Sentencia Penal 233/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 10, Rec. 274/2022 de 14 de marzo del 2023

PRIMERO.- En primer lugar, debemos tener presente que el contenido del artículo 792.2 de la LECrim, ha sido modificado por Ley Orgánica 41/2015 de 5 de octubre, que únicamente será aplicable según la disposición transitoria única apartado 1, para los procedimientos incoados a partir del 6 de diciembre de 2015, con lo que no sería de aplicación a los presentes autos. Ahora bien, ello no obsta en modo alguno al pronunciamiento de esta Sala, pues la Exposición de Motivos de la Ley 41/2015, orientadora de la interpretación de la norma, precisa respecto de la reforma sobre el recurso de apelación por error en la valoración de la prueba, que su " fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación". La Exposición de Motivos alude a la doctrina del Tribunal Constitucional establecida a partir de la sentencia de su Pleno número 167/2002 de 18 de septiembre en el sentido de que " la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad" (en igual sentido, SS. 170/2002, 120/2009, 184/2009, 142/2011 y 105/2014; y SSTS 798/2011, 1160/2011, 236/2012 de 22.3, 500/2012, 896/2012 de 21.11, 176/2013 de 13.3, 970/2013 de 18.12, 247/2014, de 3.4, entre otras muchas). Lo único que ocurre es que, a partir de dicha reforma, los criterios a tener en cuenta se encuentran posivitizados, pero con anterioridad se contenían en la doctrina jurisprudencial.

Y así, el articulo 790.2 último párrafo dispone " Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada". El artículo 792.2 dispone que " La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia, ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas, en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2."

De ello se desprende que habiéndose dictado en primera instancia una sentencia absolutoria, si se alega por la acusación error en la valoración de la prueba- ahora la ley no distingue entre prueba personal y prueba documental- lo que deberá solicitar a la Sala es la anulación de esa sentencia siempre y cuando se alegue y justifique:

1- La insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica.

2- El apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia.

3- La omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Se puede solicitar a la Sala la revocación de la sentencia absolutoria en la instancia, cuando ésta haya incurrido en un error estrictamente jurídico, caso en el que el Tribunal sin alterar el relato de Hechos Probados podrá revocar la sentencia de la instancia y dictar una sentencia condenatoria.

En el presente supuesto solicita el apelante la nulidad de la resolución de Instancia, a fin de proceder a la valoración de todas las pruebas practicadas en el Juicio, Oral, alegando en primer lugar para ello, Infracción de Ley al estimarse vulnerado por el Juzgado Sentenciador, el derecho a la Tutela Judicial efectiva con relación al principio de arbitrariedad y legalidad ( Art. 9.4 de la C.E), y la exigencia del derecho a una resolución judicial debidamente fundada. Si el ahora recurrente se hubiera limitado a solicitar la revocación de la sentencia absolutoria dictada en la instancia, para que la Sala tras el visionado de una grabación, llegue a una conclusión distinta a la que llegó el Juzgador, y condene al acusado, ello, no resultaría jurídicamente posible; circunstancia que no es el caso.

SEGUNDO.- La parte recurrente, como así ya se ha expuesto en el fundamento que precede, entiende que, no procede la absolución y menos, aún en los términos en los que se ha pretendido justificarla, alegando para ello una arbitrariedad que le genera indefensión, en este caso concreto, a la acusación particular. Conformé a lo manifestado, el apelante entiende que la Juzgadora de Instancia no ha valorado como hechos probados, elementos probatorios importantes y determinantes, sin explicar su exclusión, impidiendo con ello la valoración del razonamiento deductivo, acorde con las reglas de la lógica, habiéndose limitado a valorar algún elemento probatorio de forma superficial, sin razonamiento o motivación alguna, como de la simple lectura de la sentencia recurrida es de ver; el apelante acentúa su primer motivo del recurso en manifestar que, la motivación es sólo aparente es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, e irrazonable e incurre en error patente. A juicio del apelante, todo lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo, entra en colisión con los principios de la experiencia y los conocimientos científicos y asimismo con el principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

En segundo lugar alega como motivo de apelación el "error iuris", entendiendo que, de la prueba practicada en el plenario ha quedado acreditado la consumación de un delito de estafa; (error en la valoración de la prueba).

En tercer lugar, como último motivo de apelación, y como uno de sus principales motivos el hecho de que, la sentencia de Instancia y que ahora es objeto de recurso no ha procedido a integrar el hecho probado en el iudicum, no encontrándose ello permitido y más, en este caso, en el que, no es que existan hechos probados incompletos, sino que se produce una ausencia total de los mismos.

TERCERO.- Entrando a valorar el primero de los alegatos invocados por la parte apelante, esto es, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de la arbitrariedad y legalidad, ( Art. 9.4 de la C.E), así como la exigencia del derecho a una resolución judicial debidamente fundada ( Art. 120 de la C.E), debe manifestarse al respecto que, no corresponde a la Sala, en la resolución de apelación efectuar valoraciones probatorias que no se efectuaron en la instancia, máxime cuando se trata de valoración de pruebas personales sometidas a la necesaria inmediación del juzgador ( 741 LECRim), so pena de efectuar una valoración per saltum; supliendo la no efectuada por la Magistrada de la instancia y desbordando diáfanamente los límites revisorios que la Sala tiene legalmente encomendados.

Es patente que, como en el presente supuesto, en el que existe un déficit en la valoración de las fuentes de prueba practicadas en el plenario, pues nada se razona en la sentencia recurrida acerca de las pruebas documentales desarrolladas posteriormente en la Fase del Plenario, limitándose la Juzgadora "a quo", a considerar que ante la contradicción prestada por las partes en el Plenario, no queda acreditado el delito, concretamente al Fundamento de Derecho Segundo, (párrafo noveno), se dispone, ..." en consecuencia no se ha acreditado el engaño bastante exige el art. 248 del código penal , existiendo respecto de los hechos versiones completamente contradictorias lo que nos ha de llevar al dictado una sentencia absolutoria para los acusados

Como se ha pormenorizado anteriormente, acogida la versión dada por el propio denunciante, nos encontramos ante una cuestión meramente civil, ante las consecuencias de incumplimiento contractual y no ante un ilícito penal."...;

El primer motivo de recurso debe articularse por la vía de la infracción de normas y garantías procesales que causan indefensión a la parte recurrente y que no pueden ser subsanadas en segunda instancia ( 790.2 LECRim. ), debiendo, tal y como recoge el mentado precepto, solicitar la nulidad de la sentencia recurrida, para que se dicte otra por el juzgador que salvaguarde las normas y garantías procesales infringidas, pues no es baladí recordar que la Sala no podrá declarar la nulidad de dicha sentencia si no ha sido solicitada por el recurrente, salvo que aprecie falta de jurisdicción, de competencia objetiva o funcional o la resolución se hubiere producido violencia o intimidación que afectare a Tribunal ( 240.2 LOPJ. En el presente caso, dicha invocación, fue instada como único motivo por el ahora recurrente.

Descendiendo al supuesto objeto del presente recurso, el recurrente sí ha solicitado la nulidad de la sentencia, y la Sala percibe los precitados defectos en la valoración probatoria previa a la construcción de la sentencia que conculcan los arts. 142.2ª y 741 LECrim estrechamente enlazados con el derecho a un proceso con todas las garantías como instrumental de la tutela judicial efectiva ( 24 CE ); en síntesis; y examinado en primer lugar el apartado de Hechos Probados, la Juzgadora entiende que ha quedado acreditado..." Se interpuso denuncia por D. Rogelio, por un presunto delito de estafa cometido entre el día 16 de octubre de 2015 y el 26 de ferrero de 2016 y que dio lugar a diligencias policiales número NUM000. Los hechos no han quedado acreditados "; esta sala debe compartir plenamente los aumentos es exponer recurso operación y concretamente en lo que hace referencia al apartado de hechos probados. No puede ser admisible que en dicho apartado no se consiguen aquellos que hayan resultado acreditados en virtud de la valoración de la prueba desplegada en el plenario y ello lo determina muy claramente el art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al igual que en 142 del mismo cuerpo legal. Asimismo, en el apartado de Fundamentos de Derecho de la misma, ninguna referencia pormenorizada se efectúa a la extensa prueba documentada en Autos, valiéndose exclusivamente la Juzgadora de la contradicción sostenible entre ambas partes enfrentadas para, alcanzar la conclusión de no considerar acreditado delito alguno, alegato insistentemente reiterado durante la resolución, como fundamento de su posterior pronunciamiento absolutorio, atendiendo que el conflicto debe dilucidarse en todo caso ante la Jurisdicción Civil y ello, a pesar del dictado del Auto de fecha 27 de Julio de 2018 (auto dictado por la Sección Tercera de la A.P. de Barcelona), en la que ya se expone en el Razonamiento Jurídico Segundo de la citada resolución los posibles indicios de criminalidad frente a los ahora acusados, aun de forma provisoria.

Cabe preguntarse ahora cómo puede reparar la Sala los precitados déficits en los que incurre la sentencia recurrida en esta segunda instancia. A tal fin, es menester traer a colación, por otras muchas, la STS de fecha 09.06.2015, Roj: STS 2947/2015 - ECLI:ES:TS:2015:2947, Ponente Exmo. : ANTONIO DEL MORAL GARCIA: "(...) En definitiva, el deber constitucional de motivar las sentencias penales abarca los tres extremos, anteriormente indicados, pero con respecto al primero, el deber de motivar los elementos fácticos de las resoluciones, tiene -entre otras- las siguientes conclusiones: 1º) No es posible una simple valoración conjunta de la prueba, sin dar cuenta el Tribunal de las fuentes probatorias concretas de las que se ha servido para obtener su convicción judicial. 2º) Que tal deber no se satisface con la mera indicación de las fuentes y los medios de prueba llevados a cabo al juicio, "sin aportar la menor información acerca del contenido de las mismas" ( Sentencia 123/2004 , entre otras). 3º) Que, en el caso de tratarse de diversos acusados, deben individualizarse los mecanismos de apreciación probatoria, uno por uno, y no en forma globalizada. 4º) Que, en caso de tratarse de prueba indirecta, han de recogerse pormenorizadamente los indicios resultantes de la prueba directa, de donde deducir, después, motivadamente la incriminación de los acusados. 5º) Que en el supuesto de que tales pruebas se refieran a observaciones telefónicas, no basta con una referencia genérica a la documental de la causa, o a sus transcripciones, sino que debe indicarse cuáles son las frases concretas de donde se deduce, por prueba directa o indirecta, la participación de cada acusado en cuestión.

Finalmente , y como dice nuestra Sentencia 555/2003, de 16 de abril , el derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el art. 24.1 de la CE , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el art. 142 de la LECrim , está prescrito por el art. 120.3 de la CE , y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma; que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera. En este mismo sentido, la STC 57/2003, de 24 de marzo (...)Por consiguiente, conforme resulta de nuestra STS 951/2013, de 10 de diciembre de 2013 , debe motivarse adecuadamente esta resolución judicial, sin que pueda aceptarse tan mínima explicación, en realidad inexistente, sobre las fuentes probatorias de las que se ha valido el Tribunal sentenciador para absolver al acusado y desarrollar todo el escenario fáctico, pues tiene el Tribunal sentenciador el inexcusable deber de motivar los elementos convictivos, cuya fundamentación ha elevado nuestra Carta Magna a la categoría constitucional en el art. 120.3 de la misma. Es legítimo que la acusación particular, en el presente caso, solicite conocer las fundadas razones de la absolución de la Sala sentenciadora de instancia.

CUARTO.- De modo que esta queja casacional ha de ser estimada, debiendo el Tribunal de instancia rehacer su motivación fáctica, valorando, en suma, las distintas declaraciones ofrecidas, junto a los elementos documentales y testificales obrantes en la causa(...) No es de recibo una absoluta impermeabilidad frente a la prueba aportada por el querellante que no ha sido objeto ni de examen ni de análisis. Y, sobre todo, el déficit de motivación no puede considerarse subsanado: ni se analiza la prueba de cargo ni asimismo la de descargo aportada ni, se intentan desmontar las hipótesis alternativas sólidas y serias aducidas(...) La falta de motivación es subsanable; la falta de prueba es insubsanable.

En esa misma línea jurisprudencial, la Sección Novena de la AP de Barcelona, en sentencia de fecha 29 de junio de 2017, dictada en Rollo de Apelación nº. 218/2015, sobre el particular razonaba "(...)Y ello porque en relación con el objeto de este proceder motivador, esta debe proyectarse no sólo respecto de la tesis de cargo sino también respecto de la tesis de descargo.

Exigencia de vocación valorativa de toda la prueba que es predicable de todo enjuiciamiento, sea cual sea la decisión del tribunal, absolutoria o condenatoria, ya que el principio de unidad del ordenamiento jurídico y de igualdad no consentiría un tratamiento diferenciado, aunque efectivamente, así como para condenar es preciso alcanzar un juicio de certeza más allá de toda duda razonable, según reiterada doctrina del TEDH y del Tribunal Constitucional, para una decisión absolutoria basta la duda seria en el tribunal que debe decidir, en virtud del principio in dubio pro reo.

Recordemos que en esta tarea y conforme a por ejemplo la STS, Penal sección 1 del 08 de febrero de 2016 ( ROJ: STS 203/2016 - ECLI:ES:TS:2016:203 ) Sentencia: 63/2016 Recurso: 767/2015 Ponente: Candido Conde-Pumpido Touron, la doctrina de la Sala II establece que el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia exige ponderar los distintos elementos probatorios, tanto de cargo como de descargo, aunque no impone que esa ponderación se realice necesariamente de un modo pormenorizado, abordando todas las alegaciones de descargo expuestas por la defensa, incluso las más inverosímiles, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo el control verificar que se ha sometido a valoración la prueba de descargo practicada a instancia de la defensa y que se aprecie una explicación razonable para el rechazo de su resultado, en contraste con las pruebas de cargo.

De no cumplirse estos requisitos de motivación puede producirse como señala la STS, Penal sección 1 del 03 de marzo de 1993 (ROJ: STS 1162/1993 - ECLI:ES:TS:1993:1162) notoria la falta de claridad en los hechos probados por indeterminación ya que no sólo deriva de la oscuridad sino también de la carencia de datos esenciales para una resolución jurídica congruente, dado el tema enjuiciado.

Debe por ello describirse un discurso crítico a propósito de las tesis y los argumentos de todas las partes intervinientes cuando el art 741 LECRIM alude claramente a las razones de unos y otros que parezca a la Sala mínimamente suficiente.

Pues bien, es manifiesto que la heterointegración de los hechos denunciados correspondiente al justiciable ni es posible efectuarlo a raíz de los Fundamentos Jurídicos de la resolución recurrida, ni corresponde a la Sala efectuar per saltum una heterointegración de los mismos que pudiera resultar desfavorable para el acusado que ha sido absuelto.

QUINTO.- La doctrina contenida en la STS 32/2000, de 19 de enero, y las que la citan sobre la inexigencia del examen exhaustivo del cuadro probatorio, debe ser completada con la expresada en la STS 545/2010, de 15 de junio , citada por la STS 62/2013, de 29 de enero (mencionada en el recurso), y mantenida en las SSTS 561/2012, de 3 de julio y 480/2012, de 29 de mayo , que indican que toda sentencia debe expresar un estudio lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión esté fundada en un análisis parcial de la prueba, valorando únicamente la de cargo o la de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE . Exigencia de vocación valorativa de toda la prueba que es predicable de todo enjuiciamiento, sea cual sea la decisión del tribunal, absolutoria o condenatoria, ya que el principio de unidad del ordenamiento jurídico y de igualdad no consentiría un tratamiento diferenciado, aunque efectivamente, así como para condenar es preciso alcanzar un juicio de certeza más allá de toda duda razonable, según reiterada doctrina del TEDH y del Tribunal Constitucional, para una decisión absolutoria basta la duda seria en el tribunal que debe decidir, en virtud del principio in dubio pro reo.

No puede desconocerse que el canon de motivación es más riguroso en sentencias que abocan a un pronunciamiento condenatorio; sin embargo ello no puede significar que el dictado de una Sentencia absolutoria suponga que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE , es requerida "siempre". No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del porqué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad". Doctrina reiterada en la STC 115/2006, de 24 de abril , FJ 5.

En el presente caso, la Juzgadora se ha limitado a plasmar en la Fundamentación jurídica los testimonios de las partes, para terminar tras ello, en un copiar literal de jurisprudencia sobre prueba indiciaria..., concluir que, tratándose de versiones contradictorias o contrapuestas (provenientes de las partes enfrentadas y que el litigio reviste caracteres de índole civil), conducirla a un pronunciamiento absolutorio, a pesar de la prolija documental existente en autos, a la que ninguna referencia efectúa, más allá, de reiterar la contradicción existente.

SEXTO.- Por cuanto antecede, procede estimar el motivo 1º) de apelación, en el sentido de que debemos declarar y declaramos la nulidad de la sentencia recurrida, debiendo dictarse otra por la juzgadora de la instancia, efectuando una nueva declaración de hechos probados conforme a las previsiones del art. 142.2 LECRim. y los Fundamentos Jurídicos de la resolución de esta alzada; con un estándar de motivación suficiente en lo referente a la inferencia efectuada tras la valoración de las fuentes de prueba que le ha llevado a tener por probados los hechos.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas procesales causadas tanto en esta segunda instancia jurisdiccional, como en la primera, son de declarar de oficio, conforme a lo preceptuado en los arts. 239 y 240 de la L.E.Criminal.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que me confiere la Constitución Española,