Sentencia Penal 127/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 8, Rec. 14/2022 de 14 de febrero del 2023

PRIMERO.-Valoración de la prueba

El principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de nuestra Carta Magna exige, para que sea válidamente desvirtuado, la existencia de actividad probatoria de cargo suficiente para evidenciar la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el/la acusado/a ( SSTC 141/86, 150/89, 134/91 y 76/93), actividad que ha de sustentarse en auténticos medios de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales ( SSTC 114/84, 30/86 y, 150/97), practicadas fundamentalmente en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad.

Del delito de lesiones con pérdida de miembro u órgano principal del artículo 149.1 del Código Penal es criminalmente responsable Luis por su participación material y voluntaria en su ejecución de la agresión a Pedro , conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 primer párrafo del Código Penal . Su participación culpable en el delito que se le imputa no ofrece la más mínima duda razonable al Tribunal, a la vista de la prueba testifical(de la víctima ) y pericial practicadas en el juicio oral, así como de la documental obrante a actuaciones, celebrado con estricto respeto de los principios de oralidad, contradicción entre acusación y defensa, e inmediación del tribunal sentenciador y valoradas de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Con carácter previo al examen de las pruebas practicadas en plenario apuntar de que el hecho de que el acusado se acogiera a su derecho a no declarar (también se acogio en su declaración indagatoria F. 107) no constituye per se prueba incriminatoria.

Se reconoce al silencio del acusado en el juicio oral, negándose a declarar, como un derecho legítimo, integrante de su derecho a la defensa, de forma que dicho silencio no puede ser valorado como prueba de cargo; pero ello no significa que no pueda ser valorado a ningún efecto, pues en aquellos casos en los que la acusación haya presentado un material probatorio de cargo de suficiente entidad como para requerir una explicación por parte del acusado, el silencio de éste no es una prueba en su contra, pero sí es un elemento a tener en cuenta en el momento de valoración de las auténticas pruebas.

Contamos sólo con la declaración de la víctima , Sr. Pedro.

Respecto al valor que ha de otorgarse a la declaración del perjudicado, aunque el Tribunal Supremo ha dictado bastantes sentencias sobre esta materia, nos ha parecido muy didáctica la sentencia de fecha 5.12.2013 que nos recuerda que esta Sala ha señalado reiteradamente, que aún cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal compruebe la concurrencia de las siguientes notas o requisitos, cuales son la ausencia de incredibilidad subjetiva , verosimilitud y persistencia en la incriminación, pero estos criterios no pueden ser tenidos en cuenta como reglas legales para valorar la prueba, ya que en nuestro derecho no existe un sistema de prueba tasada, sino pautas de valoración de la misma, recogidas en los artículos 717 y 714LECRIM. El hecho de que el testimonio de una víctima supere estos tres requisitos no implica necesariamente que tendrá valor incriminatorio, sino simplemente que podrá ser tenida en cuenta como medio de prueba. A partir de ese momento, deberá pasar un segundo filtro que es la confrontación de sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la veracidad de los datos.

En el supuesto sometido a esta alzada no existen otras aportaciones probatorias a excepción de la objetivación de las lesiones que presentaba la víctima tras los hechos , por lo que el examen se centrará en el cumplimiento de estos requisitos , que se exponen a continuación:

1.-En primer lugar procede examinar el requisito de ausencia de incredibilidad subjetiva.Ausencia de incredibilidad subjetiva por parte de la víctima, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes de la víctima: a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.b) Las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la víctima de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

En el supuesto enjuiciado la víctima no presenta alteraciones aprehensibles por los sentidos y nada se ha alegado por la defensa del acusado , constatando el Tribunal una explicación entendible, sin perjuicio como haremos a continuación de su valoración como prueba incriminatoria.Respecto a la existencia de móviles espurios o animadversión que pudieran privar de certeza a la declaración de la víctima no han quedado ya no sólo acreditados sino ni siquiera alegados, así la víctima reconoció conocer al acusado " del barrio", "por la cara " lo que no ha quedado desvirtuado ni negado por el acusado que se acogió a su derecho a no declarar.

2.-Respecto al segundo de los requisitos, la verosimilitud del testimonio ha de suponer: que sea lógica y que este apoyada de corroboraciones periféricas.

a/ La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.El Sr. Pedro de forma concisa y exhaustiva explicó que sucedió el día 3 de diciembre de 2021 alrededor de las 15:00 horas , relatando " estaba en el domicilio de CALLE000, donde había vivido de okupa , pero donde ese día había ido a recoger la ropa porque los educadores de la DGAIA me ofrecieron un piso, para recogerla y llevarla a la lavandería. No estaba el acusado , llegó más tarde y picaron la puerta, Venía buscando un cuchillo , vino con un amigo con el que luego iría yo al piso de los educadores. Entró normal, luego levantó la cama y pedía un cuchillo y cuando me levanté del sofá para preguntarle que porqué hacia eso me dio un golpe en el ojo" y a petición del Ministerio Fiscal de que explicase a la Sala cómo ocurrió refirió " no sé cómo se produjo y vi en su mano una navaja pequeña, cuando me fui a levantar , no me acuerdo de nada , él estaba delante y la navaja estaba abierta y le dije que me has hecho y yo me fui a levantar para mirar en un espejo y me dio un empujón y se fue corriendo." después continuo explicando lo que ocurrió "el colega que vino con él me puso una toalla y ya sólo vi al médico del barrio y llamó a la ambulancia" .

A preguntas de la defensa aclaró que dijo picar porque picaron no había timbre y que abrió porque venía el chico con el que el testigo iría luego a vivir al piso tutelado. También explicó los motivos por los que este chico, que se llama Pedro Antonio, no vino a testificar concretamente porque conoce tanto al acusado como al testigo.También explicó que además del acusado y el sr. Pedro Antonio había un tercer chico que estaba en la vivienda , es decir, en total estaban cuatro personas en la vivienda cuando sucedieron los hechos.

Aunque la víctima refiere un golpe en el ojo es indubitado que al darle el mismo portaba la navaja en la mano , no sólo por la declaración de la víctima que refiere haber visto tras el golpe la navaja sino por las lesiones producidas.

Se trata de una declaración verosímil, que además no ha resultado desvirtuada por ninguna otra prueba y a pesar de que la defensa en informe final plantea falta de credibilidad alegando que el testigo hace referencia a la presencia de unas personas que no refiere a lo largo de la instrucción y que además no han venido a testificar, esta falta de credibilidad no puede prosperar pues no se podían introducir en plenario esas contradicciones pues la única declaración de la víctima que obra a actuaciones es la de sede policial no constado su declaración ante el juez instructor aunque sí como víctima se le efectuó ofrecimiento de acciones.

Respecto a la no aportación como testigos de Abilio y Pedro Antonio , queda justificada su no asistencia a plenario, el primero por ser un okupa al que ni siquiera conocía el Sr. Pedro y el segundo , Pedro Antonio , porque se quería mantener al margen al ser conocido tanto del agresor como del agredido , lo que resulta entendible dadas las circunstancias vitales de estas personas .

En cuanto al reconocimiento por parte del Sr. Pedro del acusado como autor de los hechos no sólo se efectuó en reconocimiento fotográfico(F.25 y 26) y en diligencia de reconocimiento en rueda (F. 44) sino también en plenario donde con toda contundencia dijo que el acusado fue la persona que lo agredió.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración puesto que, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima ; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

En el supuesto enjuiciado ya el mismo día de los hechos , 3 de diciembre de 2021, al Sr. Pedro se le realizó un TAC craneal y orbitario en UDIAT , evidenciándose herida del globo ocular izquierdo y ocupación de toda la cámara anterior por lo que fue derivado al Hospital de Terrassa donde en la exploración ya se constataba la existencia de herida cortante en región malar izquierda(F. 27 a 29) , recogiéndose en el informe de Sanidad forense el tratamiento y evolución.

En Diligencias Previas 493/2021 origen de estas actuaciones se dictó el informe de sanidad de la Dra. Eloisa (F. 93 a 95) tras el Auto de conversión de diligencias Previas en Sumario el Sr. Benigno , tras el examen de la documentación médica del Sr. Pedro, ratificó íntegramente (F. 98)el informe de Sanidad emitido por la Dra. Eloisa.En acto de juicio por encontrarse de baja médica el Dr. Benigno acudió a plenario la Dra. Eloisa , suscribiente inicial del informe de sanidad .

La Dra. Eloisa , rectificó la fecha obrante a página 2 del informe en el sentido de que la correcta era 3 de diciembre en lugar de 4 de diciembre.Describió las lesiones , ya estabilizadas , que presentaba el Sr. Pedro, consistentes en herida cortante en región malar izquierda , hipema y perforación a nivel escleral del globo ocular izquierdo con salida de contenido ocular(retina , coroides , vítreo), fractura del suelo de la órbita sin signos de herniación o atrapamiento muscular, herniándose la grasa intraorbitaria izquierda, fractura de la lámina papirácea izquierda con burbujas de aire intraorbitario y con pequeña herniación de grasa intraorbitaria,hemoseno maxilar izquierdo, equimosis y edema palpebral superior e inferior. Lesiones que requirieron para su sanidad de 54 días de curación , los cuales fueron impeditivos para el normal desarrollo de sus ocupaciones habituales, siendo uno de ellos de hospitalización.

Debido a las lesiones descritas , el Sr. Pedro, sufrió las siguientes secuelas: Pérdida de visión del ojo izquierdo valorado en 25 puntos , hipema izquierdo(por analogía a 02019 Alteracions postraumáticas del iris) valorado en 5 puntos, fotofobia y lagrimeo izquierdos(por analogía a 02025 Alteración de anejos oculares unilateral) valorado en 8 puntos, dolor ocular izquierdo (por analogía a 02027 Manifestaciones hiperestésicas periorbitarias ) valorado en 2 puntos y perjuicio estético consistente en tendencia a cierre ocular izquierdo por fotofobia con lagrimeo e hipema y cicatriz de 0,7 centímetros en región malar izquierda lo que condicionan un perjuicio estético medio (11003)valorado en 14-21 puntos.

Ya en las consideraciones médicas del informe de sanidad y en plenario , a preguntas de la defensa , la Dra. Eloisa reiteró que las heridas que presentaba el Sr. Pedro se tenían que haber producido con un objeto cortante , explicando que un golpe con la mano desnuda no lo consideraba compatible con las lesiones que presentaba.

3. El tercero de los requisitos es la persistencia en la incriminación. Ésta debe ser prolongada y continuada en el tiempo, sin contradicciones ni ambigüedades, ya que, si constituye la única prueba contra el acusado, la única posibilidad de éste de defenderse es permitirle que cuestione la declaración, poniendo en relieve los aspectos que muestren contradicciones y falta de veracidad.

En el supuesto enjuiciado la defensa alega en el informe final la defensa la existencia de contradicciones respecto a cuantas personas estaban en el lugar de los hechos refiriendo que no fue lo manifestado por el testigo Sr. Pedro a lo largo de la instrucción, lo cual no ha podido ser probado porque al no constar declaración de la víctima ante el/la juez/a instructor/a única declaración que puede ser traída a juicio a efectos de aclarar supuestas contradicciones .

Sin embargo , apuntar que tanto en la denuncia(f. 17 y 18) como en la declaración policial (F. 62 y 63) ,que aunque no pueden ser objeto de contradicción en plenario, ya se hace referencia a la existencia de cuatro personas en la vivienda el día de los hechos , el acusado el chico que estaba en el piso del que sólo sabía que se llama Abilio , Pedro Antonio que vino con el acusado y el testigo.

En consecuencia, cumplidos los tres requisitos jurisprudenciales y no existiendo material probatorio que lo ponga en contradicción , de la declaración de la víctima y de la prueba pericial forense se llega a la conclusión de que el mecanismo lesional explicado por el Sr. Pedro es creíble así como que la autoría del mismo es de Luis siendo incardinables los hechos en el delito por el que acusaba el Ministerio Fiscal.

Consta acreditado que el día 13 de diciembre de 2021 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Manresa dictó Auto en el procedimiento Diligencias Previas 757/2021, por el que se acordó la prisión provisional comunicada y sin fianza del procesado, debido a los hechos ahora enjuiciados.

SEGUNDO.-Calificación jurídica de los hechos

No es óbice del enjuiciamiento con las debidas garantías la circunstancia de que el acusado no reconociese su participación en el hecho enjuiciado, pues nuestro ordenamiento procesal penal vigente no viene regido por un sistema de prueba tasado sino libre, de forma que cualquier actividad probatoria, bien directa o de cargo, bien simplemente indiciaria, practicada regularmente y, de suficiente fiabilidad y aptitud incriminatoria, es válida para inferir la realidad del hecho criminoso y constatar la culpabilidad del imputado.

Por lo demás, la jurisprudencia es clara al declarar que el ojo -cualquiera de ellos individualmente considerado- debe ser calificado de " miembro principal " del cuerpo humano, es decir, uno de aquellos que " desarrollan una actividad funcional independiente y relevante para la vida, la salud o el normal desenvolvimiento del individuo... conclusión que no está desvalorizada, porque el ojo se presente en el cuerpo humano por partida doble... como en el supuesto de los riñones... o los pulmones ", ya que la utilización funcional de ambos ojos conjuntamente " es clave para múltiples actividades de la vida diaria, como trabajos de precisión, una conducción segura o prácticas deportivas que exijan cálculo de distancias, apreciar la tecnología 3D, etc. " ( STS2 753/2017 de 23 nov . FD1, con cita de otras muchas sentencias).

Y por lo que se refiere al carácter doloso de las lesiones, debe tenerse en cuenta que el dolo eventual en un delito de lesionar cualificado por el resultado, como es el tipificado en el art. 149.1 CP , concurre cuando, aun sin intención directa de causar este, el sujeto puede prever que la acción que realiza es apta para producir los resultados graves que finalmente ocasiona o, dicho de otra forma, cuando su acción pone en peligro el bien jurídico protegido y, no obstante, actúa aceptando las consecuencias, cualesquiera que sean éstas, así como su entidad previsiblemente grave (cfr. STS2 753/2017 de 23 nov . FD4).

En el presente supuesto, no cabe duda de que quien golpea a otro en el ojo con un instrumento cortante, utilizando para ello una fuerza tan considerable como para producir la fractura del suelo de la órbita ocular, en la forma que se describe en los hechos probados , no puede dejar de prever ni de comprender que el golpe producirá un grave resultado lesivo que debe quedar abarcado por la evidente intencionalidad de la acción que lo hubiere causado.

Respecto a la asistencia a juicio de un solo forense, en este caso la Dra. Eloisa que fue la suscribiente inicial del informe forense y del de Sanidad en Diligencias Previas ,ratificado en su integridad por el Sr. Benigno cuando se transformó el procedimiento en Sumario , apuntar que es una cuestión en la que el Tribunal Supremo se ha pronunciado en reiteradas ocasiones respecto a la plena validez del informe evacuado por un solo perito, dentro del procedimiento ordinario. Por vía de ejemplo, la STS no 350/2010, de 23 de abril, decía: "Hemos declarado ( Sentencia 1076/2006, de 27 de octubre y Sentencia 1076/2002, de 6 de junio), que el art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que en el procedimiento ordinario el dictamen pericial se hará por dos peritos, si bien, en el párrafo segundo, exceptúa el caso de que no hubiese en el lugar más de uno y no fuera posible esperar a la llegada de otro sin graves inconvenientes para el curso del sumario. Las previsiones de este precepto, que se entienden mejor si se tiene en cuenta la fecha en que fue redactado, demuestran que la dualidad de peritos se justifica en la búsqueda de una mayor certeza y rigor técnico, pero no es condición inexcusable del informe pericial que puede ser válido, en algunos casos, aun prestado por un solo perito".

TERCERO.- De la autoría

Del delito, precedentemente, definido y analizado es responsable criminalmente, en concepto de autor el acusado Luis por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del Código Penal )

CUARTO.- De las circunstancias que extinguen, atenúan o agravan la responsabilidad criminal

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Penas a imponer

Establece el artículo 149.1 CP " El que causare a otro , por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal , o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad o una grave enfermedad somática o psíquica, será castigado con la pena de prisión de seis a doce años."

El artículo 66.1.6º CP establece "Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicaran la pena establecida en la ley para el delito cometido , en la extensión que estimen adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho" .

Asimismo, satisface adecuadamente la previsión de la regla 6ª del art. 66.1 CP , que, al ordenar atender a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del autor, permite tomar en consideración el medio empleado para causar la lesión y el concreto resultado producido con él, cuando sean demostrativos de la mayor peligrosidad del sujeto, como así sucede en este caso.

En el supuesto enjuiciado la utilización de un cuchillo en la agresión justifica razonablemente que la pena a imponer no sea el mínimo absoluto previsto para el delito del art. 149.1 CP ,por lo que en este caso procede la imposición de una pena de Siete años de prisión , ligeramente superior al mínimo legal.

De conformidad con el artículo 57.1 CP procede imponer a Luis la prohibición de aproximarse al Sr. Pedro , a su domicilio ,al centro educativo o trabajo , o a cualquier otro lugar frecuentado por el mismo , a una distancia no inferior a 500 metros, así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio , durante un plazo de Ocho años superior al de la duración de la pena de prisión impuesta.

SEXTO -. De la responsabilidad civil.

Los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también civilmente ( art. 116 CP).

Habiéndose acreditado la responsabilidad penal del acusado procede la condena a la responsabilidad civil .

A la víctima en instrucción se le efectuó ofrecimiento de acciones reclamando (f. 22 y 23) y en plenario al ser preguntado también afirmó reclamar.

La médico forense establece las secuelas y días de incapacitación fijados en su informe de sanidad y aún no siendo vinculante la Ley 35/2015 , de 22 de septiembre , para la valoración de los daños a las personas en accidentes de circulación , por analogía lo utiliza para la fijación de los puntos.

Dicha valoración no ha resultado controvertida por la defensa.

Debiéndonos ceñir al principio acusatorio consideramos , dentro de los límites del baremo mencionado pero sin vinculación al mismo , adecuada la cantidad de 3.540 € peticionada por el Ministerio Fiscal por las lesiones sufridas y la cantidad de 152.154,44€ por las secuelas producidas , cantidad que deberá incrementarse a partir de la sentencia por los intereses procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,cantidades a cuyo pago se condena a Luis .

SEPTIMO .- Costas procesales

De conformidad con lo establecido en los arts. 123 del CP y 240 de la LECrim, procede imponer las costas del procedimiento al acusado Luis.

OCTAVO. - Abono de prisión provisional

Por imperio de lo prevenido en el art. 58 del Código Penal , habrá de ser abonado al acusado el tiempo de privación de libertad sufrida provisionalmente por razón de esta causa.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,