Primero.- Se admiten los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuando no se opongan a los de la presente resolución.
Aunque en el recurso de apelación el Juez o Tribunal "ad quem" se halla autorizado a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de Instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, bajo los principios que rigen el proceso penal en el juicio oral, de inmediación, publicidad, contradicción y defensa, tiene como consecuencia que a quien corresponde la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia -artículo 741 de la Lecrm- es a dicho Juez "a quo" y por ello deben respetarse sus conclusiones fácticas, salvo que carezcan de apoyo en el conjunto probatorio practicado a su presencia o se contengan contradicciones o incongruencias en su razonamiento.
Segundo.- La representación procesal de Francisco postula en su recurso 1) la absolución de su representado y a tal fin efectúa alegaciones relativas a un supuesto error en la apreciación de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24 CE, así como infracción del principio in dubio pro reo, cuestionando la prueba del apoderamiento de los efectos por su patrocinado; y 2) subsidiariamente, debió ser condenado por delito leve de hurto, pues en el escrito de acusación y en la sentencia recurrida solo se atribuyo responsabilidad en cuanto al primer hecho, siendo una tentativa de hurto de un teléfono móvil con valor inferior a los 400 euros, por lo que debería ser condenado por delito leve en tentativa, con cuota de 2 euros.
La representación procesal de Hugo postula en su recurso 1) quebrantamiento de las normas procesales del artículo 786.1 Lecrm y de la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE, pues el juicio se celebró en su ausencia pese a la petición de suspensión, habiendo recibido la Letrada un billete de avión electrónico de fecha 10/04/2023 con destino a Algiers, capital de Argelia, remitido por su patrocinado, que justificaba la imposibilidad de asistir y fue remitido al Juzgado por e-mail, habiéndolo manifestado el día de la guardia; 2) subsidiariamente, solicitó la absolución de su representado y a tal fin efectúa alegaciones relativas a un supuesto error en la apreciación de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24 CE, así como infracción del principio in dubio pro reo, cuestionando la prueba del apoderamiento de los efectos por su patrocinado, puesto que no cogió ningún objeto, la Sra. Emilia no le mencionó y solo fue mencionado por el ME con Tip NUM000, sin que su testimonio sea creíble; subsidiariamente, la valoración de los bienes fue incorrecta y debió ser condenado por delito leve de hurto; 3) subsidiariamente, debió imponerse la pena mínima de tres meses de prisión, al ser adecuada y proporcionada a la gravedad de la conducta.
La representación procesal de José postula en su recurso 1) la absolución de su representado y a tal fin efectúa alegaciones relativas a un supuesto error en la apreciación de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24 CE, así como infracción del principio in dubio pro reo, cuestionando la prueba del apoderamiento de los efectos por su patrocinado; 2) subsidiariamente, debió ser condenado por dos delitos leves de hurto en grado de tentativa, pues de los hechos probados no se extrae la conclusión de que entre ambos hechos exista la suficiente vinculación, ya que las víctimas y los objetos no coinciden y entre el primero y el segundo existe una "ventana temporal que rompería toda continuidad...etc", debiendo imponerse para cada delito leve la pena de multa en su mínima extensión y la manifiesta capacidad económica de su patrocinado. A esta segunda alegación se adhirió la representación procesal de Hugo.
La representación de Hugo plantea una cuestión formal, al estimar que se ha producido un quebrantamiento de las normas procesales del artículo 786.1 Lecrm. Se alega que recibió la Letrada un billete de avión electrónico de fecha 10/04/2023 con destino a Algiers, capital de Argelia, remitido por su patrocinado, que justificaba la imposibilidad de asistir y fue remitido al Juzgado por e-mail, habiéndolo manifestado el día de la guardia. No podemos compartir tal vulneración, por cuanto este apelante fue informado de sus derechos el día 12/03/2023, y apercibido de que si no comparecía una vez citado, podría celebrase en su ausencia conforme al artículo 786 Lecrm (folio 69). En la misma fecha fue citado con los apercibimientos legales a fin de que asistiera al juicio oral (folio 98), sin que conste que manifestara nada respecto del afirmado viaje. Es más, se acogió a su derecho a no declarar, como los demás acusados. No consta en autos el referido billete electrónico, pero aunque se admitiera su existencia tal y como afirma la Letrada, lo cierto es que el acusado sabía que debía comparecer el día 25/04/2023 y decidió ausentarse viajando a Argelia, habiendo sido apercibió en legal forma de que el juicio podría celebrarse en su ausencia si la pena solicitada no era superior a 2 años, siendo privativa de libertad, siendo muy inferior la postulada por el Ministerio Fiscal. En consecuencia, estimamos que la decisión del Juzgador de instancia denegando la suspensión del juicio oral por esta causa, no infringió el artículo 786 Lecrm, sino que fue ajustada a Derecho, sin que proceda la nulidad del juicio oral ni de la sentencia, al no haberse quebrantado las normas esenciales del proceso, ni vulnerado el artículo 24 CE.
Tercero.- En cuanto a la cuestión de fondo, comenzaremos por las primeras alegaciones comunes a los recursos interpuestos, que se refiere al supuesto error en la apreciación de la prueba.
Debe desestimarse este motivo del recurso.
El apelante considera que la prueba practicada no es suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, apelando a que los agentes no pudieron concretar a qué distancia se encontraban, lo que genera una duda razonable sobre su culpabilidad. El Ministerio Fiscal se opone al recurso. Procede analizar, por tanto, el denunciado error en la valoración de la prueba y vulneración derecho a la presunción de inocencia. Y como recuerda la Sentencia nº 14/2017 de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, cuando es la defensa del acusado la que invoca el error en la valoración de la prueba, deberá estarse a la doctrina sentada por el TC especialmente en la STC 184/2013, de 4 noviembre (FJ7), según la cual: " ...el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo".
Ello es así, porque el derecho de todo condenado a que el fallo condenatorio y la pena impuesta en primera instancia sean revisados por un Tribunal superior, consagrado internacionalmente en el art. 14.5 PIDCP y en el art. 2 del Protocolo 7 del CEDHLF, y reconocido entre nosotros como parte esencial del derecho al proceso debido ( art. 24.2 CE), implica que la apelación se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior pueda controlar efectivamente "la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto" ( STC 184/2013 de 4 nov. FJ7, con cita de otras SSTC).
En efecto, como consecuencia de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa por el Juez de las diversas declaraciones de las partes y de los testigos, y la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas de carácter subjetivo, tiene por objeto examinar, en cuanto a su origen la validez y regularidad procesal, y verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Así, cuando se invoca el error en la valoración de la prueba, el objeto primordial de la segunda instancia es comprobar si la sentencia impugnada declara como probado algo distinto de lo que dijeron los acusados o los testigos y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de dichas declaraciones conduce a un resultado ilógico o absurdo, o si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.
Y en cuanto a la vulneración del principio de presunción de inocencia que se invoca como vulnerada, se trata de un derecho fundamental que según la jurisprudencia constitucional implica que los Tribunales, para condenar a cualquier imputado han de contar con auténtica prueba de cargo practicada en el juicio oral, con inmediación, concentración y contradicción. Se vulnera la presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( STS 653/2016, de 15 de julio).
El clásico estándar de certeza más allá de toda duda razonable viene ciertamente referido al Tribunal de instancia ( STS 584/2014, de 17 de junio). El órgano de apelación, que no ha presenciado la prueba de forma directa, no ha de preguntarse si él mismo alcanza ese grado de certidumbre. Tan solo debe verificar que la certeza plasmada en la sentencia del Tribunal a quo está exenta de toda vacilación (principio in dubio en su aspecto normativo) y se edifica sobre un conjunto probatorio suficientemente sólido ( STS 255/2017, de 6 de abril)." En el presente caso no se dan ninguno de los supuestos a los que se refiere la doctrina y no cabe atender la pretensión de las recurrentes.
Descendiendo al caso concreto, no apreciamos incongruencias o contradicciones y compartimos enteramente el criterio expresado por el Juez " a quo", tal y como razona en los fundamentos jurídicos. En la sentencia recurrida, tras la práctica de la prueba y sobre la base esencial de la declaración de los testigos, Emilia, que identificó a José como el que le cogió la mochila, y los agentes de los Mossos d'Esquadra nº NUM000 y NUM001, que manifestaron haber seguido a los acusados al ver que entraban y salían de la arena de la playa, hablando entre sí, viendo que Francisco señaló a un hombre, Hugo hacía labores de vigilancia y José cogía el teléfono del bolsillo del pantalón del turista, percatándose la víctima cuando aquel se ausentaba, por lo que le devolvió el móvil, que luego Hugo señaló a la chica a José, éste se aproximó a ella y le cogió la mochila, recriminándoselo la víctima y soltándola. Los elementos probatorios personales consistieron en los referidos testimonios, sin que el primer motivo del recurso pueda prosperar, pues los alegatos de los recurrentes ya han sido objeto de valoración y consideración en la sentencia de instancia, y la Juez a quo, valorando la prueba practicada, ha alcanzado la convicción de que los hechos sucedieron en la forma que se ha consignado en los hechos probados, gozando de privilegiada posición, y practicándose la prueba con la precisa inmediación y contradicción. Así pues, los alegatos de los recurrentes, que no obtienen refrendo en la prueba practicada y documentada en el sistema de grabación audiovisual, no permiten desvirtuar la racional y lógica valoración de la prueba que se hace en la sentencia de instancia, siendo que las manifestaciones de los testigos presenciales de los hechos permiten alcanzar la conclusión condenatoria, habiendo sido los agentes de la autoridad testigos directos de los hechos. Como se ha dicho, los agentes ratificaron el atestado que incluye su minuta y el acta de manifestaciones de las víctimas.
Pese a ello, la Letrada de Hugo afirma que su patrocinado no cogió ningún objeto, que la Sra. Emilia no le mencionó y solo fue mencionado por el ME con Tip NUM000, sin que su testimonio sea creíble por la distancia, que según alega el Letrado de Francisco los agentes no pudieron concretar exactamente. Sin embargo, el reproche penal de estos apelantes trae causa de su actuación de cooperación necesaria, pues se conocían, ya que los agentes le vieron juntos entrar y salir de la arena de la playa y hablar entre sí, y en el primer hecho Francisco señaló a la víctima y Hugo ejerció labores de vigilancia. El hecho de que el Sr. Melchor y la Sra. Emilia no les vieran, no obsta la credibilidad del testimonio de los agentes que les mencionaron, siendo testigos presenciales imparciales y del que no consta ningún motivo para presumir que tenga motivos espurios, habiendo ratificado la minuta policial los Mossos d'Esquadra que depusieron en el acto del juicio. Incluso siendo testimonios únicos la veracidad de la prueba es correcta al concurrir en el caso los requisitos jurisprudenciales para ello, es decir, persistencia en la incriminación, ausencia de incredibilidad subjetiva y verosimilitud de su relato.
Por todo ello, estimamos que en el juicio oral se ha practicado prueba de cargo suficiente, que permite desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia de los apelantes, y tampoco podría atenderse a la eventual infracción del principio in dubio pro reo, pues no se aprecian circunstancias que indiquen que la Juez a quo, ante el resultado de la prueba practicada, debió albergar dudas de lo acontecido.
Cuarto.- No obstante lo anterior, debemos estimar el motivo segundo del recurso de Francisco . Le asiste la razón al afirmara que en el escrito de acusación y en la sentencia recurrida solo se atribuyo responsabilidad en cuanto al primer hecho, siendo que en el segundo no se le menciona. En efecto, en el factum tan solo se afirma que "... Sr. Hugo señaló a D.ª Emilia, que se encontraba sentada en la arena de la citada playa, y el Sr. José se acercó a ella y cogió una mochila...La Sra. Emilia se percató de que el Sr. José le había cogido la mochila, motivo por el que se lo recriminó y este soltó la misma, marchándose del lugar. El valor de la mochila y de los efectos de la Sra. Emilia que había dentro de ella asciende a 400 euros." Ninguna responsabilidad penal cabe atribuir a este apelante por el segundo hecho, siendo que el móvil Samsung Galaxy S20 Ultra que intentaron sustraer en el primer hecho al turista Sr. Melchor, fue pericialmente tasado en 350 euros.
En consecuencia, Francisco debió ser absuelto del delito continuado menos grave de hurto en tentativa, y condenado por delito leve de hurto en tentativa, ex artículos 234.2 CP, en relación a los artículos 16 y 62 CP, por lo que procede estimar parcialmente su recurso de apelación con revocación parcial de la sentencia, condenando a este apelante a la pena de 29 días de multa con una cuota de 6 euros. En cuanto a la extensión de la pena debemos tener en cuenta el artículo 66.2 CP. En cuanto a la cuantía de la cuota el artículo 50 CP dispone que se fijará atendiendo a la capacidad económica, siendo el mínimo de 2 euros y el máximo de 400 euros. Al no haberse acreditado que el condenado se halle en una situación de indigencia, penuria o necesidad, la cuota diaria de de 6 euros impuesta en la sentencia apelada, se estima proporcionada. Máxime teniendo en cuenta que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, reiterada en sentencia de 18/04/2006 y autos de 28/04/2005 y 2/06/2005, " la insuficiencia de datos sobre la concreta situación económica del reo, a los efectos de fijar el importe de la cuota diaria de la pena de multa en los términos establecidos en el artículo 50.5 C.P ., no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a fijar dicho importe en la cuantía mínima absoluta legalmente establecida, importe mínimo que debe quedar reservado a casos extremos de indigencia o miseria, por lo que, en los casos ordinarios en los que no concurran dichas circunstancias extremas, resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo absoluto pero sin necesidad de alcanzarlo, siendo una cantidad proporcionada y acorde a tales supuestos la de 6 euros ."
Quinto.- El segundo motivo del recurso planteado por la representación procesal de José, pretensión subsidiaria a la que se adhirió la de Hugo , estima que no debió aplicarse la continuidad delictiva. Se alega que de los hechos probados no se extrae la conclusión de que entre ambos delitos exista la suficiente vinculación, ya que las víctimas y los objetos no coinciden y entre el primero y el segundo existe una "ventana temporal que rompería toda continuidad...etc" (sic). De seguirse la tesis del apelante, tan solo podría aplicarse el delito continuado cuando se sustrajeran idénticos objetos a la misma persona. No es ésta la ratio legis.
Al contrario de lo alegado, lo cierto es que concurren en el presente caso todos los requisitos jurisprudenciales para la aplicación del artículo 74 CP, que prevé el delito continuado, cuando en " ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofenden a uno o varios sujetos o definición se desprende que se trata de una figura del concurso de infracciones punibles que agrupa en un solo delito una serie de acciones homogéneas ejecutadas en distintos momentos temporales pero obedeciendo a una unidad de resolución delictiva. Sus requisitos son los siguientes -Véanse la STS 97/2010, de 10 febrero, y la STS 367/2006, de 22 de marzo- : " a) pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales; b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vértebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos; c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio- temporales próximas, indicador de su falta de autonomía; d) concurrencia del elemento normativo de identidad o semejanza del precepto penal infringido, esto es, que todos ellos se dirijan a tutelar el mismo bien jurídico y tengan como sustrato una identidad de normas; e) unidad de sujeto activo, pero facilitando la incorporación de nuevos participes; f) homogeneidad en el "modus operandi" por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación. En el caso, ambos hechos se cometieron sucesivamente uno tras otro y en la misma fecha y lugar, concurrió la unidad de propósito, la identidad de las infracciones típicas contra el patrimonio y la homogeneidad del modo comisivo, sin que el precepto exija que la víctima sea la misma, pues la pluralidad de acciones puede ofender a distintos sujetos pasivos.
Sexto.- Finalmente, la representación procesal de Hugo postula que la valoración de los bienes fue incorrecta y debió ser condenado por delito leve de hurto, y, subsidiariamente, que debió imponerse la pena mínima de tres meses de prisión, al ser adecuada y proporcionada a la gravedad de la conducta.
Los motivos no pueden prosperar.
En efecto, procedía aplicar el artículo 234.1 CP al haberse probado que el valor de los efectos superaba los 400 euros, sin que los hechos fueran constitutivos de un delito leve continuado de hurto en grado de tentativa. No podemos compartir el motivo, pues, como se ha dicho, existen testimonios verosímiles, reiterados y sin contradicciones, corroborados por la testifical de la víctima Emilia en el juicio oral, los testimonios de los agentes de la autoridad y la documental obrante en autos, sobre la preexistencia de los objetos sustraídos (folios 16 y 19), así como de su titularidad y de su valoración. A ello debe añadirse la pericial practicada por tasador judicial (folio 61), que constituye, junto con los demás elementos incriminatorios, prueba bastante de que los efectos superaban el importe de 400 euros.
En el presente caso no existe duda alguna de que el valor económico de las cosas superaba la cuantía de 400 euros, ya que la tasación pericial, a la vista de la actuaciones, entre las que se encuentran las diligencias policiales, valora el teléfono móvil Samsung Galaxy S20 Ultra en 350 euros, yla mochila marca Hershell, el Appel Airprods, el neceser y el Appel IPhone 11, en la cantidad de 400 euros, previamente descontado el demérito por el uso, cantidad que no solo debe reputarse razonable sino prudencialmente baja y en beneficio del reo, habida cuenta la calidad y marca de los objetos sustraídos. La Letrada no impugnó la pericial en su escrito de conclusiones ni propuso una pericial alternativa, y en el juicio oral fue ratificada por el perito, aclarando que tasó las cosas con el mayor demérito posible, y aunque la Letrada conjetura que los objetos podrían ser simulados y no los originales, no aporta ningún indicio ni esgrime ninguna razón que sustente su hipótesis, debiendo presumirse lo contrario dado que los poseían, estaban siendo utilizados y en estado de uso, es decir, que las víctimas tenían objetos originales de las indicadas marcas, sin que pueda exigirse la conservación de la factura de compra a fin de acreditar su titularidad y autenticidad. En suma, estimamos que el valor de los objetos era superior a los 400 euros que se establece como límite cuantitativo en el artículo 234.1 CP, por lo que los hechos son constitutivos de un delito menos grave continuado de hurto por el que fueron condenados, y no de un delito leve continuado de hurto del artículo 234.2 CP.
Como lógico colofón, la pretensión de que se imponga la pena mínima de tres meses de prisión no puede acogerse, por cuanto se apreció correctamente la continuidad delictiva del delito menos grave de hurto, castigado con la pena de 6 a 18 meses, siendo que al aplicarse la tentativa, la rebaja en un grado de la pena conlleva la inferior de 3 meses a 6 meses de prisión, por lo que la pena impuesta es prácticamente la mínima legalmente prevista, pese a que el artículo 74 CP dispone que deberá imponerse la pena en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. En definitiva, la pena impuesta de tres mese y quince días de prisión, fue notoriamente favorable al apelante.
Séptimo.- Se declaran las costas de esta apelación de oficio.
VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.
