Sentencia Penal 381/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 6, Rec. 101/2024 de 13 de mayo del 2024

PRIMERO.- Recurso de apelación:el recurso se fundamenta en dos motivos distintos (si bien el segundo está claramente motivado por el primero), el error en la valoración de la prueba y la infracción del ordenamiento jurídico. Pasamos a exponer sucintamente las razones que se esgrimen en el recurso, que damos por reproducido:

a) Error en la valoración de la prueba: se indica que la sentencia incurre en contradicción al indicar que la acusada se marchó de España para poder ser ayudada por su madre dada la situación de precariedad económica y luego en el FD Primero se indica que además de esa precariedad la madre expresa inquietud porque los niños se quejaban del trato del padre, y que toda la prueba que aporta la defensa es más bien respecto de esto último y no tanto de la precariedad económica y aun así se da ésta por acreditada, y se fundamenta la sentencia en ello y nada dice del resto de causas alegadas desde el primer momento por la Sra. Antonia (trato degradante o maltrato psicológico hacia ella). Asimismo, cuestiona la fecha fijada en los hechos probados cuando la directora del colegio indica que ya no volvieron al colegio tras las vacaciones de semana santa (que fueron en marzo de 202, no mayo), y que considera probado que entregó a los menores en cumplimiento de lo dispuesto por los juzgados de Montpellier pero en realidad fue porque al día siguiente tenía un juicio. Cuestiona igualmente que otorgue verosimilitud a la Sra. Antonia y considere que nunca escondió donde estaban los menores, y que tampoco es cierto que impidiera el contacto con los menores porque le mandó un whassap donde le dijo que la Gendarmería estaba avisada.

b) Infracción de normas del ordenamiento jurídico: se cuestiona la indebida aplicación del art. 225 Bis Cp. Entendemos que es un error involuntario y se refiere a indebida inaplicación del mismo, y pone de manifiesto que el acuerdo privado entre ambos prohibía expresamente la salida de los menores del territorio nacional, considerando procedente la aplicación del art. 225 bis Cp, sin que pueda aplicarse ninguna de las modalidades atenuadas o de exención que contempla el propio artículo.

Ya hemos indicado que el Ministerio Fiscal y la acusación particular impugnaron el recurso, y avanzamos que el mismo será desestimado.

SEGUNDO.-Con carácter general, y antes de entrar a valorar los diversos motivos de recurso, debemos hacer mención a la naturaleza jurídica y elementos del tipo penal cuya aplicación se pretende por la parte recurrente.. El artículo 225 bis Cp ,vigente en la fecha en que la Sra. Antonia se marchó de España, disponía:

1. El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.

2. A los efectos de este artículo, se considera sustracción:

1.º El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.

2.º La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.

3. Cuando el menor sea trasladado fuera de España o fuese exigida alguna condición para su restitución la pena señalada en el apartado 1 se impondrá en su mitad superior.

4. Cuando el sustractor haya comunicado el lugar de estancia al otro progenitor o a quien corresponda legalmente su cuidado dentro de las veinticuatro horas siguientes a la sustracción con el compromiso de devolución inmediata que efectivamente lleve a cabo, o la ausencia no hubiere sido superior a dicho plazo de veinticuatro horas, quedará exento de pena.

Si la restitución la hiciere, sin la comunicación a que se refiere el párrafo anterior, dentro de los quince días siguientes a la sustracción, le será impuesta la pena de prisión de seis meses a dos años.

Estos plazos se computarán desde la fecha de la denuncia de la sustracción.

5. Las penas señaladas en este artículo se impondrán igualmente a los ascendientes del menor y a los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que incurran en las conductas anteriormente descritas.

En la actualidad, y tras la reforma operada en el apartado 2 por la disposición final 6.29 de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio., el mismo dispone lo siguiente:

2. A los efectos de este artículo, se considera sustracción:

1.º El traslado de una persona menor de edad de su lugar de residencia habitual sin consentimiento del otro progenitor o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.

2.º La retención de una persona menor de edad incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa

Por tanto, observamos que a efectos del presente supuesto tanto la versión vigente cuando los menores abandonaron España, como la vigente cuando regresaron, recoge en todo caso la necesidad de que el traslado del menor de forma inconsentida lo sea por causas no justificadas.

Esta Sala ha analizado la aplicación de este tipo penal en anteriores resoluciones, como la la SAP de 2 de diciembre de 2019,en la que se dispuso " que el art. 225 bis "encuentra fundamento en la Carta Europea de Derechos del niño, aprobada por resolución A3-0172/92, de 8 de julio de 1992, norma que reconoce en su apartado 8.13 que en caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, al tiempo que insta a los Estados a adoptar todas las medidas oportunas para impedir el secuestro de los niños, su retención o no devolución ilegales. Por su origen e inclusión sistemática en el Capítulo "De los delitos contra los derechos y deberes familiares", se sostiene que el bien jurídico protegido por la norma es el derecho del menor a relacionarse regularmente con sus dos padres en caso de crisis familiar (...). El bien jurídico protegido por el artículo 225 Bis del CP no es otro que el derecho del menor a mantener su ámbito familiar afectivo, conservando en supuestos de crisis de pareja la relación de educación y cariño hasta entonces llevada con ambos progenitores, así como a salvaguardar el marco geográfico en el que conformaba su desarrollo mediante un entramado de relaciones sociales, familiares, educativas o de esparcimiento, evitando que todo ello sucumba de manera mezquina en un ciego enfrentamiento propiciado por los desafectos de pareja y sin sujeción a la vía judicial legalmente establecida para -en supuestos de discrepancia-ponderar las circunstancias concurrentes y velar así por los derechos del menor"

Asimismo, en el Rollo 12/2022 resuelto por Sentencia de 7 de febrero de 2022 , además de referirnos a la anterior resolución, ya destacamos la importancia de la STS de 23 d abril de 2021 ,referida por ambas partes, y que estableció consideraciones relevantes como " se configura como un tipo mixto alternativo, donde se contemplan varias conductas, donde se contemplan sendas conductas típicas: trasladar y retener, pero una sola de ellas basta para configurar el delito y donde es indiferente que se realice una o ambas conductas en orden a su calificación; de modo que no parece criterio metodológico adecuado acudir a una solución que sólo contempla la modalidad de retener y no permite identificar un bien jurídico común para la alternativa del traslado, donde la conducta se tipifica sin distingo alguno, tanto cuando la custodia se otorga por resolución judicial, cuando sin esa resolución judicial viene deferida por atribución o previsión legal."... y añade " De ahí que se sancione la conducta del progenitor que desvincula al hijode su entorno familiar para separarlo definitivamente del otro progenitor o para conseguir por vías de hecho la guarda y custodia, a espaldas de los cauces legalmente previstos. En definitiva, desestabilizar en el modo reseñado las relaciones familiares con el menor, sin que la crisis posibilite que el deterioro carezca de límite; y donde la permanencia de los menores en su ámbito familiar, social, geográfico y cultural, de especial impronta en la normativa de derecho internacional privado, al margen de criterio para establecer la norma de conexión, no es tanto el aspecto que se tutela como una consecuencia favorecida con la estabilidad de la relaciones familiares y la evitación de conductas de sustracción..." . y allí revocamos una condena en primera instancia , al entender, entre otras cuestiones, que no había quedado acreditado, que existiera una voluntad real de desvincular a la menor con su padre, ni que se hubiera ocultado el paradero de la misma, ni que no estuviera justificado el traslado en atención a la circunstancias médicas de la menor.

Finalmente, y aunque se refiere a otra cuestión no controvertida en el presente caso (esto es si el progenitor custodio puede cometer este delito), la STS 186/2024 de 29 de febrero, dispone lo siguiente " En este sentido, en la referida STS 156/2023, de 8 de marzo , tras los pasajes que transcribíamos de la STS 339/2021 , apuntábamos, como ideas fundamentales a extraer, "que el acento para dar respuesta al debate que se nos plantea habrá que ponerlo, no en si puede ser sujeto activo del delito el progenitor custodio o no custodio, sino en el derecho mismo de custodia, pues es la infracción de este derecho, en principio compartido por ambos progenitores, determinante a la hora de valorar la conducta, y así lo entendimos en Auto de 2 de febrero de 2012, en que tratamos sobre el delito de sustracción de menores y su interpretación según el Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980, donde, con cita de su art. 5 a ) y en relación con el derecho de custodia, decíamos que "comprende el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia . No se diferencia entre progenitores custodios y quienes no lo son. De ahí que se considere traslado ilícito -artículo 3.a) del Convenio- el que se produce con infracción del derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona"; derecho que, en consecuencia, cabrá considerar infringido para un progenitor, si el otro, por las vías de hecho, le priva de él, y derecho que tiene su extensión en el menor, en la medida que no debe verse privado de relacionarse regularmente con los dos padres, también en situaciones de crisis familiares, incluido cuando sea patente que éstas se presentan en la realidad cotidiana".

Aplicando todo lo anterior al caso concreto, abordaremos el primero de los motivos en atención a si efectivamente ha sido acreditado tanto el elemento objetivo (traslado inconsentido sin justificación) como subjetivo del tipo (ánimo de desvincular a los menores del padre y su entorno paterno) cuya aplicación se pretende.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba: En lo relativo al error en la valoración de la prueba, cabe tener en cuenta que si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal "ad quem"a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, como norma general, que la valoración de aquella, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por las partes ( art. 741 LECRIM ) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción de carecer de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral (excepción que será desarrollada más adelante) El art. 741 de la LECRIM dispone que el Tribunal sentenciador apreciará en conciencia las pruebas practicadas. Esta "apreciación en conciencia", exige, en cualquier caso, que de una forma razonada se analicen las pruebas, que las mismas sean suficientes para acreditar, no sólo la hipótesis acusatoria , sino que se obtenga de ellas una conclusión lógica y coherente que excluya otras hipótesis alternativas introducidas en el plenario por la defensa pues, en caso de duda, operaría el principio "in dubio pro reo".

Así, siguiendo con lo anterior, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente podrá ser rectificado en las siguientes situaciones: bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo (vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia) o existiendo no vence las hipótesis alternativas introducidas por la defensa (vulnerándose el principio de "in dubio pro reo" ); bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Si aplicamos todo lo anterior al caso concreto, consideramos que en modo alguno existe irracionalidad, arbitrariedad o vulneración de principio alguno en la valoración de la prueba realizada en la sentencia. Así, sí que hemos apreciado un error en las fechas consignadas en los hechos probados al referirse al mes de mayo, en vez de al mes de marzo. Y casi podemos afirmar que resulta involuntario porque en la resolución se habla de 5 meses residiendo en Francia y, habiendo indicando que volvieron a final de agosto, es evidente que desde el mes de mayo no han transcurrido esos meses. Por otro lado, ratifica que es un mero error de transcripción el hecho de que tanto la denuncia se formuló en el mes de marzo de 2021, como el hecho de que la profesora refiriera que los menores no regresaron tras las vacaciones de semana santa. Por tanto, ese error no evidencia una contradicción ni arbitrariedad como se afirma en el recurso, sino que de la lectura completa de la resolución se concluye que pudo ser un mero error que, por otro lado, se rectifica o aclara dentro de la misma resolución.

En cuanto al resto de cuestiones, consideramos que no resulta arbitrario en modo alguno que se recoja en los hechos probados que se marchó de España por su precariedad económica y en los fundamentos se recojan otras motivaciones, máxime cuando la misma deriva de prueba practicada y visionada en la vista. Así, el tipo penal exige que la conducta se dé sin causa justificada, y lo cierto es que ésta se acredita (al margen de que haya otras que puedan resultar concomitantes pero no hayan resultado objeto del presente procedimiento, o que coexistan con las anteriores con menor fuerza probatoria en el plenario, al margen de lo que se haya dispuesto en otros procedimientos donde sí sean objeto del mismo) y se recoge en los hechos probados, y si la Magistrada no considera probadas otras causas ello no resta validez a la que sí lo está (máxime cuando la fuente de prueba es una exploración judicial de unos menores que ponen de manifiesto enfrentamientos constantes de los progenitores y solicitan ayuda a su madre cuando hablan con ella por video llamada - se refiere en la sentencia y se aprecia en los documentos unidos ya en el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Penal, como el informe de asesoramiento técnico solicitado el 2 de junio de 2022 por el Juzgado de primera instancia e instrucción número 5 de Rubí). Sobre esa cuestión, al margen de cuál haya sido la postura defensiva de la Sra. Antonia a lo largo de éste u otro procedimiento, lo que es incuestionable es que varios testigos, incluidos familiares del recurrente, ratificaron la pésima situación económica de la Sra. Antonia antes de marcharse a Francia, también lo ratificó su madre, y no es controvertido que la misma, además, se quedó sin alojamiento y sin posibilidad de abonar ninguno teniendo la guarda de los menores.

Asimismo, al margen de que consideramos acreditada la causa que motivó el traslado de los menores, de forma análoga a la Magistrada "a quo", igualmente consideramos que no hubo voluntad, en el traslado, de que los menores rompieran vínculos con su familia paterna. Al margen de los whassap, no se cuestiona en el recurso lo que dispone la sentencia acerca de que el padre no negó desconocer donde estaban los hijos, incluso que pudo ir a verlos, y los abuelos paternos tampoco negaron desconocimiento alguno al respecto, llegando a indicar incluso que habían hablado con ellos.

Por tanto, entendemos que no concurre arbitrariedad alguna en la valoración de la prueba; es más, consideramos debidamente valorada la prueba practicada, sin que las supuestas contradicciones o arbitrariedades referidas en el recurso sean compartidas por este Tribunal, y significando que, en su mayoría, incluso de ser apreciadas (que no lo hacemos, salvando la fecha arriba referida) no tendrían la relevancia suficiente respecto de los elementos del tipo, al mantenerse igualmente las dudas expresadas por el Tribunal a quo, dudas que comparte el tribunal y que siempre deben favorecer al reo.

En conclusión, la prueba practicada ha sido debidamente valorada en el presente , no existe arbitrariedad alguna, y no se han acreditado los elementos que exige el art. 225. Bis Cp, motivo por el que no procede estimar el motivo en la forma en que ha sido interpuesto, con la salvedad de la fecha arriba rectificada que, por su nula relevancia a la hora de mantener la absolución, no afecta a la desestimación del motivo.

CUARTO.- Infracción del ordenamiento jurídico:el motivo será igualmente desestimado. Ya hemos indicado más arriba que este motivo se vinculaba, en realidad, a la valoración de la prueba que se consideraba incorrecta. Ya hemos expresado que dicha valoración ha sido estrictamente escrupulosa con los principios rectores de la misma, y que no concurrían los elementos ni objetivo ni subjetivo del tipo. En ese contexto, tan solo cabe considerar debidamente inaplicado el art. 225 bis Cp, motivo por el que desestimamos el motivo en los términos en que ha sido interpuesto.

En conclusión, desestimamos el recurso en los términos en que ha sido interpuesto, denegando expresamente la declaración de nulidad de la sentencia y del juicio oral, que será confirmada con la salvedad expresada en cuanto a la fecha modificada en los hechos probados.

QUINTO.-En cuanto a las costas de ésta alzada, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas de la presente alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española