Sentencia Penal 339/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 21, Rec. 5/2023 de 14 de noviembre del 2023

PRIMERO.- De la apreciación y valoración de las pruebas practicadas durante el acto del juicio.

El tribunal, conforme a las previsiones del artículo 741 de la LECRIM y bajo el prisma de los principios de inmediación, publicidad y contradicción, ha podido valorar las pruebas concernientes a los hechos enjuiciados.

Entre ese acervo probatorio, la principal prueba de cargo, de naturaleza personal y directa contra el acusado, radica en la declaración judicial de la víctima.

Es habitual que esta circunstancia aparezca en supuestos análogos al que enjuiciamos. Como dice la STS, Penal sección 1 del 02 de marzo de 2021 "en casos como el presente, en los que se analizan hechos relacionados con la indemnidad sexual, es altamente frecuente, como recuerdan las SSTS 845/2012, de 10-10; 251/2018, de 24-5; 461/2020, de 17-9, que el testimonio de la víctima -haya sido o no denunciante de los mismos- se erige en la principal prueba sometida al examen del tribunal, habitualmente por oposición de quien es denunciado y niega la realidad del objeto de la denuncia en el caso del acusado, hemos dicho en STS 251/2018, de 24 de mayo, en el caso del acusado sus manifestaciones se encuentran amparadas por el elenco de garantías y derechos reconocidos en el art. 24 CE, y, entre ellos, los derechos a no confesarse culpable y no declarar contra sí mismo".

Pues bien, examinada la forma, los detalles ofrecidos y el propio relato expuesto en el juicio por Juliana, ya anticipamos que la misma nos resulta plenamente creíble y veraz en cuanto a lo que dijo haber sucedido el día de los hechos.

Con todo, esa percepción debe ser acogida con la misma prudencia que exige la jurisprudencia. En palabras de la STS nº 1949/2021, de fecha 20 de mayo de 2021 "cuando una condena se basa en lo esencial en una única declaración ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica de forma que se muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio". Sigue diciendo esa STS que:

En este marco encaja bien el triple test que ha venido a establecer la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones (i), elementos corroboradores (ii), ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva (iii). No se está definiendo con esa tríada un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio; puntos de contraste que no se pueden soslayar y que no excluyen otros posibles parámetros de evaluación. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar "por imperativo legal" crédito al testimonio. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falle una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

La STS nº 257/2021, Penal sección 1 del 18 de marzo de 2021 define los tres requisitos de la siguiente manera:

En lo que respecta a la credibilidad subjetiva de las víctimas, se acostumbra a constatar, además de por algunas características físicas o psíquicas singulares del testigo que debilitan su testimonio (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil, etcétera), por la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

En lo concerniente al parámetro de la credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, lo centra la jurisprudencia en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

Y en lo que atañe a la persistencia en la incriminación, se plasma en la ausencia de modificaciones y de contradicciones sustanciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima en el curso del procedimiento, tanto en su versión general de los hechos como en sus particularidades y circunstancias más relevantes y significativas.

a) Llevada esta doctrina al caso de autos y empezando por el requisito de la credibilidad subjetiva, la sala no ha podido identificar ningún factor que quiebre su concurrencia en la persona de la denunciante.

Juliana , ha coincidido con el acusado en que no se conocían absolutamente de nada

En esa tesitura, se plantea sumamente complicado identificar la concurrencia de un móvil espurio en el ánimo de la denunciante. O, dicho más claramente, es más improbable que la misma pretendiese perjudicar inmotivadamente al acusado , si no hallamos ninguna circunstancia que generase rechazo o animadversión hacia él. En este sentido el acusado ha manifestado asimismo que no encuentra explicación para que Juliana lo denunciase, por lo que tampoco ha ofrecido una explicación de animadversión hacía él.Mantiene unicamente que la vió por primera vez en juzgados de Santa coloma de Gramanet, a finales de 2021, y que nunca le había denunciado por hechos similares. Insiste en que el 29 de Diciembre de 2021 no se encontró con ella. No le dio un manotazo. Y que ese día se encontraba comiendo con sus padres, porque a esa hora es cuando comen. Era conocedor que tenia una orden de aproximación , ( octubre de 2021). Que tras estos hechos se ha ido a vivir a Francia

La defensa, ha suscitado que Juliana se ha obsesionado con él, pero esta tesis la rechazaremos tajantemente, por su naturaleza infundada.

Ya no solo es que resulte poco verosímil, es que Juliana ha expresado espontáneamente , sollozando, con un sentimiento de angustia e impotencia, dl calvario que estaba viviendo , al haberse reiterado este comportamiento del acusado en más de una ocasión, así ha mantenido que el primer incidente se remonta a 2016 , y que no lo conoce de nada, lo conoce de esta desgracia que le esta haciendo vivir . Ha mantenido, entre sollozos, que una vez le agredió cuando iba con sus pequeños con bolsas de la compra y un bebe en brazos, que le tiró al suelo, y las bolsas se desplazaron y aplastó al bebe, se giró y lo vio . En otra ocasión ocurrieron hechos similares en la puerta de su casa y al ocurrir por tercera vez, en concreto en octubre de 2021, le ofrecieron solicitar una orden de alejamiento y se acordó , después sucedieron los hechos ocurridos en diciembre de 2021, quebrantando la orden de alejamiento impuesta . También ha dudado de lo ocurrido exactamente entre el tercero y cuarto incidente.

Lo que se ha explicado con detalle es lo sucedido el día 29 de diciembre a las 2.30 Horas del mediodía cuando se encontraba en CALLE000 esquina con CALLE001 de DIRECCION000, conforme iba con su hijo y éste le dijo "mamá, mamá, creo que he visto a ese señor" y ella le quiso quitar importancia, pero le dejó en alerta, ( ella siempre lleva un spray como defensa, pues no sabe por donde puede salir este señor, y además sabe que lo que le pasa a ella también le ha pasado a más chicas del barrio), a los pocos instantes , su hijo empieza a gritar, y le dice "mamá cuidado" y vio era esta persona,y que le dio un manotazo en el culo, su hijo lo grabo, le toco el culo y le apretó, fué tocamiento con apretón.... Aseguró que no tiene duda que es la misma persona con la que había tenido los incidentes anteriores

A preguntas del Fiscal de como está viviendo estos hechos dijo, que viendo que pese tener orden de alejamiento la quebrantó, y sabiendo que vívia en su misma calle, y que tenía que pasar por su casa, en muchas ocasiones, ha decido marchar de allí e irse a vivir a otra población . Lo ha hecho por ella y por sus hijos porque no soporta que este señor le toque, no sabe que puede pasar. Es una persona más joven que ella, y tiene denuncias de otras personas , conoce a una de otra menor de 14 años, que ha pasado por hechos similares, así como cuatro chicas con la misma situación, y ella se ha tenido que ir de la ciudad, y cada vez que ve a alguien con capucha azul le entra pánico

Y tampoco podremos atribuir un móvil estrictamente económico a la denunciante.

b) En segundo lugar, la verosimilitud del testimonio de la denunciante viene dada por la lógica de la declaración que prestó, identificando la ocasión y la forma detallada en que se produjeron los hechos criminales.

Así, es fiable que los ataques a su indemnidad sexual se produjesen tal y como los relata.

En coherencia con ello, un dato que resulta trascedente para dotarle de mayor fiabilidad si cabe es que que en el procedimiento abreviado 569/2021 seguido por un delito de abusos sexuales ocurridos el día 17 de octubre de 2021 por unos hechos similares a los que aquí se enjuician se dictó sentencia absolutoria en fecha 21 de diciembre de 2022 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barcelona , pero ello no fue sino porque al tiempo de declarar negó el abuso y mantuvo que ese día se había limitado a quebrantar la orden. De esta forma el relato cobra aún más veracidad, por cuanto relata lo que recuerda, aún cuando le pueda perjudicar.

Frente a ello, la prueba de la imposibilidad fáctica que plantea la defensa letrada conforme el acusado ese día estaba en su casa porque vivía con sus padres, y siempre comía con ellos, no es que tenga un carácter diabólico, sino que adolece del soporte mínimamente válido y fiable que genere dudas en el tribunal. En efecto, la madre y el hermano del acusado, sin entrar en la tacha que les pueda afectar, suscitaron que ese día comieron juntos , porque en esa época no trabajaba y comían todos los días a esa hora, y en consecuencia ese día también, el hermano añadió que se acordaba porque ese día hicieron "cuscús"

Pero ese argumento se difumina pues por más que eso sea pudiera haber sido así no es incompatible con la versión de la denunciante, a tenor de la proximidad en que ocurrieron los hechos del domicilio en que vivian, y el escaso tiempo que duraron , y así bien pudieron haber pasado antes de comer.

Tampoco desvirtúa la verosimilitud del relato incriminatorio el que no compareciesen testigos tales como la persona que llamó inicialmente a la policía o que no haya venido el hijo a testificar.

Además de todo ello, existe un elemento característico del caso que, en opinión del tribunal, corrobora enormemente la veracidad de la denuncia.

Nos referimos a que la denuncia se interpone el mismo día en que ocurren los hechos, y se corrobora que el acusado tenia antecedentes policiales y penales por hechos de la misma naturaleza, tal y como consta debidamente documentado. Y si bien ello obviamente no debe operar , en modo alguno, como precedente para la condena, si es que un dato a valorar, cuando el resto de la actividad probatoria encaja.

En este sentido compareció el MMEE con carnet profesional NUM001, e instructor diligencias Le traspasaron diligencias de la denuncia de la señora, señor , y comprobaron que el acusado tenía una orden de alejamiento en relación a la misma en vigor, y que en la denuncia se relataba que , se le acerco y toco el culo. Comprobaron orden en vigor, ordenaron que se localizara a la persona para detención y puesta a disposición judicial. Manifestó que habia tenido incidentes previos con la misma persona. Comprobaron que había tenido incidentes, en 2014, 2020 y 2021, con interposición de denuncias similares a las de hoy....., en la que se decía que no conocia al acusado. No recuerda antecedentes y únicamente que se le condenó por , abuso sexual a expareja 2016, 2021, robo con violència y agresión sexual

Todas estas circunstancias, refuerzan la credibilidad de Juliana

c) Finalmente, sobre la persistencia de la denuncia, rastrearemos la existencia de divergencias en el testimonio prestado por Juliana en el acto del juicio, evaluando si pueden desvirtúar la esencialidad de su relato incriminatorio.

Antes de ello, es oportuno considerar que, conforme apunta la STS 773/2013, de 21 de octubre :

La persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio ; 238/2011, 21 de marzo ; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo , entre otras).

Pues bien, ponderando la declaración sumarial ( en sede judicial se ratificó en la denuncia policial) y su declaración en el plenario, constatamos que ya en aquella dijo que iba con su hijo que le alertó de la cercanía del acusado y que le tocó el culo pudiendo reconocerlo.

A la vista de todo lo expuesto, concluiremos que la denuncia de Juliana reúne los requisitos de falta de incredibilidad, verosimilitud y fiabilidad y persistencia en la incriminación, constituyéndose en prueba de cargo bastante para desvirtuar tanto la falta de confesión del acusado como la eficacia de la presunción de inocencia que le ampara en el proceso penal.

.

SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos probados

Los hechos que se han declarado probados son constitutivos de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del código penal en concurso medial del artículo 77.3 del código penal con un delito de abuso sexual del art 181 CP. Nos encontramos ante dos hechos penales constitutivos de delito, quebrantamiento y abuso sexual. Y uno de ellos, el quebrantamiento es medio necesario para cometer el otro, el delito de abuso sexual.

. En el caso que nos ocupa, es claro que el encausado desde un primer momento tenía intención de agredir la libertad sexual de Juliana y, para ello tenía que quebrantar la pena de alejamiento que se encontraba vigente.

Así pues, los hechos declarados probados colman las exigencias del delito de abuso sexual del ( art 181 CP, vigente al tiempo de los hechos y aplicable por resultar más beneficioso) sanciona al que " el que , sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión uno a tres años o multa de dieciocho a venticuatro meses", añadiendo que "se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto". Y cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal, o bucal o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, estaremos ante la figura del delito de abuso sexual agravado, previsto en el artículo 181.4 del Código Penal . En su párrafo quinto se establece 5. Las penas señaladas en este articulo se impondrán en su mitad superior si concurriere la circunstancia 3 o 4 en el apartado 1 del art 180 CP .

El tipo penal que nos ocupa viene caracterizado por la jurisprudencia por la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significado sexual;

b) Ese elemento objetivo puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente;

c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuridicidad la conducta y que se expresa en el clásico "ánimo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual.

En este sentido se considera que el artículo 181 .1 del Código Penal tipifica una conducta en que el atentado a la libertad sexual se produce por la mera falta de consentimiento de la víctima, sin concurrir violencia e intimidación. Así como ya exponía la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2.000 , el delito de abuso sexual se caracteriza por el elemento negativo de la falta de violencia e intimidación y por el elemento negativo de ausencia de consentimiento de la víctima, como libre ejercicio de la libertad sexual.

Los hechos declarados probados colman asimismo las exigencias del delito de quebrantamiento de medida cautelar del art 468.1 CP . Ha quedado acreditado que Bruno, a pesar de ser conocedor del Auto de fecha 8 de noviembre de 2021 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 5 de Santa Coloma de Gramanet en el procedimiento Diligencias urgentes 31/2021, ( consta notificación y requerimiento al folio 54 ) por el que se acordaba, como medida cautelar, la prohibición de aproximarse a Juliana, a su lugar de trabajo y/o estudio y a los lugares que ella frecuentase a menos de 50 metros y comunicarse con ella por cualquier medio durante el tiempo de tramitación del procedimiento hasta que se dictara auto que lo modificase o recayese sentencia firme, prohibición que se encontraba vigente en el momento de los hechos , quebranto la orden .También se ha probado que esta conducta ha afectado a Juliana hasta el punto de que tuvo que cambiarse de domicilio, y ha sufrido afectación psicológica, por este hostigamiento sufrido y probado en el plenario.

La STS de 21.12.18 describe perfectamente los requisitos del delito así como su fundamento:

"El delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar del art.468 CP requiere, como tipo objetivo, la existencia de una resolución que acuerde una condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia. Y que se ejecute una conducta que implique el incumplimiento de la misma.

Como tipo subjetivo, el conocimiento de estos elementos, es decir, que el sujeto sepa que existía tal resolución, así como su contenido, y que sepa, igualmente, que con su forma de actuar está incumpliendo lo que la resolución le impone.

Por lo tanto, el elemento subjetivo no consiste en la intención de incumplir la resolución, sino que basta con conocer que, con la conducta que se ejecuta, se incumple.

(...) Como hemos dicho, a través de esta prohibición se pretende evitar que el obligado por ella se acerque a la víctima o a las personas determinadas en la resolución, en cualquier lugar donde se encuentren, a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos. La finalidad de la medida es garantizar la seguridad y la tranquilidad de esas personas, evitando la coincidencia física con el autor de los hechos que dan lugar a su adopción. Se trata de preservar a la víctima de los hechos de los daños que la presencia del autor puede ocasionar a su dignidad, al libre desarrollo de su personalidad y a su seguridad ."

La STS de 17.12.18 ha añadido que " la jurisprudencia ha deslindado los conceptos de dolo y móvil del delito. El primero se colma cuando el autor sabe lo que hace y quiere hacerlo, con independencia de cuales sean las motivaciones que le determinaron a actuar como lo hizo. Los móviles o la intencionalidad de su actuación no conforman aquél. (...) El dolo no debe confundirse con el móvil, pues en tanto que el primero es único e inmediato, el segundo es plural y mediato, de modo que mientras no se incorpore el móvil o ánimo especial al tipo de injusto, no tendrá ningún efecto destipificador, sin perjuicio de los efectos que produzca a través de las circunstancias modificativas que pudieran operar.

Ello hace preciso distinguir el dolo del móvil del delito, exigiendo el tipo penal el primero de ellos, cualesquiera que sean las motivaciones que en su fuero interno pudieran llevar al autor a actuar del modo en que lo hizo. En consecuencia (...) los móviles que guían la conducta del autor son irrelevantes en la construcción dogmática del tipo subjetivo. Carece de relevancia si el autor realiza la acción con intención de hacer un favor, de complacencia, por afinidad personal o para cualquier causa, o por un fin altruista, o de odio, venganza o envidia e incluso por motivos socialmente valiosos como la solidaridad, la amistad o el amor.

(...) Las motivaciones del sujeto que consciente y voluntariamente incumple las medidas impuestas resulten irrelevantes para configurar el dolo."

Así, por parte del acusado se incumplió la medida cautelar impuesta por auto de Auto de fecha 8 de noviembre de 2021 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 5 de Santa Coloma de Gramanet .Constan los elementos del tipo que son ,como antes se ha señalado, el conocimiento de la existencia de la prohibición el acercamiento y comunicación con Juliana, y la vulneración de esa orden a la vista de los hechos probados.

TERCERO.- Falta de concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

En relación con la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal las partes nada han sugerido al respecto, sin que el tribunal considere la concurrencia de ninguna de ellas.

CUARTO.- La fijación de las penas.

Al encontrarnos ante un concurso medial de delitos quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del código penal en concurso medial del artículo 77.3 del código penal con un delito de abuso sexual del art 181.1 CP ) del Código Penal , que determina aplicar una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos.

A tal efecto, procederemos a la determinación legal e individualización judicial de las penas que corresponderían a cada uno de los delitos que conforman el concurso ideal ex art 77.3CP

*El delito de abuso sexual del art 181.1 Cp vigente al tiempo de los hechos está castigado con la pena de prisión uno a tres años o multa de dieciocho a venticuatro meses"

*Delito de quebrantamiento de medida cautelar está castigado con prisión de seis meses a un año

Al aplicar la regla penológica del artículo 77.3 del código penal, consideramos que procede imponer por este delito, la pena en su extensión mínima, es decir, UN AÑO Y UN DÍA DE PRISIÓN

Añadiremos las siguientes penas y consecuencias accesorias:

- Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ex artículo 56.1.2º CP , por la gravedad del delito enjuiciado.

Si bien no es imperativa en este caso la medida del art 192. 3 CP ( puesto que, la imposición de la referida libertad vigilada es imperativa al condenarse al acusado por la comisión de un delito que lleva aparejada la imposición de una pena privativa de libertad superior a cinco años, tal y como se dispone en el precepto legal antes mencionado, debiéndose cumplir la referida medida de libertad vigilada con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta.) entendemos que en este caso, es procedente, atendido el temor de pánico escénico que siente la victima de encontrárselo , y que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 192.1 del Código Penal , resulta razonable la imposición al ahora condenado de la medida de libertad vigilada por un período de 2 años y 6 meses

Procede de conformidad con el art 192.1 CP la penade inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo de SEIS MESES superior al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia.

- La prohibición de acercarse a Juliana a su domicilio, lugar de estudio o trabajo o cualquier otro donde se encuentre a una distancia inferior a 50 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, por un tiempo superior en CUATRO AÑOS al de la duración de la pena de prisión impuesta en sentencia ; de conformidad con lo establecido en los artículos 57 y 48.2 y 3 del Código Penal y en aras de proteger en debida forma a la víctima del delito.

QUINTO.- La responsabilidad civil derivada del delito.

La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios, ex artículos 109 , 110 , 116 y concordes CP .

Al regir en este ámbito el principio acusatorio, no procede en este caso, establecer por este concepto ningún tipo de indemnización al no haber sido interesada por la acusación.

SEXTO.- Las costas procesales.

Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 LECr y la condena del acusado procede imponerle igualmente el pago de las costas al acusado, incluyendo las generadas por la actuación de la acusación particular.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación,