Sentencia Penal 680/2022 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 7, Rec. 154/2021 de 14 de octubre del 2022

PRIMERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA.- La tesis de la acusación particular se centra en que los acusados habrían garantizado a los vendedores, al tiempo de adquirir las participaciones sociales de PROMOVIDOGA S.L., que en un breve plazo levantarían las garantías personales (avales) que pesaban sobre los anteriores responsables de la mercantil, los Sres. Carlos Ramón y Benigno y que habrían sido necesarias para que el Banco Popular aportase dinero para la ejecución de la promoción inmobiliaria en marcha. Pretenden los indicados que, sin tal compromiso, nunca habrían concertado la venta de las participaciones que dicen lo fueron a precio 0 euros y que por ello fueron engañados por el prestigio profesional y las promesas de los acusados, quienes nunca tuvieron intención de cumplir con las mismas, logrando así se les transfirieran las participaciones sociales sin desembolso alguno ni tener intención de cumplir en ningún momento con sus compromisos, que eran atender el pago de las cuotas hipotecarias hasta tanto no se vendieran las viviendas para evitar la ejecución de las garantías hipotecarias que sobre la promoción pesaban y los avales personales que pesaban sobre los querellantes, liquidando posteriormente los créditos pendientes con las entidades bancarias con lo obtenido por dichas ventas.

Con ello pretenden apuntar a la existencia de una estafa del tipo negocio jurídico criminalizado. Y ello exigiría, como presupuesto de cualquier análisis más profundo sobre la tipicidad, que la prueba indicase más allá de toda duda razonable, que existió tal compromiso en firme por parte de los adquirentes de las participaciones y que estaba en sus manos el hacerlo, así como que la desatención a tal obligación asumida obedeció no a la imposibilidad sino a una voluntad contraria y dirigida a la obtención de un lucro propio, ya presente en el momento en que se concertó la compra de las participaciones. Entendemos que la prueba no permite hacer ninguna de tales afirmaciones.

Repasemos, antes de verificar el resultado de la prueba, lo que la jurisprudencia exige como requisitos del tipo penal implicado en autos según la calificación patrocinada por la acusación particular. A este respecto y recogiendo resumidamente las palabras de la STS 437/2021 de 20 de mayo (Roj: STS 1915/2021) Ponente Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, y como también recogen otras mismas sentencias del TS citadas en ésta ( SSTS 987/2011, de 5-10; 483/2012, de 7-6; 51/2017, de 3-2; 590/2018, de 26-11; 499/2019, de 23-10) el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. Ha de tener en todo caso la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado. El negocio jurídico criminalizado como modalidad de estafa aparece cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado, instrumentalizando los esquemas contractuales al servicio de un ilícito afán de lucro propio y desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral. Ello exige la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación. Y a estos efectos, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia.

Al engaño se añadiría la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96). Aunque la jurisprudencia admite también ( SSTS 324/2008; 51/2017, de 3 de febrero) que la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato, englobándose como típicos también comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, pero con posterioridad y ante la idea de que es posible obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, se conforman los factores correspondientes para producir el engaño.

En todo caso y para trazar la línea de separación entre incumplimiento civil y tipicidad penal se han manejado diversas teorías, como por ejemplo la teoría de la viabilidad de la operación ofrecida a la parte que va a prestar el capital o la suma entregada al artífice del instrumento mediante el cual se construye su captación: si la viabilidad desde el principio es ilusoria, por no hallarse construida bajo cimientos sólidos de manera que el dinero invertido no tiene el más mínimo soporte para poder ser devuelto, nos encontraremos con la comisión de un delito de estafa. En caso contrario, aun podríamos hallarnos en sede de un simple incumplimiento contractual.

En todo caso el engaño, también en esta modalidad, debe ser como se ha dicho, bastante. Y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera "mise en scene" capaz de provocar error a las personas más "avispadas", mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo, entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS. 1243/2000 de 11.7). La jurisprudencia ha venido a examinar la suficiencia del engaño desde un baremo objetivo y otro subjetivo, hallándose el primero referido al hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. Así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Pero, además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa ( STS. 2464/2001 de 20.12). Ahora bien, debe también señalarse ( SSTS. 1195/2005 de 9.10, 945/2008 de 10.12), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP. que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.

Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.

Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Y también destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido, es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad, aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal. En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de 29 de octubre de 1998, para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa. Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa, quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.

Y la cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado. Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima, un relajamiento de sus deberes de protección; de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

Tras este repaso hemos de recordar que, en el caso de autos, no hay asunción escrita en el contrato de venta de participaciones sociales de una obligación de levantamiento de cargas personales (avales) previas que pesan sobre los vendedores, anteriores administradores de la mercantil. Ni de negociar su alzamiento con el Banco Popular, ni tampoco de suministrar a éste garantías paralelas y semejantes (nuevos avalistas solventes) para sustituir a las constituidas. Tampoco reconocen los acusados su existencia en la categoría de compromiso verbal, como afirman los querellantes sucedió. En todo caso no podían ignorar los querellantes (quienes reconocieron ostentar en el pasado y ahora también cargos de administración y gestión en varias mercantiles e incluso uno de ellos, el Sr. Benigno, un cargo de importancia que no se precisó en una entidad bancaria) que la mera voluntad o actividad de los adquirentes no sería bastante en tal sentido pues la sustitución de los avalistas dependería en todo caso de la voluntad del Banco Popular, que era quien se beneficiaba de la existencia de tales avales. Dicha entidad bancaria, como reconocieron los querellantes, no fue partícipe ni en la negociación previa con los adquirentes de las participaciones sociales ni posteriormente en el contrato de venta de dichas participaciones sociales. Tampoco se contaba, como reconocieron los querellantes, con la aquiescencia previa de la entidad bancaria en la realización de ningún cambio de la persona de los avalistas de los créditos suscritos por PROMOVIDOGA S.L. (aunque se les presentaron a las entidades bancarias a los nuevos adquirentes y administradores de la sociedad porque pretendían seguir el camino emprendido y contar con la financiación de los bancos afectados para poder proseguir con la construcción de la promoción emprendida) Por lo tanto y aun partiendo de que en la negociación previa con los adquirentes este punto hubiera sido, como pretenden los querellantes, esencialmente tratado, lo cierto es que los propios Sres. Carlos Ramón y Benigno reconocieron en todo momento que no llegó a asumirse en la escritura tal compromiso, y que pese a ello firmaron la venta. El indicio es pues contrario a suponer que los adquirentes eran favorables a la asunción de semejante compromiso, que además y como hemos dicho no estaba en su mano el garantizar. Se pretende que existía un pacto verbal sobre este particular y que luego no se le dio cumplimiento, pero no podemos por menos que señalar que el hecho de que mediase una negociación previa con tal contenido (si atendemos a la documental presentada por la querellante) y en la escritura (sorpresivamente según los Sres. Carlos Ramón y Benigno) no se recogiera, lo que realmente evidencia es que los nuevos responsables de la sociedad no estaban dispuestos a asumir tal compromiso y no al contrario.

Incluso aceptando a efectos dialécticos que sí hubiera existido el pacto verbal y se hubiera asegurado que se haría lo posible por sustituir a los avalistas actuales (los querellantes) al tiempo de firmarse la escritura de venta de participaciones, lo cierto es que, como teórico engaño, el citado no puede tildarse ni objetiva ni subjetivamente de bastante para motivar la firma de la compra venta por parte de los querellantes. En primer lugar, ambos reconocieron en el plenario que estaban desesperados por firmar y solucionar la situación en la que se encontraban, con una promoción inmobiliaria a la que no podían dar salida por el estallido de la burbuja inmobiliaria desde 2008 que motivaba el que no hubiera casi compradores interesados y que cuando los había, las condiciones que los bancos ofrecían para las hipotecas, muy diferentes a la relajación previa, no permitía cerrar las operaciones. Paralelamente las obligaciones de pago mensual asumidas eran exigentes pues sin metálico que entrase por las ventas de viviendas terminadas, la atención de las cuotas periódicas de los préstamos suscritos (no sólo con el Banco Popular) así como el pago a los industriales, los materiales de construcción y los proveedores, debía hacerse imposible sin afrontar nuevos desembolsos por parte de los socios (según el Sr. Carlos Ramón ello ya motivó en un momento dado que se pasase de tres partícipes a dos pues en la última ampliación de capital social necesaria uno de ellos no pudo ya asumir el gasto de la ampliación y él mismo le compró sus participaciones). En esa tesitura y como ambos reconocieron, estaban deseando "soltar el lastre" que esta empresa les suponía, quedándose con las que restantes que aún podían funcionar correctamente y que los dos retuvieron cada uno por su parte, como admitieron en el plenario. No eran pues vendedores reticentes, como pretendieron, pero tampoco ignorantes de lo que suponía la persistencia de los avales a la firma del contrato. Tampoco podían cifrar a la mera voluntad de los adquirentes y ahora acusados la solución para la persistencia de tales avales. Paralelamente la situación económica generada por la burbuja no había cambiado en 2011 y las dificultades para continuar con la actividad de promoción inmobiliaria y venta de pisos no se modificó con la venta de las participaciones. Esas nuevas dificultades no pudieron sino ser asumidas por los adquirentes. El propio Sr. Benigno reconoció paladinamente que no sabe qué tipo de lucro habrían podido obtener los acusados pues las garantías hipotecarias fueron ejecutadas por los bancos y la promoción ni siquiera pudo terminarse. Ello viene a dar fiabilidad también y paralelamente a las manifestaciones que en este sentido hicieron el Sr. Victorio y el Sr. Valentín, poniendo eficazmente en tela de juicio que el desencadenante de la ejecución fuera su voluntad renuente a la atención de sus obligaciones como promotores inmobiliarios y no la difícil coyuntura económica general o, como sostuvieron, el fin de la financiación imprescindible por parte de las entidades bancarias que en un momento dado dejaron de suministrarla a la empresa, decidiendo la ejecución de las hipotecas. En todo caso también conviene hacer constar en este punto que las pretendidas obligaciones de promoción (pago de las cuotas hipotecarias para evitar la ejecución de las garantías, búsqueda de potenciales compradores para las casas ya terminadas y finalización de la promoción) no las habían asumido los nuevos dueños de la mercantil frente a los vendedores de las participaciones, sino en relación a la propia sociedad. Y ello ya que la contraprestación pactada en la venta de las participaciones fue, tal y como consta en la escritura de compra-venta (documento número 9 de la querella a los folios 282 a 300) era el pago de un precio pactado de 0,50 euros la participación, dinero que se decía ya percibido en metálico por los Sres. Carlos Ramón y Benigno, en concreto las sumas de 1.198 euros, 3.294,50 euros y 1.497,50 euros. Mencionaron los testigos en el plenario que la venta de participaciones fue a coste 0 a cambio de atender a las obligaciones derivadas de la promoción (pago de cuotas hipotecarias, gestión de ventas y búsqueda de compradores para las viviendas y levantamiento de las garantías de los avalistas, proporcionando otras igualmente seguras y solventes que fueran aceptables) pero lo que figura en la escritura aportada por los propios querellantes es otra cosa como vemos: la percepción de un precio (exiguo, eso sí) por cada participación y la asunción de la gestión de la empresa de la que los querellantes podían ya desvincularse (a salvo su condición de avalistas a título particular).

Recapitulando, entendemos en primer lugar que, atendiendo a la prueba practicada (declaración de los acusados, de los querellantes como testigos y documental aportada) no se ha acreditado que los acusados hubieran asumido la obligación contractual de levantar los avales al tiempo de adquirir las participaciones sociales. En segundo lugar, de haber mediado algún acuerdo de tipo verbal sobre que se procuraría en la medida de lo posible la sustitución de los avalistas por otras garantías, no estaba en manos de los acusados el garantizar la aceptación del Banco Popular sobre este extremo, cosa que los querellantes no podían ignorar por su formación y experiencia profesional en el sector (y la vinculación concreta del Sr. Benigno al sistema financiero). No podían pues obligarse formalmente al levantamiento de los avales, como pretenden los querellantes y una suerte de "obligación moral" asumida por los acusados no pudo motivar, como se pretende, la firma de la venta de las participaciones de forma tan relevante para los vendedores como para que un eventual engaño sobre este punto hubiera sido determinante de la firma, que tenía otros alicientes para los querellantes. Un eventual engaño (que no se estima, como decimos probado) sobre este extremo no hubiera supuesto un riesgo jurídicamente desaprobado en el sentido de la imputación objetiva del resultado a los acusados (la ejecución de los avales y la reclamación de las cantidades no cubiertas por la realización de las garantías hipotecarias sobre los inmuebles integrantes de la promoción por parte del Banco Popular).

Por todo lo analizado debemos concluir que no media prueba suficiente para considerar típicos los hechos enjuiciados, debiendo pronunciarnos en favor de la absolución de los acusados.

SEGUNDO.- COSTAS.- Ante la ausencia de cualquier otra pretensión a considerar, procede la declaración de oficio de las costas ocasionadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los artículos citados, concordantes y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación al caso,