Sentencia Penal 912/2022 del Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 69/2021 de 14 de diciembre del 2022

PRIMERO.-De la nulidad de la sentencia y del juicio oral.

El apelante aduce como primera alegación la "Nulidad de la sentencia recurrida, por inadmisión de prueba útil, pertinente y necesaria para el esclarecimiento de los hechos" (sic). Sin embargo, bajo dicha rúbrica interesa en realidad no la mera nulidad de la sentencia, lo que implicaría que la misma juzgadora que la dictó y ante la cual se practicó la prueba, tuviese que volver a dictar una nueva resolución (con base en la misma prueba ya practicada), sino que interesa la nulidad del propio juicio. Y así, en el suplico de su recurso insta a que se "declare la nulidad del procedimiento, retrotrayendo las actuaciones al momento previo a la infracción procesal". Examinada la argumentación de esta primera pretensión se comprueba que lo que el apelante estima como infracción procesal determinante de la nulidad es la inadmisión de prueba solicitada en el momento procesal oportuno, habiendo reproducido tal pretensión al comienzo de la vista y habiendo formulado la oportuna protesta ante dicha inadmisión. Esto es, lo que en realidad interesa es que se anule el juicio oral y se vuelva a celebrar, pero con adición de la prueba inadmitida.

Así las cosas, la nulidad interesada en ningún caso puede prosperar, toda vez que lo pretendido (la práctica de prueba) debiera haberse articulado por la vía del art. 790.3 de la LECrim. Dicho precepto indica que en el mismo escrito de formalización del recurso de apelación contra la sentencia " podrápedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables." De haberse formulado tal petición, esta Sala habría valorado si procedía admitir la práctica en esta segunda instancia de la prueba solicitada por el recurrente; y de estimarla útil y pertinente para lo que se pretende acreditar y de posible realización, y toda vez que fue propuesta debidamente en el acto del juicio, denegada, y formulada la oportuna protesta por el apelante, habría procedido de conformidad con los arts. 790.5 y 791.1, esto es, habría acordado la celebración de una vista ante esta Sala con citación de todas las partes. No obstante, y aun cuando el apelante hubiese articulado correctamente su petición, no abunda manifestar que no se hubiese accedido a tal práctica, por estimar lo solicitado y protestado (testifical de María Consuelo y exhibición al testigo Juan Alberto del documento controvertido para que manifestase si a su juicio es apto para causar confusión o es burdo) impertinente para el esclarecimiento de los hechos. Y ello por cuanto, en el caso de la testigo consta acreditado por otras diligencias probatorias (testifical del Sr. Juan Alberto) que el parte mendaz fue remitido desde el correo electrónico de la acusada - DIRECCION000- al correo corporativo de la sede de la empresa en Zona Franca y desde ahí al correo corporativo de la sede principal de la calle Bailén, desde donde se reenvió al INSS. Lo nuclear es que dicho documento mendaz se remitió a la empresa y surtió efectos, siendo "irrelevante" (sic), como ya estableció el auto de la Sección Décima de esta Audiencia de fecha 28 de mayo de 2019 al confirmar la denegación de dicha testifical en fase de instrucción, " cómo se llevó a cabo la cadena de transmisión o remisión al INSS". En el caso de la pretensión de exhibirle el parte al testigo Sr. Juan Alberto para preguntarle su opinión sobre su aptitud para inducir a error, es palmariamente impertinente para el esclarecimiento de los hechos y contraria a la propia condición procesal del Sr. Juan Alberto. Inquirirle su opinión sobre la autenticidad de un documento es materia reservada a los peritos. El Sr. Juan Alberto interviene sin embargo en calidad de testigo, por lo que habiendo declarado que él nunca llegó a ver el parte de autos (sino que lo tramitó otra administrativa y la empresa -que él representa- no supo de su falsedad hasta que fueron alertados por las autoridades) la pretendida pregunta al testigo es inútil para el esclarecimiento de los hechos y por ello impertinente. El corolario de la impertinencia de las dos diligencias inadmitidas y protestadas es que ninguna indefensión se ha ocasionado a la acusada, por lo que por más que la juzgadora no haya argumentado la inadmisión de la testifical de la Sra. María Consuelo, no concurre causa de nulidad alguna, ni del juicio oral ni de la sentencia, por lo que el primer motivo de la apelación ha de ser desestimado.

SEGUNDO.- Del error en la valoración de la prueba y la subsunción de los hechos probados en los tipos de falsedad documental y estafa.

Aduce en segundo lugar error en la valoración de la prueba, al no haberse acreditado a su juicio ni la aptitud del documento mendaz para inducir a error, ni que hubiese sido elaborado por la acusada o por un tercero a su ruego, ni la intención de la apelante de percibir un día de salario indebido ni incluso el carácter oficial del documento simulado. En síntesis, se aduce que la valoración de la prueba sobre tales extremos es errónea, por irracional y arbitraria. Centrado en tal objeto el recurso han de efectuarse las siguientes consideraciones generales en orden a las facultades de este Tribunal en relación con la valoración en segunda instancia de la prueba practicada en la primera.

Recuerda la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre, que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por dicho Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, Sentencia 172/1997, de 14 de octubre). Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. "[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]" ( Sentencia del Tribunal Supremo 107/2005, de 9 de diciembre).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano ad quem no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero).

Pues bien, en el caso que nos ocupa la convicción judicial de los hechos probados antes expuestos es el resultado final de este proceso de constatación de la existencia de prueba, válidamente obtenida, y su posterior valoración partiendo de la presunción de inocencia de la acusada y siguiendo la metodología expuesta, apreciando las mismas de acuerdo con un proceso racional y lógico que la juzgadora explicita de forma suficientemente razonada y motivada. Y así, aquella fundamenta su declaración de hechos probados por lo que respecta a la mendacidad del documento en la testifical de la doctora que supuestamente lo habría expedido, quien manifestó "que nunca ha atendido a la acusada y no la conoce y por consiguiente no le había expedido un parte de baja". En lo tocante a la aptitud del documento para inducir a error en el tráfico jurídico, la sentencia razona que "En el caso presente el parte de baja/ alta presentado, surtió todos los efectos pretendidos, justificar una ausencia al trabajo y el cobro del salario correspondiente. Al respecto, la Sra. Catalina (la testigo Catalina, gerente de recursos humanos de la empresa) ha explicado que tramitaron el parte de baja de la acusada y fue la Administración la que se puso en contacto con ellos porque el parte no era correcto. Ella intentó ponerse en contacto con la trabajadora porque nunca pensó que fuera falsificado ya que parte de la buena fe de ella si bien no la pudo localizar por lo que tramitó la nómina como si hubiera estado activa ese día. Asimismo, ha relatado, que el parte lo dieron por válido porque, además, la empresa tiene más de 1000 trabajadores de varias comunidades autónomas y los partes son diferentes y por otro lado, unos los tramitan en el INSS y otros en las mutuas. Todo ello, lleva a la conclusión que el parte de baja mendaz no era burdo, surtió efectos jurídicos." En cuanto a la autoría de la acusada, se razona que "la falsedad fue cometida por ella bien en concepto de autor material bien en su condición de cooperador necesario, puesto que solo a ella le beneficiaba toda vez que debía justificar su inasistencia al puesto de trabajo el citado día." En cuanto al ánimo de lucro (percibir el salario sin derecho a ello) se justifica en la efectiva percepción del importe indebido. Al respecto ha de precisarse que aun admitiendo a efectos dialécticos que la única intención de la acusada al presentar el documento falsificado fuese obtener cobertura para una ausencia a su puesto de trabajo sin justa causa, ello no excluye el dolo, siquiera eventual, del delito de estafa. En este sentido es revelador la propia declaración de la acusada en la vista, que tras reconocer que no había acudido a su puesto de trabajo, y que no estaba de baja médica, a preguntas de su propio abogado sobre si conocía las consecuencias de no acudir sin justa causa a su trabajo respondió textualmente "si no voy me lo descuentan de la nómina", ergo, conocía que si justificaba la ausencia (como así hizo presentado el documento falso) no se le iba a practicar descuento alguno e iba a percibir su salario, como así fue. Por lo que respecta al perjuicio patrimonial a la empleadora, teniendo en cuenta que si la empleada deja injustificadamente de asistir a su trabajo no genera derecho a la contraprestación (el salario y la cotización correspondiente) y que en este caso, en la creencia equivocada de que había justa causa (incapacidad temporal) la empresa sí que abonó ambas cantidades sin tener que hacerlo, no se plantean mayores problemas en afirmar tal perjuicio y el evidente nexo causal. Al respecto es indiferente que la perjudicada reclame o no la indemnización de dicho perjuicio en concepto de responsabilidad civil, pues la misma está sometida al principio dispositivo. Para finalizar, no hay duda de que el hecho probado es incardinable en el tipo de falsedad aplicado, esto es, la comisión por particular de falsedad en documento oficial por simulación del documento de modo que induzca a error sobre su autenticidad. Y ello por cuanto los partes de incapacidad temporal expedidos por los médicos de la Seguridad Social tienen condición de documento oficial, en cuanto provienen de la Administración para cumplir un fin institucional, según se ha establecido jurisprudencialmente desde antiguo. La modalidad que nos ocupa es la de creación del documento total o parcialmente, siendo de hecho el instrumento más idóneo para tal modalidad falsaria los impresos con espacios en blanco que deben ser cubiertos en el momento de la creación del documento (como ocurre precisamente con los partes de incapacidad temporal, amén de las recetas médicas oficiales, modelos normalizados de contratos de arrendamiento, impresos de giros postales, avisos de Correos para recoger valores, etc). En cuanto a la alegación de que el parte de baja era una fotocopia, por lo que no es instrumento idóneo para ser el objeto del delito de falsedad de documento oficial -en tanto no estaba autenticada- tampoco puede ser atendida. Y ello por cuanto en el hecho probado no se recoge que el documento mendaz presentado fuese una fotocopia. A lo que, añadimos, difícilmente podría haberse declarado probado, dado que nos hallamos ante un documento telemático, remitido de forma electrónica. No se trata pues de que se haya presentado una fotocopia (soporte papel) sino una imagen en archivo electrónico. Por tanto, cualquier elemento de autenticación (sello, firma, etc) propio del soporte papel es inaplicable, dado que lo que se transmite telemáticamente es un archivo de imagen. Lo determinante es pues que se creó un documento oficial mendaz (por el medio que fuera y en el soporte que sea) y se transmitió en la forma usual (vía telemática) para surtir efectos en el tráfico jurídico-público; esto es, se incorporó a un expediente oficial para producir efectos en el orden oficial, lo que impide su asimilación a un documento privado.

En definitiva, la jueza de instancia valora de manera racional las pruebas practicadas, tanto las testificales como la documental, por lo que concurre una verdadera imposibilidad para la Sala de declarar ningún error de valoración evidente y relevante, una apreciación inexacta de la que resulte una inferencia errónea, razonamientos contrarios a un proceso lógico y racional, ausencia de valoración de pruebas practicadas o arbitrariedad en la valoración de la prueba.

De todo ello cabe concluir que la condena se fundamenta en la prueba practicada en el acto del juicio y que esta se reputa incriminatoria, válida, consistente, apta y suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia. E igualmente se concluye que la valoración realizada por la juzgadora en virtud del principio de inmediación no es ilógica, incoherente o arbitraria, por lo que no puede suplirse en esta alzada.

Consecuentemente con lo expuesto, el motivo de error en la apreciación en la prueba alegado por el recurrente no puede prosperar.

TERCERO.- De la cuantía de la cuota diaria de multa.

Aduce el apelante que ante la ausencia de prueba sobre la situación económica de la acusada debe imponerse una cuota diaria de tres euros. La cuota diaria de la multa oscila en nuestro sistema entre un mínimo de 2 euros y un máximo de 400 euros, siendo jurisprudencia reiterada que en caso de desconocimiento de dicha situación económica debe imponerse una cuota situada en el tramo medio y próxima al mínimo, como ocurre desde luego con la fijada en la sentencia (5 euros), reservándose el mínimo para casos extremos de indigencia o de miseria, que en este supuesto ni se infiere ni se aduce siquiera. Pretender rebajar la cuota por debajo de los ya más que prudenciales 5 euros sería vaciar de contenido el sistema penológico y el carácter aflictivo de la pena pecuniaria, por lo que su alegación debe ser igualmente rechazada.

CUARTO.- De las dilaciones sobrevenidas y su consecuencia penológica.

Ya hemos incorporado al hecho probado que en la segunda instancia se han producido dilaciones derivadas de la sobrecarga de trabajo de esta Sección (que cuenta con tres magistrados de refuerzo), y que obviamente no son imputables a la acusada. Así, entre el ingreso de la causa en esta Audiencia y la resolución del recurso han transcurrido 19 meses. En este sentido hemos sentado que la afectación del derecho al plazo razonable es sustancialmente idéntica tanto si se retrasa la sentencia de instancia como si lo que se demora indebidamente es su firmeza como consecuencia del recurso. La Sala Segunda del Tribunal Supremo manejándose tanto con la atenuante analógica anterior a 2010 como con la típica ( artículo 21.6 del Código Penal) no ha encontrado objeción infranqueable para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia ( SSTS 204/2004, de 23 de febrero, 325/2004, de 11 de marzo, 836/2012, de 19 de octubre o 610/2013, de 15 de julio). La reiteración y continuidad de esos pronunciamientos jurisprudenciales que han conferido trascendencia a los retrasos posteriores al juicio oral conducen a valorar también aquí esos lapsos de tiempo y a apreciar la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C.P. Dado que ya se había apreciado una circunstancia atenuante (la reparación del daño del art. 21.5) la concurrencia de dos atenuantes simples obliga a la rebaja en grado de la pena, de conformidad con el art. 66.1 del Código Penal. El nuevo arco penológico para el delito de falsedad (único a considerar por ser más grave que el delito leve de estafa) es pues de tres meses y un día a cinco meses y veintinueve días de prisión y multa de tres meses y un día a cinco meses y veintinueve días. Dado que nos hallamos ante un concurso medial de delitos, la regla penológica del art. 77.1 y 77.3 del C.P. obliga a imponer una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto, por lo que estimamos prudente, mesurado y proporcional el establecimiento de una pena de 4 meses y un día de prisión y multa de 4 meses y un día.