Sentencia Penal 229/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 5, Rec. 41/2023 de 14 de marzo del 2023

PRIMERO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, salvo que resulten contrarios o incompatibles con los que a continuación se consignan.

SEGUNDO.- La representación de Epifanio postula en su recurso de apelación se declare la nulidad de actuaciones, retrotrayendo al momento previo a la celebración de la vista, vista que debería celebrarse de nuevo en un Juzgado Penal de Terrassa y por juez diferente del que ha conocido la causa; y subsidiariamente anule la sentencia de primera instancia y en su lugar dicte otra en la que se absuelva íntegramente a su representado Epifanio don todos los pronunciamientos favorables; y subsidiariamente, para el caso de que se dicte sentencia condenatoria, se aplique la atenuante del artículo 21.6 de dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento, rebajando la pena impuesta por el delito de defraudación a la pena de 6 meses de prisión y multa de 112.826,63.-€.

La primera pretensión del recurrente debe desestimarse.

En efecto, es criterio de esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona permitir que los acusados declaren cuando ya se ha practicado toda la prueba en el acto del juicio oral, si así lo solicitan sus respectivos defensores, y ello, en lo menester, ejerciendo la facultad que nos otorga el artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Entendemos que los acusados deben disponer de todos los instrumentos que facilita la legislación vigente sea de forma directa, ya sea de forma indirecta, y resulta a nuestro juicio razonable que los acusados antes declarar conozcan el resultado de las pruebas en que se pueda fundar su condena, que no son otras que las practicadas en el acto del juicio oral con todas las garantías. Nótese, que en ocasiones las diligencias practicadas en la fase de instrucción no son todas las que finalmente se practican en el acto del juicio oral, e incluso su resultado puede variar en ese plenario. A ello cabe añadir, que es a la parte defensora a la que corresponde decidir sobre su estrategia de defensa, sea acertada o no, y no al Tribunal de enjuiciamiento. Finalmente, también debemos señalar que a aquella parte de la doctrina, con la que discrepamos, que sostiene que es al acusado a quien le corresponde suministrar una explicación exculpatoria ante el resultado de la prueba de cargo, ello difícilmente se puede exigir al acusado cuando declara antes de conocer cuál es dicho resultado, el que se desprende de la prueba practicada en el acto del juicio oral, que es, repetimos, el momento procesal en que se practica aquella prueba en la que finalmente se sostiene, en su caso, la condena del acusado.

No obstante, ante el sentido de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citada por el Ministerio Fiscal, y que a continuación trascribimos, no podemos acoger la solicitud del apelante de que se declare la nulidad del juicio basada en que la Juzgadora de instancia no ha permitido que el acusado declarara al final de practicada en el plenario.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, nº 700/2020 de 16 de diciembre:

En este sentido, el Fundamento de Derecho 146.3 de la STS 507/2020, de 14 de octubre de 2020 , dice como sigue:

"3.- En orden a la petición formulada en el trámite del art. 786.2 LECrim de alterar el orden de las pruebas para que los acusados declarasen una vez realizada toda la prueba propuesta y conocer así el resultado de declaraciones y peritajes, tal cuestión ha sido ya abordada por esta Sala en STS 259/2015, de 30 de abril , declarando que carece de fundamento, argumentando que:

El orden en el que deben practicarse las pruebas está predeterminado legalmente en el artículo 701 de la Lecrim . Se comenzará con la que haya propuesto el Ministerio Fiscal, continuando con la propuesta por los demás actores, y, por último, por la de los acusados. Las pruebas de cada parte se practicarán según el orden con que hayan sido propuestas en el escrito correspondiente. La decisión sobre alterar el orden de las pruebas, corresponde al Presidente del Tribunal, naturalmente expresando el criterio mayoritario del conjunto de la Sala, tal y como previene expresamente el último párrafo del citado artículo 701 de la Lecrim , "cuando así lo estime procedente para el mayor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad", y en el caso actual no se aprecia la concurrencia de razones de peso que hiciesen procedente ese cambio.

Con independencia de la valoración que pueda realizarse desde una perspectiva teórica o de "lege ferenda" sobre cuál debería ser el momento más adecuado para la declaración de los acusados en el juicio oral, lo cierto es que un "usus fori" muy consolidado sitúa esta declaración al comienzo del juicio, con el fin de precisar la versión de los acusados delimitando así las cuestiones fácticas controvertidas. Y éste fue el momento procesal en el que se interesó la práctica de la prueba por el Ministerio Fiscal, por lo que el Tribunal sentenciador no hizo más que cumplir lo que establece la ley, al seguir el orden de práctica de las pruebas establecido en el art 701 de la Lecrim .

Esta dinámica judicial usual contribuye a esclarecer y simplificar el desarrollo del juicio, al concretar los hechos que deben ser acreditados por la acusación, y evitar la dilación que conllevaría desarrollar un esfuerzo probatorio específico para tratar de demostrar datos o elementos fácticos, centrales o meramente periféricos pero relevantes, que son admitidos por los propios acusados, máxime cuando otro "usus fori" muy habitual determina que los escritos de calificación provisional de las defensas no contengan ordinariamente relato de hechos, limitándose a negar los hechos de la acusación, por lo que la posición específica mantenida por los acusados en el ámbito fáctico no se encuentra, en la mayoría de las ocasiones, suficientemente precisada antes del juicio.

Esta práctica judicial habitual, que tiene sus antecedentes en la época de entrada en vigor de la propia Lecrim ( SSTS de 19 de mayo , 28 y 30 de junio de 1883, e Instrucción 51/1883, de la Fiscalía del Tribunal Supremo ), trata de suplir una laguna apreciable en la Lecrim que no prevé expresamente un momento procesal para que los acusados puedan ejercer su derecho a declarar, salvo a través del ejercicio de su derecho a la última palabra, que constituye un trámite muy tardío, y escasamente determinante, que se produce cuando el juicio prácticamente ha terminado.

En consecuencia, para evitar que el derecho de los acusados a expresarse y aportar su versión se demore a este tardío momento procesal, y teniendo en cuenta que el juicio debe comenzar en todo caso con la lectura de los hechos de la acusación y la pregunta a los acusados sobre su conformidad con los mismos, el "usus fori" determina que, en caso de respuesta negativa a dicha solicitud de conformidad, el juicio comience precisamente con las explicaciones y aclaraciones del acusado, contestando, si desea hacerlo, a las preguntas que le formulen la acusación y su propia defensa.

A través de esta declaración inicial, y del derecho a la última palabra, los acusados pueden ejercer doblemente su derecho a expresarse sobre la acusación formulada contra ellos, tanto al comienzo del juicio como al final. El juicio comienza y termina dando la palabra a los acusados.

Ha de tomarse también en consideración que en los supuestos de pluralidad de acusados, la declaración de cada uno de éstos tiene una doble naturaleza, en la medida en que puede servir, con las prevenciones oportunas, como prueba de cargo contra los demás, por lo que la declaración al comienzo del juicio facilita el derecho a la contradicción de las defensas de los demás acusados, en el caso de que la declaración inicial de uno de los ellos contenga elementos incriminatorios para los demás. Es cierto que este "usus fori" ha sido impugnado por un sector doctrinal, cuestionando que sea lo más conveniente para el ejercicio del derecho de defensa. Sin embargo la doctrina jurisprudencial de esta Sala (STS 309/2009, de 17 de marzo , entre otras) no aprecia que esta práctica usual determine la indefensión de los acusados, pues éstos pueden, en cualquier caso, ejercer su derecho constitucional a no declarar, y a no declararse culpables, negándose a responder a cualquier pregunta que estimen que pueda comprometerles.

En la doctrina de esta Sala se señala que cuando se realiza la declaración del acusado, con independencia del momento del juicio en el que se produzca, el acusado ya conoce las pruebas que la acusación propone como de cargo y las manifestaciones de los testigos ante el Instructor; ya ha podido tener información acerca del planteamiento de su defensa o de la de otros acusados sobre la validez de las mismas; ya dispone de la necesaria asistencia letrada; ha tenido oportunidad de asesorarse suficientemente acerca de las eventuales consecuencias de la validez o eficacia de las pruebas existentes en su contra; ha tenido oportunidad de pedir y recibir opinión y consejo técnico acerca de las posibles consecuencias de su declaración; y ha sido informado debidamente de sus derechos, entre los que se encuentra el de no declarar, no confesarse culpable y no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le hagan. En definitiva, ha tenido oportunidad de decidir cómo orientar su declaración y su defensa ( STS núm. 1129/2006, de 15 de noviembre , entre otras), por lo que no cabe apreciar que esta declaración, en todo caso voluntaria, le ocasione indefensión.

Es cierto que el modelo anglosajón es otro, y que este modelo ejerce una influencia cada vez más acusada, y a veces excesiva, en el ámbito de la doctrina procesal, pero no siempre es conveniente ni necesario insertar elementos aislados de un modelo procesal en otro que funciona, en su conjunto, con parámetros diferentes. Máxime cuando en el modelo anglosajón el acusado es libre de no declarar, pero si lo hace está obligado a decir verdad, e incluso puede ser acusado de perjurio si miente para evitar incriminarse.

También es cierto que existe en el momento actual una práctica judicial minoritaria que admite la alteración del orden habitual de las pruebas en cuanto a la declaración del acusado, partiendo de la base de que el derecho a no declarar y a no confesarse culpable incluye el derecho a que el acusado adapte su declaración a la prueba que se haya practicado a lo largo del juicio. Se alega que estando presente el acusado durante las testificales y el conjunto de la prueba practicada en el juicio, si declara al final tiene la posibilidad de adaptar sus respuestas según mejor convenga a la tesis de su defensa.

Sin entrar en la polémica, y advirtiendo sobre la pérdida de credibilidad de la declaración que esta práctica podría conllevar, máxime cuando en nuestro modelo procesal si el acusado decide declarar no está obligado a decir la verdad, lo cierto es que hasta la fecha la Jurisprudencia de esta Sala, del Tribunal Constitucional o del TEDH no ha extendido el derecho constitucional a no declararse culpable hasta el punto de que corresponda a la defensa elegir el momento en que el acusado debe declarar o que sea necesario que su declaración se produzca al final el juicio.

Ha de resaltarse, con independencia del sistema que pueda adoptarse en el futuro a través de una eventual reforma legislativa, que importar acríticamente el modelo norteamericano derivado de la Quinta Enmienda de su Constitución, en el sentido de que el acusado no está obligado a declarar pero si lo hace corresponde a la defensa decidir el momento de su declaración en el juicio, no puede perder de vista que en dicho modelo esta facultad está compensada por el hecho de que cuando el acusado renuncia a su derecho a no declarar se convierte en un testigo más, con la posibilidad de ser perseguido por perjurio caso de no decir la verdad, perdiendo la inmunidad frente al delito de falso testimonio. Inmunidad que en nuestro modelo el acusado conserva en cualquier caso".

TERCERO.- Subsidiariamente postula que se anule la sentencia de primera instancia y en su lugar se dicte otra en la que se absuelva íntegramente a su representado Epifanio con todos los pronunciamientos favorables.

Se discute por parte de la defensa del acusado que éste no era el administrador de hecho de la sociedad obligada tributaria, como así se concluye en la sentencia apelada.

En primer lugar, debemos recordar que la doctrina jurisprudencial señala que al igual que en el actuar de las personas jurídicas no basta, para ser considerado autor de un delito, con ocupar el cargo de administrador o representante de la sociedad vinculada al hecho delictivo, sino que además es preciso que el imputado incurra en una acción u omisión, siempre que en ese último caso ocupe una posición de garante y se den los restantes requisitos del artículo 11 del Código Penal ( STS nº 455/2017, de 21 de junio), de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 31 del Código Penal también responden como autor quien no siendo administrador de derecho, lo es como administrador de hecho, siempre que sea quien realmente domina la organización empresarial en la que se produce el resultado penalmente responsable ( STS nº 86/2017, de 16 de febrero).

Y en el caso enjuiciado, el acusado Epifanio, ahora apelante, además de ostentar poderes de representación de la sociedad Obres i Serveis Zoada, SLU., era el administrador de hecho, pues de la prueba practicada resulta que dominaba la actividad de esa entidad privada.

Esa prueba se halla constituida por la declaración de varios de los trabajadores de esa empresa según se consigna expresamente en la sentencia recurrida, a lo que cabe añadir que de acuerdo con la pericial practicada, y documental, resulta que los clientes de la empresa señalaron también, como aquéllos, al acusado como el interlocutor que tenían cuando se relacionaban con la misma, aunque también en algunos casos lo hicieran con el cuñado del acusado y administrador de derecho: Jose Pablo.

Nótese, que incluso el testigo Urbano, que intervino en los hechos como responsable de la gestoría de la que era cliente dicha sociedad: Obres i Serveis Zoada, SLU, señaló que quien contrató esos servicios en el año 2011 era precisamente el acusado y su hermano, manteniendo que no le sonaba Jose Pablo.

Otro elemento indiciario de ese dominio de la sociedad por parte del acusado fue la retirada por él de importantes sumas de dinero de entidades bancarias que en el ejercicio 2011 ascendió a 428.000.-€, según la documentación necesaria para tales disposiciones firmada por él.

En definitiva, a nuestro juicio, no cabe otra hipótesis favorable al acusado, que sea razonable, que debería preferirse a la tesis acusatoria por aplicación del principio in dubio pro reo, lo que por otro lado no descarta que además de este acusado pueda ser corresponsable de la infracción penal un familiar del acusado.

CUARTO.- La parte recurrente también sostiene que la liquidación efectuada por la AEAT referente al ejercicio de 2011 es nula de pleno derecho por hacer referencia a una liquidación anual cuando las liquidaciones del IVA de la sociedad eran trimestrales.

Este motivo del recurso también debe ser desestimada ya que a nuestro juicio existe un único Impuesto sobre el Valor Añadido, y a los efectos de lo dispuesto en el artículo 305.2 del Código Penal, el IVA es un tributo periódico, y por ello se debe estarse a lo defraudado en el periodo anual, a estos efectos penales. Otra cuestión es el momento en que deban efectuarse las liquidaciones de ingresos del mismo, ya sea trimestral, mensual, o en el momento que determine la legislación para ello, por ejemplo en el caso de las importaciones.

QUINTO.- La parte recurrente interesa que se disminuya en 23.367,70.-€ el importe defraudado alegando que corresponden a las facturas emitidas por la sociedad Obras y Servicios Obegar, SL.

Esta pretensión tampoco puede ser acogida por el propio resultado de la pericial practicada en el acto del juicio y porque la parte recurrente no ha aportado alegación de entidad que justifique dicha pretensión.

SEXTO.- Finalmente la parte recurrente solicita que se aprecie la atenuante del artículo 21.6 de dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento, rebajando las penas impuesta por el delito de defraudación a la pena de 6 meses de prisión y multa de 112.826,63.-€.

Este motivo del recurso debe ser estimado.

Esa parte recurrente, sin consignar ni relacionar los periodos en los que considera que se han producido dilaciones indebidas del procedimiento que hubieran sido injustificadas y de las que no hubiera sido responsable el propio acusado, viene a postular que se aprecie esa atenuante pero como muy cualificada, lo que se desprende por las penas solicitas por ella, que suponen la bajada en un grado de las previstas en el artículo 305.1 del Código Penal, que prevé para el tipo básico la pena de prisión de uno a cinco años de prisión y la pena de multa de tanto al séxtuplo de la cuantía defraudada, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años.

Como resulta obvio las penas impuestas en la sentencia recurrida han sido las mínimas imponibles.

Analizados los periodos que podemos considerar en que se ha producido una paralización del procedimiento, es decir un retraso del mismo que no es razonable en el servicio público de la administración de justicia que funcione con normalidad, y que, además, no sea atribuibles al propio acusado, resulta lo siguiente:

-El Auto de incoación del procedimiento es de fecha 16 de octubre de 2014, tomándosele declaración al investigado Epifanio en fecha 10 de diciembre de 2014, dictándose Auto declarando finalizada la instrucción de la causa y de incoación de procedimiento abreviado en fecha 7 de enero de 2015 (folio 136), dictándose Auto de apertura del juicio oral con fecha 29 de mayo de 2015 (folio 160).

-En fecha 3 de diciembre de 2015 fue dictado por el Juzgado de lo Penal Auto de incoación y admisión de prueba.

-En fecha 18 de mayo de 2018, el propio Juzgado de lo Penal señaló el inicio de las sesiones del juicio oral para el día 11 de marzo de 2019.

(Consta Diligencia negativa de citación del acusado, ahora apelante, de fecha 29 de junio de 2018, pero Acta de la que se desprende que el acusado es hallado designando domicilio de fecha 14 de agosto de 2018, siendo citado para comparecer el día del juicio).

-En fecha 11 de marzo de 2019 se inició el juicio oral, habiendo comparecido el acusado, ahora apelante, y no pudo celebrase por falta de citación de la entidad presunta responsable civil subsidiaria.

En fecha 6 de febrero de 2020, el Abogado del Estado desistió del ejercicio de la acción civil de la referida responsable civil -El Ministerio Fiscal desistió también en virtud de escrito presentado el 3 de diciembre de 2020-. -En fecha 13 de febrero de 2020, fue dictada Providencia señalando la celebración del juicio para el día 7 de diciembre de 2020, fecha que quedó modificada por el la del día 3 de diciembre de 2020.

(Consta diligencia negativa de fecha 3 de julio de 2020, con respecto a la citación del acusado).

-En fecha 20 de noviembre de 2020 fue citado el acusado para que compareciera al acto del juicio.

-En fecha 3 de diciembrede 2020 en el juicio oral señalado para esa fecha se acordó suspender l juicio por incomparecencia del acusado, sin que a juicio de la Juzgadora no hubiera suficiente justificación de esa incomparecencia.

-En fecha 10 de diciembre de 2020, fue dictada Diligencia de ordenación señalando juicio oral para el día 15 de abril de 2021.

-En fecha 20 de abril de 2021, fue dictada Providencia señalando un nuevo día del juicio para el 8 de junio de 2022, con motivo de que se habrían suspendido los vuelos con motivo de la pandemia de COVID.

De lo anteriormente expuesto llegamos a la conclusión de que desde el 3 de diciembre de 2015 que fue dictado por el Juzgado de lo Penal Auto de incoación y admisión de prueba, hasta el señalamiento acordado el 18 de mayo de 2018 para el inicio de las sesiones del juicio oral para el día 11 de marzo de 2019, habría trascurrido al menos tres años de paralización del procedimiento a los efectos de apreciar la circunstancia atenuatoria de dilaciones indebidas, por razones no imputables al acusado.

Lo mismo se puede decir desde el día 11 de marzo de 2019 en que se inició el juicio oral siendo suspendido por razones no imputables al acusado hasta la celebración del juicio para el día 7 de diciembre de 2020, fecha que quedó modificada por el la del día 3 de diciembre de 2020, produciéndose otra paralización, de al menos un año, del procedimiento con las mismas consecuencias.

En cuanto al resto de dilaciones, la conducta del acusado ha contribuido a las mismas.

No obstante, teniendo en cuenta que las paralizaciones apreciadas son próximas a los cuatro años, según lo ya consignado, procede apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificadas lo que debe tener como consecuencia la reducción en un grado de todas las penas y medidas impuestas en la sentencia recurrida, lo que debe suponer la imposición de seis meses de prisión, con la correspondiente inhabilitación especial, acordada en la sentencia, con dicha duración, la pena de multa queda fijada en la cantidad de 124.510,48.-€, con responsabilidad personal subsidiaria de 25 días en caso de impago, y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales durante un periodo de un año y seis meses, quedando confirmada la sentencia recurrida en todos sus restantes términos.

SÉPTIMO.- Se declaran las costas de esta apelación de oficio.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.