias en poder del acusado Nicolas , señalándole éste que estaban destinadas al consumo propio. El agente precisó que ellos estaban cerca y les oyeron ofrecer "quieres cocaína"? y la gente decía que no. Añadió el agente que la musica era elevada pero era zona de salida, con música chill out y allí no había apenas música pues eran las 5 de la mañana y el festival estaba acabando, siendo casualidad que los llevaran delante pudiendo escucharles precisamente por la proximidad.

A preguntas de la Defensa, el agente señaló que él oyó la palabra "cocaína" aunque en la minuta reflejaran que era "cristal", señalando que toda la transacción que presenció era "verbal" pues no vio ningún gesto del acusado de sacar del bolsillo sustancias para ofrecerlas a terceros, no pudiendo recordar si los acusados estaban en grupo con otras personas.

Las anteriores declaraciones se ven a su vez complementadas por la declaración prestada por el Agente con TIP NUM004 quien declaró, tras ratificarse en el atestado, que los tres agentes intervinientes estaban de paisano y cuando estaba finalizando el festival, a la hora de salir, vieron a los acusados ofreciendo sustancias y uno de sus compañeros escuchó cocaína o mdma, procediendo a su detención y cacheo.

A preguntas de la Defensa, el agente declaró que el recinto cerraría sobre las 40:30-5 de la madrugada, aunque no lo recuerda. Añadió el agente que la detención se produce en el recinto ferial cerrado y aunque el festival era de música electrónica, la música estaba acabada, todos salían. Continuó el agente declarando que que no recureda si el ofrecimiento de sustancias realizado por los acusados era a un grupo o dos de personas, pero sí que recuerda que los acusados enseñaban algo a estos grupos y un compañero suyo escuchó cocaína.

Respecto de las declaraciones de los agentes antes analizadas, se ha de poner de manifiesto que resultan parcialmente coherentes con la información obrante en los atestados policiales (folios 2 a 11).

Así, se concluye por esta Sala que las declaraciones de los agentes resultaron parcialmente coherentes con los atestados policiales pues en efecto, se constata que existe una contradicción respecto de las declaraciones prestadas por los agentes y el atestado policial.

Se observa cómo en el atestado policial los agentes constatan que los acusados se aproximaron a grupos de personas ofreciéndoles durante el festival comprar cocaína o cristal.

Sin embargo, mientras que los agentes con TIP NUM002 y NUM004 se limitaron a ratificarse en el atestado, el agente con TIP NUM003 sí que corrigió el contenido del mismo señalando que aunque en el atestado se hacer referencia no sólo a la cocaína sino también al cristal, en realidad, sólo escucharon la palabra cocaína. Ahora bien, los tres agentes coincidieron en señalar que en realidad no vieron que es lo que los acusados ofrecían realmente a los grupos de personas a los que se acercaban, sino que se limitaron a ver el "gesto" de sacar algo del bolsillo sin poder determinar el qué.

Existe una segunda contradicción relevante en la declaración de los agentes respecto del contenido del atestado policial que afecta seriamente a su credibilidad como ahora veremos.

Así, en el atestado no se hace mención expresa al lugar exacto donde se produjo el supuesto intento de pase o venta de sustancias estupefacientes por parte de los acusados respecto a terceros, limitándose a señalar que los hechos se produjeron dentro de las instalaciones del festival. Ha sido en su declaración en sede de juicio oral cuando los agentes ampliaron el contenido del atestado policial. Concretamente, el agente con TIP NUM003 afirmó que pudo oir la palabra cocaína proveniente de los acusados al acercarse a grupos de desconocidos gracias a que el festival había concluido y no había música lo que facilitó que pudiera ser escuchado el supuesto acto de pase.

El agente con TIP NUM002, por su parte, no precisó que el festival estuviera terminando, siendo particularmente lacónica su declaración pues afirmó no recordar exactamente donde fue la detención de los acusados, ni tampoco recordar si la música estaba elevada ni cómo fue la transacción. Tal agente ni tan siquiera pudo asegurar en el plenario que lo que los acusados ofrecían, supuestamente a terceros, fuera cocaína.

Respecto de la declaración de los agentes con TIP NUM002 y NUM004, conviene destacar que su contenido desborda igualmente los hechos relatados en el atestado policial pues ambos agentes justificaron que la supuesta venta a terceros de sustancias estupefacientes por los acusados pudo ser "oída" por uno de ellos, concretamente el agente con TIP NUM003, gracias a que los hechos se produjeron en la salida del festival, en un lugar sin música, donde los asistentes abandonaban el recinto puesto que el festival había finalizado al ser las 5:00 aproximadamente de la madrugada.

Llegados a este punto se alcanza la siguiente conclusión: los agentes intervinientes no vieron en rigor un acto de pase o intento de facilitación de sustancias estupefacientes a terceros por parte de los acusados. Tampoco queda probado que el acto de pase se produjera puesto que los propios agentes afirmaron en el plenario haber perdido de vista a los supuestos compradores, perdiendo con ello la posibilidad de incorporar las declaraciones de los únicos testigos directos de los hechos al acervo probatorio. Unicamente coinciden los agentes en señalar que vieron cómo los acusados sacaban la mano del bolsillo y enseñaban algo a terceros a los que se acercaban pero sin llegar a ver qué era exactamente lo que ofrecían, siendo el desencadenante que movió a los agentes intervinientes a actuar que uno de ellos habría escuchado la palabra "cocaína" proveniente de uno de los acusados lo que les hizo suponer que éstos estaban realizando actos de pase o de venta a terceros de sustancias estupefacientes. Recordemos llegado a este punto que todos los agentes coincidieron en señalar que si fue posible oir la palabra cocaína por el agente con TIP NUM003 fue porque eran las 05:00 de la madrugada aproximadamente, el festival había concluido, los asistentes estaban abandonando el recinto y los hechos se produjeron en un lugar reservado a la salida del recinto donde no había música.

Llegados a este punto esta Sala concluye que el testimonio de los agentes de la autoridad que depusieron en el plenario no resulta creíble, sin que la restante prueba de cargo practicada en el plenario tenga la virtualidad suficiente como para enervar la presunción de inocencia de los acusados por los siguientes motivos.

En efecto, si partimos de la versión de descargo ofrecida en el plenario por ambos acusados, éstos coincidieron en señalar que en el momento de su detención por los agentes intervinientes éstos se encontraban en el festival Sonar, festival de música tecno, mientras asistían a un concierto de un DJ, admitiendo que portaban consigo sustancias estupefacientes si bien reconocieron que éstas estaban destinadas al consumo propio suyo y del grupo de amigos con el que se encontraban. Además, los acusados negaron tanto que ofrecieran sustancias estupefacientes a terceros mediante actos de venta, como que fuera posible escuchar conversación alguna en el concierto pues la música estaba muy alta.

Llegados a este punto, esta Sala ha de poner de manifiesto un hecho notorio o de público conocimiento que ha sido introducido por las Defensas en réplica a las manifestaciones realizadas en el plenario por los agentes de la autoridad y que afecta directamente al núcleo duro de la credibilidad del testimonio de los agentes de que depusieron en el plenario.

La doctrina (Pietro Castro en su Tratado de Derecho Procesal) define a los hechos notorios como aquellos que por pertenecer a la ciencia y al arte, a la vida social, a la historia y, en general, a las nociones que se manejan en el trato social de la gente, son conocidos y tenidos por ciertos por un círculo más o menos grande de personas de cultura media. Respecto de los hechos notorios tiene declarado el Tribunal Constitucional en Sentencia nº 143/1987, de 23 de septiembre, que "el hecho notorio o de incontestable evidencia, no necesita de alegación o prueba".

Sentado lo anterior, esta Sala ha de valorar como hecho notorio o de público conocimiento la hora de cierre del festival de música Sonar del que tienen conocimiento los integrantes del Tribunal por residir precisamente en la misma ciudad (Barcelona) donde se celebra anualmente e indicadol festival (de gran reconocimiento internacional y por tanto de amplia difusión entre el público común), así como por estar publicado el horario del festival en la página web oficial del mismo, siendo de público acceso. Pues bien, se ha constatado por esta Sala que la hora de cierre del festival de música Sonar dista mucho de ser la que afirmaron los agentes de la autoridad que depusieron en el plenario.

En efecto, contrastada la información ofrecida por los agentes que depusieron en el plenario con el cartel del festival Sonar del año 2016 (año en que ocurrieron los hechos), se constata que en las 4 pistas destinadas a conciertos todos los eventos programados acabaron a la misma hora: las 07:00 de la mañana del domingo 19 de junio.

La hora de finalización de los conciertos del festival de música tecno donde fueron detenidos los acusados (hecho notorio e incontestable pues no se tiene constancia de ningún tipo de incidente que hubiera interrumpido o anticipado el cierre del mismo) coincide con la versión de descargo de los acusados según la cual estaban asistiendo a un concierto con un grupo de amigos en el momento de su detención, la cual se produjo en torno a las 05:00 de la madrugada del 18 de junio.

No resulta en consecuencia creible, como sostuvieron los agentes de la autoridad que depusieron en el plenario, que a uno de ellos le fuera posible escuchar la palabra "cocaína" a los acusados mientras estos se acercaban a otros asistentes que estaban abandonando el festival en un espacio sin música por haber finalizado el mismo puesto que los hechos ocurrieron a las 05:00, es decir, 2 horas antes del cierre público (y publicado) oficial del festival.

Llegados a este punto conviene recordar que de conformidad con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (recogida en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona con nº 704/2018 de 23 de octubre de 2018, con ponencia de Jose Luís Ramirez Ortiz; STS 2003/2018, de 24 de mayo, con ponencia de Vicente Magro Servet) para que el testimonio depuesto por un testigo pueda configurarse como prueba de cargo susceptible de enervar la presunción de inocencia del acusado, debe resultar creíble (siendo necesaria la ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones del testigo, la concreción en la declaración, sin vaguedades o ambigüedades, y la ausencia de contradicciones entre las distintas declaraciones; fiable (debiendo contar con elementos de corroboración periférica siendo admisible tanto medios de prueba testifical, documental o pericial); y existir ausencia de incredibilidad subjetiva (ánimo o móviles espurios en relación al sujeto activo).

Sentado lo anterior, la indicada brecha en la credibilidad de los testimonios de cargo no se ve suplida por la fiabilidad de los testimonios de los agentes, puesto que si bien es cierto que sus testimonios se corroboran periféricamente los unos con los otros, el contenido de los mismos es de escasa intensidad puesto que ninguno de ellos afirmó haber presenciado un acto de pase o venta de sustancias estupefacientes, sino que se limitaron a señalar cómo vieron a los acusados acercarse a otras personas mostrando "algo, sin poder determinar qué era" que habían sacado previamente del bolsillo. La escasa entidad del testimonio de los agentes, unida al hecho de que éstos no pudieron hallar a los supuestos receptores o compradores potenciales de los actos de pase imputados a los acusados, para que depusieran como testigos directos de los hechos, determina una casi absoluta falta de prueba de cargo contra los acusados.

Por otro lado, la vaguedad y escasa credibilidad del testimonio de los testigos de cargo contrasta a su vez con la claridad y espontaneidad con la que depusieron no sólo los propios acusados al ofrecer su versión de descargo, sino también los testigos aportados por la Defensa Ángel Jesús y Ramona cuyos testimonios vinieron a corroborar los elementos esenciales de la versión de descargo de los acusados, tales como que : I) acudieron en grupo con amigos al festival de música Sonar (corroborado adicionalmente por las fotos admitidas en el trámite de cuestiones previas) con acopio de sustancias estupefacientes para consumirlas en grupo pues todos, incluidos los propios acusados, eran consumidores habituales de sustancias estupefacientes en el momento de los hechos; II) en el momento de la detención de los acusados estaban en una pista del festival asistiendo a un concierto de un DJ de música electrónica; III) el volumen de la música era tan alto que no se podía hablar ni escuchar conversación alguna.

En consecuencia, resulta difícilmente creíble que el agente con TIP NUM003 pudiera oir a los acusados ofrecer cocaína a terceros que abandonaban el festival en un espacio de salida del recinto, sin música, pues aún quedaban dos horas para el cierre del festival de música, caracterizándose tal festival de música tecno por volúmenes y tonos particularmente altos, sin que cuente el acervo probatorio con testimonio adicional alguno, como el de los destinatarios del supuesto acto de pase para verificar no sólo el acto de ofrecimiento de sustancias estupefacientes por los acusados sino también el lugar y la hora en que el mismo se produjo, resultando tales cuestiones esenciales y controvertidas a efectos de decantarse por la hipótesis inculpatoria formulada contra los acusados.

Por todo lo anteriormente expuesto, no ha quedado en consecuencia que los acusados realizaran en torno a las 5:00 de la madrugada del domingo 19 de junio de 2016 actos de pase o facilitación de sustancias estupefacientes a terceros para obtener con ello un enriquecimiento ilícito proveniente de tal venta.

Ahora bien, sí que ha quedado acreditado a partir del testimonio de los agentes que depusieron en el plenario, así como por el reconocimiento de los propios acusados, en relación con el informe pericial obrante en los folios 150 a 154 que los acusados portaban consigo en el momento de su detención los siguientes efectos:

El acusado Mariano portaba consigo:

-5 papelinas de plástico de color blanco y verde con polvo blanco en su interior con un peso neto de 1, 67 gramos que tras los oportunos análisis resultó ser cocaína con una pureza del 51% +-4%.

-8 papelinas de plástico de color blanco y amarillo con una sustancia cristalina de color marrón con un peso neto de 3, 67 gramos que tras los oportunos análisis resultó ser MDMA.

-1 bolsa con material vegetal verde con una masa neta de 0,77gramos que tras los oportunos análisis resultó ser cannabinol y tetrahidrocannabinol en forma de marihuana con un porcentaje de pureza del 22%.

-Un total de 75 euros fraccionados en 3 billetes de 20 eutos, 1 billete de 10 euros y 1 billete de 5 euros.

El acusado Nicolas portaba consigo:

-Dos envoltorios de plástico de color blanco y azul con una sustancia en polvo de color blanca con una masa neta de 1, 40 gramos que tras los oportunos análisis resultó ser cocaína con un porcentaje de purza del 80+-6 %.

-10 papelinas de plástico de distintos colores con polvo blanco en sun interior con una masa neta de 4,19 gramos que tras los oportunos análisis resultó ser MDMA.

-Un total de 20 euros.

Observamos que las cantidades de sustancias estupefacientes encontradas en poder de los acusados se encuentran dentro de los límites destinados al autoconsumo para el caso de la cocaína y de la marihuana de conformidad con la tabla publica por el Instituto Nacional de Toxicología pues se prevé un máximo de 7,5 gramos para la cocaína y de hasta 100 gramos para la marihuana.

Respecto del MDMA, para el que el Instituto Nacional de Toxicología prevé como dosis máxima de consumo 2,4 gramos se plantea un problema esencial consistente en la falta de análisis de la pureza o base neta de tal sustancia estupefaciente puesto que el informe pericial de toxicología, inexplicablemente, no realiza tal análisis respecto de la indicada sustancia, mientras que sí que lo realiza para la cocaína y la marihuana incautadas en poder de los acusados. Así las cosas, aún cuando fuera hallada sustancia en poder de Mariano con un peso neto de 3,67 gramos identificada como MDMA y en poder de Nicolas con un peso neto de 4, 19 gramos no puede determinarse el grado de pureza de tal sustancia. Se trata pues de un informe pericial de toxicología incompleto o deficientemente confeccionado que priva a esta Sala de la posibilidad de determinar la pureza o dosis psicoactiva de la sustancia incautada. Tal vacío probatorio no fue suplido por los peritos (agentes con TIP NUM005 y NUM006) que confeccionaron el informe toxicológico y que depusieron en el plenario.

Expuesto lo anterior y aun cuando la cantidad total neta de MDMA incautada en poder de los acusados superara la dosis de autoconsumo prevista por el Instituto Nacional de Toxicología, no pudiéndose determinar la pureza o dosis psicoactiva de la sustancia intervenida, una interpretación de la prueba conforme al principio in dubio pro reo impide a esta Sala concluir que la cantidad neta de MDMA incautada supere la dosis mínima psicoactiva destinada al autoconsumo. La preordenación de tal sustancia estupefaciente al tráfico queda en consecuencia excluida.

Por lo demás, el escaso importe de dinero incautado a los acusados tampoco resulta revelador per se de una actividad destinada al tráfico de sustancias estupefacientes siendo compatible con la versión de descargo ofrecida por los acusados según la cual, el dinero que portaban consigo estaba destinado a pagar consumisiones dentro del recinto del festival de música.

No ha quedado en consecuencia acreditado que las sustancias estupefacientes que los acusados portaban consigo en el momento de su detención estuvieran predeterminadas al tráfico o a facilitar su consumo a terceros a cambio de dinero.

Llegados a este punto, surge una duda razonable a favor de los acusados respecto de los hechos objeto de acusación pues no ha quedado acreditado más allá de toda duda razonable que los mismos realizaran actos de venta o pase de sustancias estupefacientes a terceros dirigidas a facilitar su consumo a cambio de dinero ni tampoco ha quedado acreditado que las sustancias estupefacientes que portaban consigo en el momento de su detención estuvieran predeterminadas al tráfico o venta a cambio de dinero.

Por todo lo anteriormente expuesto, en virtud del principio in dubio pro reo, procede el dictado de una sentencia absolutorio respecto de los hechos objeto de acusación a favor de los dos acusados, con todos los pronunciamientos favorables y alzamiento de medidas cautelares que se hubieren adoptado.

TERCERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito objeto de acusación, ya que es claro que el relato de hechos probados no tiene encaje en el supuesto de hecho del precepto pena invocado.

CUARTO.- No existiendo infracción penal, no cabe hablar de autoría alguna, ni de circunstancias modificativas de la responsabilidad.

QUINTO.- Siendo la sentencia a pronunciar absolutoria en el ámbito penal, y dada la accesoriedad de la acción civil respecto de la penal ( artículos 110 y ss y 116 Lecrim ), no cabe hacer pronunciamiento alguno al respecto.

SEXTO.- En cuanto a las costas, al dictarse sentencia absolutoria, y conforme al artículo 123 del Código Penal , interpretado en relación con el artículo 240.1 de la Lecrim , procede declarar de oficio las mismas.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Por todo lo expuesto,