Sentencia Penal 341/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 22, Rec. 433/2022 de 13 de abril del 2023

PRIMERO.- El recurso de apelación de la Defensa de Gracia se alza contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 4 de Sabadell que la condenó como autora criminalmente responsable de un delito de malo tratos en el ámbito de la violencia doméstica en presencia de menores y de menor entidad, previsto y penado en los apartados 2, 3 y 4 del artículo 153 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de embriaguez.

El recurso se articula en las siguientes alegaciones:

* Vulneración del derecho a la presunción de inocencia de la acusada, al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad como autora de un delito de maltrato. Error en la apreciación de las pruebas practicadas.

Después de exponer doctrina general sobre la valoración de la prueba y el principio de presunción de inocencia, la parte apelante expone que, del conjunto de pruebas practicadas en el acto de juicio oral, no existen indicios suficientes de criminalidad para enervar la presunción de inocencia de la acusada, lo que debería haber determinado el dictado de una sentencia absolutoria. La parte apelante expone que, al haber recaído una sentencia condenatoria, la Jueza de instancia incurrió en un error en la valoración de la prueba, puesto que, según su criterio, no se ha practicado prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia de la acusada. En desarrollo de este argumento, el recurso de apelación expone lo siguiente:

" Tal y como se ha apuntado antes, no existe suficiente prueba de cargo, para que se pueda considerar autora de los hechos a mi defendida, ya que lo único que ha quedado acreditado, es que la Sra. Gracia no agredió directamente al Sr. Conrado y esto nos basamos en la prueba practicada y que especificaremos a continuación:

En relación a la declaración como acusada de la Sra. Gracia (minuto 3.42 del juicio) declara que "el día 7 de julio de 2022 a las 23.20 horas estaba en el parque PLAZA000 tomando un par de cervezas y que fue atacada por gente de Inés" (minuto 4.11 del juicio), expone de forma clara (minuto 4.20) " Conrado estaba en la pelea" y "La misma surgió porque unos iban pinchando y después cuando se puso a dar de leches, en defensa propia me levanté, donde Conrado y Inés vinieron hacia mí y él me cogió del brazo, donde otro chico también me cogió del brazo".

Ha quedado debidamente acreditado que a mi defendida la sujetaron "fuertemente" cuando existía una pelea con Inés y ella quería defenderse y que no la sujetasen porque Inés la estaba agrediendo, es de evidencia que la sujeción es una forma de que fueran por ella (dado también los motivos espurios que existen y que se han acreditado con su expareja), y no poder defenderse, lo que le provocó indefensión.

Ha quedado debidamente probado que la Sra. Gracia no tenía ninguna intención de lesionar al Sr. Conrado, es más, declara en el minuto 5.15 del juicio "yo no arañé a Conrado", "yo no sabía a quién mordía", no existiendo la intención, el dolo, elemento fundamental para el reproche penal.

Por tanto, no ha quedado probado que la acusada, que estaba enfrentándose a la Sra. Inés supiese con exactitud que el brazo que mordió era del Sr. Conrado, ni que, en definitiva, fuese consciente del alcance de su conducta "actuando en legítima defensa" de la agresión de Inés, y la sujeción fuerte del Sr. Conrado y el otro chico que también la sujetaba.

Es decir, se ha producido un resultado no deseado por la Sra. Gracia respecto al Sr. Conrado, pero debe ser analizado si el dolo del animus laedendi abarca el resultado producido al sr. Conrado, fundamentalmente para la correcta aplicación del principio de intervención mínima del Derecho Penal y ajustar el derecho a los hechos acaecidos y constatados.

Por otra parte, tenemos la declaración del presunto perjudicado, el Sr. Conrado, que en su declaración expone:

'Minuto 9.42 del juicio: "Venía de DIRECCION001 de hacer una gestión y los niños de mi chica los tenía un amigo, el amigo y mi ex se encontraron de casualidad en la plaza"'.

Lo que asombra a esta parte es la forma con la que expone el presunto perjudicado los hechos (minuto 11.12 del juicio), "ella no me agredió, pero algún mordisco", hasta lo expone de forma contradictoria, parece que él ni se ha sentido agredido, lo que a esta Defensa le hace pensar si es posible el reproche penal cuando el propio presunto perjudicado no se siente agredido.

Y, por último, en lo que respecta a la declaración de la pareja del Sr. Conrado, la Sra. Inés, lo que sí ha quedado acreditado en base a su declaración es que nos encontrábamos ante una pelea entre Inés y Gracia (lo que no es objeto de este procedimiento porque se enjuició en un procedimiento aparte). La Sra. Inés declara de forma clara, nos sitúa en lo realmente sucedido (minuto 16 del juicio) "... empezó una trifulca, la gente los separaba, ella me cogió del pelo y también me mordió, originando una pelea".

La testigo, fuera de los motivos espurios que han quedado debidamente acreditados por la mala relación entre ambas, no ha visto cuando Gracia presuntamente mordió al Sr. Conrado, pero si ella manifiesta haber recibido mordiscos, lo que evidencia de forma clara que si la pelea era con ella, iban dirigidos a defenderse de Inés, no a un ataque directo hacia el Sr. Conrado".

* Infracción de normas del Ordenamiento Jurídico.

La parte apelante considera, tomando como base lo anteriormente expuesto, que no existía justificación para la aplicación del artículo 153 del Código Penal, motivo por el que debe entenderse que fue mal aplicado.

SEGUNDO.- En primer lugar, la parte apelante impugna la valoración de la prueba realizada por la Jueza de instancia, ya que la considera errónea. Sobre el control de la valoración de la prueba en esta alzada, debe señalarse que la apelación garantiza el derecho fundamental a la doble instancia penal, lo que conlleva que el Tribunal ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también y en cuanto a las sentencias condenatorias, para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo. Si bien es cierto que esto es así, en cuanto a la revisión de la prueba, tal afirmación debe conjugarse con el hecho de que el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y éste quien practica la prueba. El Juez a quo es libre para valorar en conciencia la prueba practicada como reclama la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que es éste quien, por razón de la inmediación, goza de mejor posición en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas. Así no cabe duda de que pese a la ya mencionada amplitud del recurso de apelación, en la generalidad de los casos y en la práctica, según tiene declarado reiterada jurisprudencia, atendiendo al tan reiterado principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, el de contradicción y oralidad, ha de respetarse en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto haya realizado el Juez de instancia por ser el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos, las ventajas de la inmediación y contradicción, cuando el proceso valorativo se motive adecuadamente en Sentencia.

En efecto, en el Tribunal de apelación debe únicamente rectificarse el criterio valorativo del Juez a quo cuando: a) carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas legítimamente al proceso; b) en la valoración conjunta de la prueba exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, habiendo actuado el Juez de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana critica o cuando exista un evidente fallo en el razonamiento deductivo; c) cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos; o, finalmente, d) cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya practicado en segunda instancia.

Pues bien, en el presente caso, la Jueza de instancia expone su valoración probatoria del siguiente modo en la Sentencia:

" En el caso de autos, se cuenta, por un lado, con la versión ofrecida por el Sr. Conrado, que mantuvo haber sido agredido la noche del 7 de julio de 2022 por su expareja sentimental, la Sra. Gracia, en presenta de sus hijos menores, cuanto intervino para separar a esta de la Sra. Inés. En el mismo sentido, la Sra. Inés relató que el Sr. Conrado se acercó a la acusada para recriminarle el comportamiento que estaba teniendo delante de sus hijos, momento en que la acusada se dirigió a ella para agredirla; y en una muestra de total sinceridad, reconoció que no vio cómo se produjeron las lesiones al Sr. Conrado, pero sí que sufrió mordiscos, igual que ella.

Obran en autos los informes de primera asistencia y los informes forenses, entre ellos, los del Sr. Conrado (folio 38 y 50), de los cuales se desprende que, efectivamente, el mismo sufrió lesiones compatibles con su relato de hechos: erosión en dorso y margen cubital de muñeca derecha, equimosis levemente visible, erosión en fase de costra en antebrazo izquierdo y equimosis de un centímetro en codo derecho margen externo.

Por su parte, la acusada no negó que se produjera el incidente, y tampoco que hubiera mordido durante el mismo, si bien declaró que lo hizo de forma indiscriminada, sin saber a quién mordía, y que lo hizo para defenderse. No obstante, dicha versión no merece credibilidad por cuanto, tanto de su declaración como de la de los dos testigos, se desprende que no hubo ninguna agresión ilegítima por parte del Sr. Conrado que provocara una actuación defensiva por parte de la acusada, sino que fue esta quien inició una discusión con la Sra. Inés y, al tratar de intermediar el Sr. Conrado, también fue agredido. Ello, junto con la distinta ubicación de las lesiones sufridas por el Sr. Conrado y su entidad, evidencian que no se puede hablar de una actitud defensiva por parte de la acusada que, a mayor abundamiento, declaró que de quien se trataba de defender era de la Sra. Inés, no de su expareja, el Sr. Conrado, con el que también aceptó forcejear cuando intervino para mediar entre las dos mujeres.

El hecho de que la Sra. Gracia pudiera haber mordido de forma indiscriminada, sin saber a quién, no le exime de responsabilidad penal. Ni aun en el caso de que el mordisco hubiera ido dirigido inicialmente a la Sra. Inés y por situarse en medio el Sr. Conrado lo hubiera recibido este se excluiría la responsabilidad de la acusada, pues en estos supuestos de aberratio ictus la doctrina sostiene que se debe tener en cuenta si el segundo objeto sobre el que recayó y sufrió la lesión estaba o no a la vista del autor. Y si estaba a su vista, como sucedió en el caso de autos, se debe admitir el llamado dolo alternativo.

La Sra. Gracia sabía que estaba manteniendo un forcejeo tanto con la Sra. Inés como con el Sr. Conrado y decidió morder, sabiendo que su acción podía recaer en cualquiera de ellos, por lo que debió representarse que no era improbable que con esa acción pudiera causar lesiones también al Sr. Conrado, como así sucedió".

Aplicando los anteriores principios a la presente causa, una vez examinadas las actuaciones y la grabación del acto de la vista, no apreciamos el error en la valoración de la prueba que el recurso de apelación atribuye a la Jueza de instancia y consideramos que la parte apelante trata de sustituir la imparcial valoración de la prueba realizada por la Jueza a quo por la suya propia, que es una valoración legítima pero interesada y pro domo sua Las razones por las que llegamos a esta conclusión son las siguientes:

* En primer lugar, debe señalarse que no existe duda que de que la acusada propinó un mordisco a Conrado, pese a que el recurso de apelación insinúa que el Sr. Conrado habría negado haber sido agredido por la Sra. Gracia. Las pruebas que evidencian el mordisco y agresión de Gracia a Conrado son abundantes, a saber:

* El Sr. Conrado no negó haber sido agredido por la acusada, como pretende el recurso de apelación, sino que en un lenguaje un tanto impreciso afirmó que no había sido agredido, pero que " algún 'bocao' sí me pegó". Es decir, Conrado equipara la agresión a un puñetazo o a algún golpe contra su cuerpo y, por tal razón, niega este tipo de agresión, pero afirma rotundamente la existencia de mordiscos, que, como la parte apelante ya sabe, constituyen un comportamiento tan agresivo como un puñetazo.

* Los informes médicos objetivan una serie de lesiones compatibles con lo declarado por el Sr. Conrado.

* La Sra. Gracia no negó haber mordido al Sr. Conrado, aunque trató de reducir la significación de su comportamiento. Del mismo modo, consideramos también probado que las lesiones en el brazo derecho respondieron a arañazos propinados por la acusada, quien quería liberarse de la sujeción que trataba de ejercer el Sr. Conrado sobre ella para separarla de la Inés.

Por lo tanto, consideramos plenamente probado que el Sr. Conrado fue mordido y arañado por la Sra. Gracia.

* La acusada y la parte apelante alegan que ese comportamiento de la Sra. Gracia no sería antijurídico porque se habría realizado en legítima defensa ante una presunta agresión ilegítima. Debe señalarse que el argumento es inasumible porque, en cualquier caso, tal y como declaró la propia acusada, la agresión ilegítima habría provenido de Inés, quien, según manifestó la acusada, " se puso de mala leche". Asimismo, la acusada afirmó que ella se estaba defendiendo de la Sra. Inés, momento en el que Conrado la agarró de un brazo y otro individuo, un tal Isidro, la habría cogido del otro brazo. Por lo tanto, si la agresión ilegítima provenía de Inés la agresión que estaría presuntamente justificada por la legítima defensa sería la que se operaría sobre la agresora, no sobre las personan que habrían tratado de separarla de su agresora, ya que de lo actuado no existe prueba alguna de que la actuación de los varones tuviera como finalidad sujetarla para facilitar la agresión ilegítima de Inés.

Así las cosas, no es posible argumentar la existencia de una legítima defensa porque como señala el artículo 20.4 del Código Penal, la legítima defensa debe ejercerse sobre el agresor ilegítimo, no contra terceros. Por otro lado, la Defensa aquí apelante tampoco planteó en sus conclusiones provisionales o definitivas la existencia de una legítima defensa, razón por la que tampoco tiene justificación alguna que la plantee en esta alzada.

* Finalmente, la Defensa apelante y la propia acusada tratan de hacer valer una especie de aberratio ictus en el proceder de la Sra. Gracia. La propia acusada, en su declaración en el acto del juicio, afirmó lo siguiente:

" No le arañé, pero como la chica iba en mi contra y él metió el brazo, yo no sabía a quién mordía, si le mordía a ella o a él... claro que mordí, a ella para defenderme sí que la cogí".

El recurso de apelación expone que este posible error en el golpe eliminaría el dolo de la acusada en cuando a la agresión al Sr. Conrado. El argumento es igualmente inaceptable por las siguientes razones:

* La aberratio ictus consiste en una desviación en la ejecución, de modo que el objeto o persona alcanzado no es el que el autor pretendía lesionar; afecta a la realización misma del ataque, que no recae sobre el objeto elegido sino sobre otro distinto (no comprendido por el dolo del autor, ni aun de forma eventual, pues en ese caso no concurriría error alguno).

Estos casos de doble injusto (lesión de un bien y puesta en peligro de otro) suelen resolverse acudiendo al concurso ideal entre un delito imprudente consumado (si el error es vencible y la imprudencia punible), para el hecho que realmente ha tenido lugar, y una tentativa de delito, para el pretendido y no realizado.

Ahora bien, es posible que el autor se hubiera podido representar la posibilidad alternativa de alcanzar un resultado u otro, no existiendo en este caso error, sino dolo eventual: son casos de dolo alternativo que deben castigarse por el delito consumado.

Finalmente, debe señalarse que los casos en los que puede producirse una aberratio ictus son aquellos en que el autor inicia un curso causal con una acción determinada (por ejemplo, un disparo o un lanzamiento de algún objeto contundente) en la que el autor, una vez realizada la conducta, no puede controlar la dirección o destino del instrumento (por ejemplo, la bala o un martillo lanzado a distancia), motivo por el que existe la posibilidad de que el sujeto pasivo del hecho sea diferente del pretendido. Por el contrario, en aquellos casos en los que la agresión se realiza con el propio cuerpo (el puño o los dientes), sin perjuicio de que teóricamente fuera posible la aberratio ictus, es mucho más difícil la apreciación del fenómeno, porque las personas, en general, ostentan el control de su mano o de su boca durante todo el tiempo que desarrollan la conducta, no pudiéndose argumentar con facilidad que a una persona se le fue el puño o la boca en dirección equivocada, y que acabó golpeando o mordiendo a quien no quería.

* En el presente caso, tal y como ya apreció la Jueza de instancia, existe una situación de dolo alternativo, ya que, siguiendo el argumento de la Defensa apelante, si la acusada entró en una situaciónen la que dirigía mordiscos de forma aleatoria hacia la Sra. Inés o hacia quien, según ella, la estaba sujetando, es evidente, que se representaba la posibilidad de morder al Sr. Conrado, con quien era consciente que había mantenido una relación de pareja, motivo por el que es evidente la existencia de, al menos dolo eventual y, por lo tanto, concurre el elemento subjetivo del injusto del artículo 153 del Código Penal.

* Por otro lado, tal y como decíamos anteriormente, la consideración del dolo eventual es un tanto piadosa, porque al emplear la boca para agredir, las máximas de la experiencia impiden razonablemente que la acusada pueda afirmar que perdió el control de tal forma que desconocía a quién mordía cuando solo era posible morder o a la Sra. Inés o al Sr. Conrado, siendo mucho más probable que la acusada tuviera un pleno conocimiento de a quién mordía.

* En conclusión, el proceder de la acusada fue enteramente doloso, sea por dolo eventual o, más probablemente, por un dolo directo claro y manifiesto.

En definitiva, todas las alegaciones englobadas en el motivo de error en la valoración de la prueba invocadas por la parte apelante deben ser desestimadas.

TERCERO.- La segunda alegación del recurso de apelación hace referencia a la existencia de un posible error iuris en la sentencia de instancia porque la conducta de la acusada no encajaría en el tipo penal del artículo 153.2 y 3 del Código Penal. Sin embargo, tal y como hemos afirmado anteriormente, el proceder de la acusada fue enteramente doloso y consistió en lesionar levemente a su expareja en presencia de sus hijos menores, lo que realiza plenamente y sin discusión alguna el tipo penal que ha sido aplicado. Por lo tanto, la segunda alegación debe ser igualmente desestimada y, con ella, el recurso de apelación, lo que conducirá a la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- En aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no habiéndose solicitado condena en costas de la parte apelante, se declararán de oficio las costas de la presente alzada.