Sentencia Penal 699/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 10, Rec. 195/2023 de 14 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de Demetrio interpone recurso de apelación e invoca error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia ( artículos 24.2 CE y 6.2 CEDH), alegando que la propia sentencia recurrida considera que el Sr. Demetrio realizó funciones de vigilancia, pero, al mismo tiempo, entiende que no ha quedado probado que los dos acusados estuviesen en contacto por vía telefónica, destacando que ninguno de los testigos vio que hiciera señas desde el exterior del establecimiento al otro acusado, que se encontraba dentro, ni viceversa; que los agentes no detallaron ninguna función de vigilancia por parte de su representado; que el hecho de que se fueran caminando juntos no significa ninguna actuación delictiva; y que el objeto presuntamente apoderado no fue entregado al Sr. Demetrio. Subsidiariamente, la parte apelante alega error en la determinación de la pena y vulneración del principio de proporcionalidad ( artículo 66 CP), entendiendo que procedería la rebaja de la pena impuesta, en tanto el efecto sustraído fue recuperado en perfecto estado y no se ha reclamado por el mismo. En base a ello, interesa la estimación del recurso de apelación y que se absuelva a su representado por el delito de hurto, o, subsidiariamente, se le imponga la pena de tres meses de prisión.

La representación procesal de Daniel interpone recurso de apelación contra la sentencia e invoca la indebida aplicación del artículo 20.2ª del Código Penal o del artículo 21.2ª del mismo cuerpo legal, al haber actuado el culpable a causa de su grave adicción, pues presenta una politoxicomanía de larga duración y, en el folio 40 de las actuaciones, se hace alusión a que los médicos que atendieron al Sr. Daniel el día de los hechos tuvieron que administrarle diazepan y otros medicamentos similares, que habitualmente se suministran en casos donde se requiere aminorar los efectos del síndrome de abstinencia, especialmente en consumidores de larga duración.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación formulado por la representación procesal de Daniel, alegando que la aportación de documentos que acrediten el consumo de tóxicos en un momento determinado no permite concluir que haya quedado acreditada la afectación de sus capacidades intelectivas y volitivas al tiempo de comisión de los hechos. También se opone al recurso de apelación formulado por la representación procesal de Demetrio, al entender que la Sentencia recurrida contiene una valoración de la prueba practicada que es ajustada a Derecho y la pena impuesta es proporcionada al relato de hechos probados, por lo que solicita la desestimación de ambos recursos de apelación, con la confirmación íntegra de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Demetrio.

Para resolver la cuestión nuclear sometida a debate jurídico en el recurso de apelación, se hace preciso tener en cuenta que es doctrina reiterada de la Sala II del TS, entre otras, en las STS 344/2019, de 4 de Julio; 247/2018, de 24 de mayo; 282/2018, de 13 de junio; 724/2014, de 13 de noviembre; 159/2014, de 11 de marzo; 867/2013, de 28 de noviembre; STS 487/2012, de 13 de junio; 511/2010, de 25 de mayo; 1366/2009, de 21 de diciembre; 79/2009, de 7 de enero; 276/2008, de 16 de mayo y 624/2008, de 21 de octubre, que cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, el examen del Tribunal debe ceñirse a:

a) La comprobación de si el juzgador de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima para dictar un fallo condenatorio. Ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal, corresponde exclusivamente a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

b) La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría inválidas a los efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción.

c) Constatación de la racionalidad de las declaraciones y conclusiones alcanzadas por la Sala sentenciadora, lo que es de mayor importancia en los supuestos de prueba indiciaria.

Cabe advertir, en palabras pronunciadas por el Tribunal Supremo, en Sentencia de 1 de febrero de 2010, que " es necesario recordar que no en todo control sobre la actividad probatoria desarrollada en la instancia se proyecta la garantía de inmediación. Decidir sí existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, si esa prueba de cargo ha sido constitucionalmente obtenida, si ha sido legalmente practicada, si ha sido razonablemente valorada y si el resultado de su valoración está suficientemente motivado en la correspondiente sentencia, constituyen posibles pronunciamientos derivados del recurso de casación ajenos al canon de inmediación a que nos venimos refiriendo. Más aún, el referido test no se proyecta sobre la valoración de cualesquiera medios de prueba sino solo sobre las denominadas pruebas de carácter personal. [...]

Por último, no siempre la resolución de un recurso en el que se aduzca un error en la apreciación de las pruebas de carácter personal implica una valoración directa de tales pruebas que precise de la inmediación, si el tribunal se limita a supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante, esto es, cuando su intervención no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado sino en realizar un control externo del razonamiento lógico seguido para llegar hasta él; desde esta perspectiva, el tribunal de casación puede revisar la estructura racionaldel discurso valorativo de la prueba efectuado por el Juez a quo, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" , y en su caso, revocar la sentencia recurrida, sin necesidad del contacto directo con la prueba que proporciona la inmediación, pues el referido control externo no implica por sí mismo una valoración de la prueba llamada a tener reflejo en la fijación del relato de hechos probados."

Sentadas las anteriores premisas y en su cumplida aplicación al caso de autos, tras el visionado del acto del juicio oral y la lectura de la sentencia recurrida, debemos concluir que el resultado de la actividad probatoria de cargo desplegada por la acusación, con respecto a Demetrio, no es suficiente para declarar probada la hipótesis acusatoria.

En este sentido, debemos recordar que la coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva, que integra el elemento objetivo. No es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del delito se llega, conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales esenciales y decisivas.

En consecuencia, a través del desarrollo del " pactum scaeleris" y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución. Cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta en la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que resulta imprescindible.

La convicción condenatoria alcanzada por el Magistrado a quo se sustenta fundamentalmente en el testimonio prestado por los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona con TIP NUM002 y NUM003, quienes explicaron la concreta escena ocurrida en el exterior del establecimiento, así como los actos previos realizados por ambos acusados. Así, los agentes explicaron que comenzaron a efectuar un seguimiento a los acusados al percatarse de que éstos cruzaban la calle rápidamente, parando incluso la circulación, añadiendo únicamente el agente con TIP NUM002 que iban fijándose en tiendas y joyerías, pero sin llegar a acceder a ninguna.

Una vez llegaron al establecimiento Media Markt, accedió a su interior el acusado Daniel, permaneciendo en el exterior Demetrio. El agente con TIP NUM002 llegó a introducirse en el establecimiento, pero, al ver que la tienda estaba casi vacía, decidió esperar en el exterior con su compañero, indicando que Demetrio parecía que estaba controlando, aunque no vio que portara dispositivo en la oreja y no sabía si estaba haciendo llamadas. Por su parte, el agente con TIP NUM003 indicó que Demetrio se quedó en el exterior con unos auriculares, por lo que pensaron que estarían comunicados entre sí. Los agentes también explicaron que, al salir del establecimiento, Daniel se fue caminando con Demetrio y, a los tres o cuatro metros, le mostró una especie de "cubo", un embalaje cuadrado, que posteriormente pudieron comprobar que era un reloj.

En la sentencia recurrida se hace constar que resultan muy relevantes los actos previos que venían realizando los acusados (entrar y salir de tiendas), aunque debemos matizar que sólo uno de los agentes explicó que los acusados iban "fijándose" en tiendas o joyerías, pero, en ningún caso, dijo que los acusados entraran y salieran juntos de ellas, sino simplemente que miraban a las mismas. Posteriormente, tras acceder Daniel al establecimiento Media Markt, tampoco se concretó por los agentes qué actos les condujo a pensar que Demetrio realizara funciones de vigilancia o que los acusados se estuvieran comunicando entre sí, haciéndose constar en el relato de hechos probados: "sin que conste que entre ambos existiera un contacto continuo y directo mediante los auriculares inalámbricos que ambos portaban."

Por lo demás, el hecho de que, al salir del establecimiento, Daniel mostrara a Demetrio el efecto que había sustraído no es prueba suficiente de que hubieran actuado de manera coordinada, pues, para que pueda apreciarse una coautoría no basta el simple conocimiento del delito. Como hemos dicho anteriormente, la doctrina jurisprudencial es pacífica al afirmar que tienen la condición de coautores quienes formen parte del plan del autor, interviniendo en el acuerdo previo o simultáneo y ostentando el dominio funcional del hecho, contribuyendo y colaborando a la realización del delito de manera esencial.

Los datos obtenidos no son suficientes para concluir que existiera un previo común acuerdo entre los acusados y que Demetrio ejerciera funciones de vigilancia o de facilitar la huida. Como resultado de la prueba practicada, sólo puede llegarse a la conclusión de que los hechos se hubieran desarrollado de la misma forma sin la presencia en el lugar de Demetrio, que nada aportó a los mismos.

En definitiva, hemos de concluir que la prueba practicada en el acto del juicio oral arroja como resultado una ausencia de elementos suficientes para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, lo cual conduce a estimar el recurso de apelación, acogiendo sus pretensiones absolutorias con respecto a Demetrio, sin necesidad de entrar a analizar los restantes motivos recogidos en el mismo.

TERCERO.- Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Daniel.

Considera la parte apelante que debe reconocerse a su representado la concurrencia de la eximente completa de drogadicción del artículo 20.2ª del Código Penal, o la circunstancia atenuante del artículo 21.2ª del mismo cuerpo legal.

En este sentido, la STS 587/2022, de 15 de junio, con referencia a las SSTS 500/19, de 24 de octubre, 147/2018 de 22 de marzo o 455/2018, de 10 de octubre, entre muchas otras, recuerda que " el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS núm. 577/2008, de 1 de diciembre ; 315/2011, de 6 de abril ; 796/2011, de 13 de julio ; y 738/2013, de 4 de octubre )."

Es el grado de la compulsión lo que determinará la aplicación gradual de la exención o atenuación de la responsabilidad criminal, pues tal y como refiere la STS 416/2013, de 26 de abril, "(...) Las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. [...]

C) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. [...] Y D) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto [...] La jurisprudencia de esta Sala ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia [...]. Para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. [...]Y, por último, como atenuante, se describe hoy en el art. 21, 2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( Sentencia de 22 de mayo de 1998 ). Puede por último apreciarse como circunstancia atenuante analógica ( art. 20.6ª CP ), que se producirá cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta (...)".

Finalmente, es preciso recordar que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben estar tan acreditadas como los hechos delictivos, y que para modificar la responsabilidad criminal a causa de una alteración psicofísica debe acreditarse suficientemente la incidencia de la misma en las facultades del interesado ( SSTS 708/2014, de 6 de noviembre; 467/2015, de 20 de julio; 240/2017, de 5 de abril; o 805/2021, de 20 de octubre, entre muchas otras).

Sentado cuanto antecede, podemos afirmar que no se han acreditado los presupuestos exigibles para apreciar la concurrencia de una eximente completa o incompleta o circunstancia atenuante alguna, en tanto no ha quedado probado que su drogadicción fuera de muy grave intensidad ni que estuviera vinculada a fenómenos patológicos que, por su gravedad, acrecentaran o acentuaran muy notablemente las limitaciones de la capacidad de autocontrol del acusado, ni que le ocasionaran un déficit de sus facultades que repercutiera, de alguna forma, en su capacidad de comprender la ilicitud de la norma y de adecuar su conducta a esa comprensión.

Como se hace constar en la sentencia recurrida, si bien ha quedado acreditado que el acusado había sido consumidor de sustancias estupefacientes, de la documentación aportada no se desprende que pudiera estar afectado al tiempo de comisión de los hechos, no habiéndose pronunciado los testigos que depusieron en el plenario acerca de una posible afectación de sus capacidades.

A tal efecto, en el informe de asistencia de la misma fecha de los hechos (folio 40) se hace constar que estaba " consciente y orientado". Asimismo, por el Letrado de la Defensa se aportó un informe emitido por el CAS Brians 2, de fecha 9 de septiembre de 2014 (por tanto, casi ocho años antes de la comisión de los hechos que han sido declarados probados), en el que se hace constar que el mismo presentaba, como antecedentes patológicos, un trastorno por dependencia a la nicotina, cannabis, heroína y abuso de cocaína, si bien, al tiempo de emisión del informe, su drogodependencia se encontraba en remisión total sostenida en terapéutica con agonistas opiáceos y en un entorno controlado. También se aportó Certificado del CAS Brians 2, de fecha 18 de enero de 2016, en el que se indica que Daniel se mostró comprometido con el acompañamiento psicológico recibido en el centro, habiéndose podido expresar, de manera honesta, sobre la relación establecida con el consumo de sustancias en el pasado, siendo consciente de su problemática y de la necesidad de apoyo en esta materia. No obstante, no se aportó ningún informe más reciente del que pudiera desprenderse la influencia del consumo de sustancias, aún de modo leve, en su estado mental y comportamiento.

Procede, en consecuencia, desestimar en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Daniel.

CUARTO.- En punto a las costas procesales dimanadas del recurso procederá declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,