Sentencia Penal 816/2022 del Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 227/2021 de 14 de noviembre del 2022

Primero.- Se combate una condena por apropiación indebida derivada de la inejecución del contrato de arrendamiento de obra que se había concertado y para el que el contratista habría ya recibido un anticipo para que él comprara material el single ahora se ha finalizado el dinero devuelto.

Aun aceptando los hechos como probados en la medida en que no se observa ninguna error manifiesto en la valoración de la prueba dado que esta tal como viene valorada por la juzgadora puede dar lugar a los mismos, el problema se traslada al hecho de saber si los hechos probados tal como vienen descritos constituyen un delito de apropiación indebida y muy singularmente nos concentramos en el alegato de la apelación referido a que no se haya ningún caso el elemento necesario del tipo relativo que el dinero se haya recibido por un título que produzca la obligación de devolverlo.

Debemos establecer como relevante para avanzar que la sentencia lo que da por probado es que el denunciante encarga una obra de reforma de una parte de la vivienda del baño al denunciado ,se fijó un precio ,que se adelantó una cantidad para que el denunciado pueda comprar él los materiales que necesita materiales, que no son aportados por el denunciante que encarga la obra.Se habla de un ánimo de enriquecimiento de lucro.

Pero incluso concurriendo este segundo la sentencia excluye que se haya producido una estafa porque , a pesar de que recoge una serie de elementos en su fundamentación tales como que se quedó con los 3000 € y no realiza las obras y pese a manifestar la compra de material y tiempo transcurrido no ha aportado presupuesto, factura ,ubicación del local o propietario empleado que corrobora su adquisición, como tampoco prueba alguna de la existencia del material y si una batería de excusas para permanecer en su poder con el dinero entregado, no llega a la conclusión de que ello sean indicios de un ánimo de enriquecimiento previo que hiciera que todo ello constituyera elementos reveladores de un engaño preexistente al contrato. Se puede hablar de incumplimiento de las propias obligaciones; y de incumplimiento doloso e inexcusable; pero no de desvío de unas cantidades que se recibían como retribución por el trabajo a realizar como veremos.

Dado que no considera acreditado ningún engaño como probado, de nuevo la cuestión sigue siendo si será o no será conforme el relato de hechos con el elemento típico que el apelante considera ausente y que por ello debe a su parecer provocar la revocación de la condena y la libre absolución.

SEGUNDO.- Debemos dar la razón al apelante el en cuanto su argumentación coincida con lo que ahora exponemos , y para ello vamos a mencionado recientes sentencias también de esta audiencia que a nuestro juicio exponen de manera certera la tesis que ahora mismo la sala mantiene y que consideramos aplicable al caso.

Téngase presente que las referencias al 251 deben entenderse hoy hechas al 253.1 CP tras la reforma LO 1/2015 cuando las sentencias que citamos se refieren a marcos normativo anterior, que a los efectos que ahora importan no cambian el valor de las reflexiones a las que ahora haremos referencia atendido que es común que es elemento típico que " se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. " .

Así por ejemplo Roj: SAP B 10994/2018 - ECLI:ES:APB:2018:10994 Id Cendoj: 08019370062018100543 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Barcelona Sección: 6 Fecha: 24/09/2018 Nº de Recurso: 214/2018 Nº de Resolución: 608/2018 Procedimiento: Penal. Apelación procedimiento abreviado Ponente: JOSE LUIS RAMIREZ ORTIZ Tipo de Resolución: Sentencia. En ella se dice: ( téngase presente que las referencias al 251 deben entenderse hoy hechas al 253.1 CP)

" La STS, Sala 2, Sección 1, Nº 525/2016, de 16.6.2016, rec. 2292/2015 (en la que a su vez se contienen citas de otras muchas), señala lo siguiente:

" Se considera en un segundo motivo que el art. 252 CP ha sido indebidamente aplicado por no concurrir un título hábil para rellenar esa tipicidad.En efecto, los hechos probados no son incardinables en tal precepto.

En lo que respecta al empleo del dinero percibido, son atípicos.

Pese al carácter de numerus apertus de los títulos mencionados en el art. 252 como presupuesto de tal infracción penal, no cualquier relación que lleve aneja una obligación de reintegrar o devolver o entregar un equivalente, o invertir en fin predeterminado, es idónea para cubrir las exigencias del delito de apropiación indebida .

El arrendamiento de obra , figura a la que se reconduce la relación civil entre denunciantes y recurrentes, no sería uno de esos títulos en la medida en que no hubo aportación de materiales por parte de quienes realizaron el encargo.

El metálico se entregó como pago del precio. Los contratistas lo recibieron a título dominical; en pago -en su caso, anticipado- de los trabajos a realizar. (...)

'En lo que respecta al arrendamiento de obras, definido, a la par que el arrendamiento de servicios, en el artículo 1544 del Código Civil y regulado por los artículos 1588 a 1600 del mismo, la doctrina científica y esta Sala (...) efectúan la siguiente distinción:

si el '"dominus"' entrega al artífice, constructor o empresario, el material o los materiales precisos para que realice la obra pactada y el recipiendario de dichos material o materiales les da un destino distinto al convenido, se adueña de ellos, los incorpora a su patrimonio, los transmite, gratuita u onerosamente, a otro, o niega haberlos recibido, perfecciona una figura de apropiación indebida , puesto que, habiendo recibido del "'tradens" la legítima posesión de los objetos antedichos, no se le transfirió la propiedad de los mismos, no pudiendo, por tanto, asumir facultades dominicales de las que carecía;

si, por el contrario, lo entregado es el precio total del arrendamiento de obras, cantidades a cuenta o anticipadas o fracciones o plazos del mismo, la transmisión, y no porque se trate de cosas fungibles, se refiere, no a la posesión legítima de dicho precio o parte del mismo, sino al dominio de ellos y, por consiguiente, aunque se aprovechen las especiales facilidades que la tenencia del dinero dicho depara, y se disponga, en provecho propio, de lo recibido, no se perpetrará delito de apropiación indebida puesto que no se halla criminalizada la conducta de quien dispone o se adueña de lo que es propio. ...

En la sentencia recurrida se estima que los hechos se subsumen bajo el tipo del art. 252 CP , porque los acusados 'habiendo recibido ambos de manos del querellante la total suma de 8.000 euros a cuenta de las obras de remodelación de la vivienda' y que 'con patente ánimo de lucro y sin llegar siquiera a principiar las dichas obras, incorporaron a su patrimonio aquellas sumas'. Estimó la Audiencia que estos hechos eran constitutivos del delito de apropiación indebida (en realidad de distracción de dinero) del art. 252 CP , dado que obtuvieron el dinero legítimamente, que el título por el que lo obtuvieron es de losque obligan a entregar o devolver,que 'rompieron la confianza' yque lo hicieron con ánimo de lucro.

El criterio de la Audiencia lleva a considerar que todo incumplimiento de un contrato sinalagmático es constitutivo del delito del art. 252 CP , conclusión que no es compatible con nuestra jurisprudencia ni con el principio de que 'no existe prisión por deudas', es decir por simple incumplimiento de contratos.

En todo caso, la cláusula abierta del art. 252 CP ('otro título que produzca obligación de entregar o devolver') requiereque los títulos innominados a los que hace referencia sean análogos a los expresamente mencionados.En este sentido, el pago de un servicio por adelantado no es equivalente a una comisión, a un depósito o al otorgamiento de poderes para administrar, dado que sólo tiene la función de pagar, es decir, de extinguir la obligación de una parte del contrato.

El cumplimiento de la otra parte, en este caso los acusados, no consiste en entregar el dinero recibido en pago o en destinarlo a un fin determinado, sino en una obligación de hacer ( art. 1098C.Civ .), obligación que incumplieron por no haber hecho aquello a lo que se obligaron. Es claro que el art. 252 CP no alcanza a las obligaciones de hacer.

Consecuentemente, el hecho probado no se subsume bajo el tipo del art. 252 CP , pues en él las partes no estaban vinculadas por una de las relaciones jurídicas previstas en dicha disposición". 3.3.

En la misma línea, la más reciente STS 448/2017, de 21 de junio , señala: " El delito del art. 252 CP , en la versión del texto aplicado, por vigente en el momento de los hechos, según reiterada jurisprudencia de esta sala (entre otras SSTS n.º 153/2003 , 915/2005 , 664/2012 , 378/2013 , 859/2014 y 525/2016 ), exige la concurrencia de los siguientes elementos: recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otro activo patrimonial, de una forma legítima; que estos se hayan recibido en virtud de un título jurídico que obligue al receptor a devolverlos o entregarlos a otra persona; que el sujeto realice posteriormente una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción, dando a la cosa un destino distinto; y que esta acción en perjuicio patrimonial de otra persona.

Cuando se trata de dinero u otros bienes fungibles, la entrega implica la adquisición de la propiedad por quien los recibe; adquisición condicionada por la asunción de la finalidad expresa de entregar a otro o devolver una cantidad igual a la recibida; que se incumple al dar a lo de ese modo recibido un destino distinto, incorporándolo definitivamente a su patrimonio o al de un tercero.

Por imperativo de legalidad, en tales casos, para la emergencia de delito, la recepción tendría que haberse producido por alguno de los títulos contemplados en el art. 252 CP , a saber, depósito, comisión o administración, u otro que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos.

No es tal lo que sucede cuando lo convenido adopta la forma jurídica del contrato de arrendamiento de obras en el que el dinero se recibe como pago del precio de determinadas prestaciones pactadas con la contraparte.

Es decir, cuando el obligado contractualmente no lo estaba a devolver o entregar el dinero recibido, sino que lo contraído por él fue una obligación de hacer, sin encaje, por tanto, en el precepto de referencia". 3.4. En el caso enjuiciado nos encontramos ante un contrato de arrendamiento de obra sin suministro de material por el dueño (el contratista había de colocar unas cornisas de madera lacadas, y aportar el material). Así las cosas, no se trata de un título típicamente apto. Procede, en consecuencia, estimar el recurso dada la falta de tipicidad penal de los hechos objeto de acusación. Ello impide al denunciante entablar las acciones civiles que considere oportunas en la medida en no cabe descartar la existencia de un incumplimiento contractual."

En igual sentido estimamos citable la Roj: SAP B 8396/2022 - ECLI:ES:APB:2022:8396 Id Cendoj: 08019370062022100371 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Barcelona Sección: 6 Fecha: 23/05/2022 Nº de Recurso: 129/2021 Nº de Resolución: 337/2022 Procedimiento: Procedimiento abreviado Ponente: JOSE MANUEL DEL AMO SANCHEZ Tipo de Resolución: Sentencia

" En todo caso, la cláusula abierta del art. 252 CP ("otro título que produzca obligación de entregar o devolver") requiere que los títulos innominados a los que hace referencia sean análogos a los expresamente mencionados.

En este sentido, el pago de un servicio por adelantado no es equivalente a una comisión, a un depósito o al otorgamiento de poderes para administrar, dado que sólo tiene la función de pagar, es decir, de extinguir la obligación de una parte del contrato.

El cumplimiento de la otra parte, en este caso los acusados, no consiste en entregar el dinero recibido en pago o en destinarlo a un fin determinado, sino en una obligación de hacer ( art. 1098 C.C .), obligación que incumplieron por no haber hecho aquello a lo que se obligaron.

Es claro que el art. 252 CP no alcanza a las obligaciones de hacer.

Consecuentemente, el hecho probado no se subsume bajo el tipo del art. 252 CP , pues en él las partes no estaban vinculadas por una de las relaciones jurídicas previstas en dicha disposición.

Abunda en esta idea la STS 378/2013 de 12 de abril , que en supuesto igualmente similar, precisaba: se puede hablar de incumplimiento de las propias obligaciones; y de incumplimiento doloso e inexcusable, pero nunca podrá constituir una apropiación indebida el incumplimiento de una obligación de hacer retribuida anticipadamente".

Así argumentaba: (...) los acusados recibieron el dinero como pago parcial y anticipado de la obra que se comprometían a realizar. La obra encargada no fue construida. Pues bien, con estos "materiales" fácticos tampoco podemos construir un delito de apropiación indebida.

Un arrendamiento de obra como base de una apropiación indebida a través de la modalidad de distracción solo cabría a través de un tortuoso camino: cuando dentro de la cantidad recibida, se diferencia entre lo destinado específicamente a hacer acopio de los materiales que debían emplearse y el monto destinado específicamente a la retribución anticipada por el trabajo.

Pero si el presupuesto como sucede aquí es global y no discrimina entre cantidades destinadas a uno u otro fin, porque en definitiva son los contratistas los obligados a recabar esos materiales no importa a qué precio, ni de qué forma, es imposible rellenar la tipicidad del art. 252, ni siquiera en la modalidad de distracción.

Se puede hablar de incumplimiento de las propias obligaciones; y de incumplimiento doloso e inexcusable; pero no de desvío de unas cantidades que se recibían como retribución por el trabajo a realizar (en ellas quedaban integrados también los gastos que asume el contratista), remuneración que no variaría fuera cual fuera la forma en que se recabasen los materiales, ni fuesen cuales fuesen los importes invertidos en tales materiales. Nunca podrá constituir una apropiación indebida el incumplimiento de una obligación de hacer retribuida anticipadamente

También la STS 525/2016, de 16 de junio , que recopila todas la anteriores, a su vez reitera: Se puede hablar de incumplimiento de las propias obligaciones; y de incumplimiento también doloso; pero no de desvío de unas cantidades que se recibían como retribución por el trabajo a realizar (en ellas quedaban integrados también los gastos que asume el contratista), remuneración que no variaría fuera cual fuera la forma en que se recabasen los materiales, ni fuesen cuales fuesen los importes invertidos en tales materiales.

Nunca podrá constituir una apropiación indebida el incumplimiento de una obligación de hacer retribuida anticipadamente.

Los acusados percibieron el dinero para incorporarlo a su patrimonio como remuneración por obras que debían realizar y concluir.

El incumplimiento, si se quiere injustificado e incluso engañoso, de esa obligación carece por sí solo de relieve penal (vid STS 1567/2004, de 27 de diciembre ) salvo que los ardides o artificios puestos en juego tengan capacidad por sí mismos de alumbrar otra tipicidad (v.gr. falsedad, como sucede aquí; o estafa, si fuesen previos y causales respecto de la entrega de cantidades)...

La obligación que persiste de devolución de lo percibido por razón del contrato tendrá por causa un hecho posterior a la entrega: la justa resolución del contrato por incumplimiento. No es viable apoyar en esa plataforma el delito del art. 252 CP (en la actualidad, el 253). Del mismo modo, el ATS de 21 de septiembre de 2017, rec. 687/2017 , recuerda que por imperativo de legalidad, para la emergencia de delito, la recepción tendría que haberse producido por alguno de los títulos contemplados en el art. 252 CP , a saber, depósito, comisión o administración, u otro que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos; pero no es tal lo que sucede cuando lo convenido adopta la forma jurídica del contrato de arrendamiento de obras en el que el dinero se recibe como pago del precio de determinadas prestaciones pactadas con la contraparte. Es decir, cuando el obligado contractualmente no lo estaba a devolver o entregar el dinero recibido, sino que lo contraído por él fue una obligación de hacer, sin encaje, por tanto, en el precepto de referencia.

Por tanto, concluye, acreditada la existencia de un contrato de arrendamiento de obras en el que lo entregado por los propietarios es el precio de la ejecución de las obras, aún cuando su cuantía final sea controvertida, el dinero no se recibe por el acusado en concepto de administración, sino que los arrendadores le transfieren la propiedad del dinero, pudiendo el contratista disponer de ellas en provecho propio o de la propiedad, sin que dicho proceder pueda conceptuarse como constitutivo de un delito de apropiación indebida, puesto que no se haya criminalizada la conducta de quien dispone de lo que es propio.

Por último, más recientemente dictamos la sentencia núm. 285/2020, de 4 de junio , donde los hechos probados relatan la celebración del contrato de ejecución de obra en una vivienda, donde se establecía como precio de la ejecución y materiales de construcción (puertas, ventanas, aire acondicionado y calefacción y en general todo el material necesario para la realización de la obra proyectada) un precio total de 50.000 euros; y entregados 35.000, el contratista sólo invirtió en la obra que realmente ejecutó 15.088 € y no había devuelto el resto del dinero percibido con antelación; donde igualmente se concluye por esta Sala que nos encontramos ante un contrato de ejecución de obra definido en el art. 1544 del Código Civil con suministro de material por parte del contratista ( artículos 1.588 y 1.589 de Código Civil ), donde las diferencias entre las partes deben ser dirimidas en vía civil. CUARTO.-

Consecuentemente, el motivo debe ser estimado, el precio anticipado consecuencia de un contrato de arrendamiento de obra donde contratista aporta trabajo y materiales, se entrega por parte del comitente o principal en pleno dominio, de modo que no es título hábil para generar el delito de apropiación indebida". En este caso, a la vista del presupuesto y de las declaraciones, estamos ante un contrato de obra con aportación de los materiales por el contratista que no constituye un título hábil para la comisión del delito de apropiación indebida, tal y como resulta de la jurisprudencia expuesta."

A tenor de lo expuesto en los fundamentos que anteceden, y por su aplicación al ca concluimos que no se cumplen los elementos del tipo de la apropiación indebida y que no han quedado probados los del tipo de la estafa. 9 JURISPRUDENCIA En consecuencia, procede acordar la libre absolución del acusado. Costas. QUINTO.- En cuanto a las costas de esta instancia, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no procede su imposición y han de ser declaradas de oficio."

En definitiva la existencia del acuerdo referido, , determina que el título de entrega de las cantidades dinerarias deba considerarse en contraprestación de lo que debería realizar el contrario , es decir, como pago y con la consiguiente transmisión del dominio del dinero. En consecuencia, ni aún en caso de incumplimiento o de cumplimiento defectuoso, el pago anticipado para realizar la obra, no puede integrar el delito de apropiación indebida por cuanto queda expuesto.

Procede por ello el dictado del siguiente