Sentencia Penal 242/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 20, Rec. 400/2022 de 14 de abril del 2023

PRIMERO: El Juzgado de lo Penal dictó sentencia por la que se condenó al acusado como autor de un delito de lesiones a la mujer del art. 153. 1 y CP y por un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 CP por considerar probado que estando vigente la orden de protección acordada por auto de fecha 21 de agosto de 2019 por la que se impuso al acusado la prohibición de aproximarse a menos de 1000 metros a su pareja Ariadna, a sus dos hijas menores de edad y a la madre de la primera, así como la prohibición de comunicación con ellas, el día 28 de agosto de 2021 hallándose en la vivienda de las citadas dio un puñetazo a Ariadna en la cabeza que le ocasionó dolor frontal, precisando primera asistencia con una previsión de dos días de curación; y que el acusado estuvo en el referido domicilio desde el día 27 de agosto de 2021 permaneciendo en el mismo junto a las personas a las que no podía acercarse hasta el día 28 de agosto de 2021 que fue detenido por agentes de los MM.EE.

La representación del acusado interpone recurso de apelación e invoca como motivos del recurso infracción del derecho a la presunción de inocencia, por cuanto muestra su disconformidad con los hechos probados, con la valoración de la pruebas, con la calificación jurídica, con la responsabilidad civil; y de forma subsidiaria con la denegación de la suspensión de la pena de prisión.

El principio constitucional de presunción de inocencia supone el derecho del acusado a ser absuelto en el caso de no haberse practicado en el juicio oral prueba de cargo tendente a acreditar la acusación formulada contra él y, mas específicamente, cuando a través de un recurso se invoca la vulneración de aquel derecho debe comprobarse que el juez dispuso de material probatorio susceptible de ser valorado, que ese material fue lícito en su producción y que los razonamientos a través de los cuales el juez a quo alcanzó su convicción condenatoria estuvieron debidamente expuestos y que fueron bastantes desde un punto de vista racional y lógico (Vid. STS 448/2011, de 19 de mayo y STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras)".

Hemos visionado la grabación del juicio oral y advertimos una serie de irregularidades que debemos destacar. El juicio se celebró en ausencia del acusado a petición de las acusaciones de forma ajustada a derecho por cuanto había sido debidamente citado al juicio oral y no justificó la inasistencia ( art. 786 LECr)

La prueba testifical de Ariadna y Esmeralda se practicó por videoconferencia en un lugar (se aprecia que era un sala despacho) que no se identificó (ignoramos si era un juzgado u otra dependencia) en el que también se encontraba la abogada de la acusación particular. La cualidad técnica de la grabación fue muy deficiente puesto que si bien el audio era correcto, no lo era la imagen pues se captaban solo partes del rostro de las dos testigos. No obstante, ninguna parte formuló protesta ni por la forma de proceder ni por la gran deficiencia técnica de la grabación.

Se practicó también por videoconferencia la testifical de tres agentes de MM.EE. y nos parece sorprendente que a propuesta de la propia juez la testifical se practicó de forma "conjunta" (los tres testigos juntos en una dependencia que tampoco quedó identificada en el juicio) contestando indistintamente las preguntas que se les hacía y comentando entre ellos algunas de las respuestas. Tan singular forma de proceder, totalmente ajena a la regulación legal de la prueba testifical contenida en los arts. 704 y 705 LECr, se hizo con la aquiescencia de las partes, por lo que tampoco ninguna formuló protesta.

En el escrito de recurso nada se dice al respecto y, por lo tanto, para resolver la apelación debemos centrarnos en la prueba practicada o lo que es lo mismo en determinar si fue suficiente para destruir la presunción de inocencia del acusado.

Ariadna que reconoció que era invidente declaró en los términos expuestos en la sentencia, pues dijo que era conocedora de la orden de protección, que tenía miedo del acusado, que su madre le abrió la puerta, que al verlo sus hijas se pusieron muy contentas, que como "iba bien" no se opuso a que se quedara, que se quedó a dormir, que durmieron juntos; que al día siguiente estaban en la habitación, que estaban hablando y él de repente le dio un puñetazo en la cabeza, que vino su hija y avisó a su madre, que no sabe quien llamó a la policía que pudo ser un vecino, su madre o su hermano, que ella se encerró con sus hijas en la habitación.

Por su parte, Esmeralda (madre) dijo que se encontró al acusado que quería ver a sus hijas, que puso un pie en la puerta y entró en la casa, que las niñas tenían muchas ganas de verlo, que se quedó a dormir en la casa; que al día siguiente ella no vio como golpeaba a su hija, pero si que la oyó chillar, le dijo su hija que la había dado un puñetazo en la cabeza y ella lo que hizo fue ponerle una bolsa de guisantes congelados en la cabeza.

Consta también el parte médico de urgencias del mismo día en el que se dice que Ariadna tenía dolor a la palpación en cuero cabelludo y el informe médico forense del día 30 de agosto de 2021 en el que se recogen los datos del parte de urgencias, se dice que no se observan anomalías a la palpación de la cabeza, que el tratamiento recomendado fue el frío local y analgesia con parecetamol y que precisó una primera asistencia con una previsión de dos días de curación.

De la irregular práctica de la testifical "conjunta" de los agentes de policía poco podemos extraer, pero atendiendo al contenido del atestado podemos afirmar que la dotación policial acudió a la vivienda que constituía el domicilio de Ariadna y su madre, que allí encontraron al acusado y lo detuvieron in situ.

La referida prueba de cargo fue la valorada por la juez de instancia y consideramos que fue racional la conclusión probatoria a la que se llegó.

De la documental obrante en la causa se infiere la vigencia de las medidas cautelares impuestas al aquí apelante por auto de fecha 21 de agosto de 2019 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Sabadell, así como también que tenía conocimiento de las mismas por cuanto consta la diligencia de notificación el mismo día de su dictado (folios 102 a 110); consta igualmente la certificación del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Sabadell de fecha 30 de agosto de 2021 del que se desprende que en esa fecha las medidas cautelares estaban vigentes (folio 111).

En cuanto a la credibilidad que se otorgó a Ariadna en relación a la agresión física y la credibilidad otorgada tanto a ella como al resto de testigos en relación a la presencia del acusado en su domicilio en el que se encontraba no solo Ariadna sino el resto de las personas a las que tampoco podía aproximarse, debemos partir conforme al art. 741 LECr de la singular autoridad y posición de que gozó la juez a quo al realizar la actividad valorativa de las pruebas practicadas en el juicio, núcleo del proceso, y en el que adquieren plena efectividad todos sus principios inspiradores como son los de inmediación, contradicción y oralidad. Y por ello la apreciación probatoria llevada a cabo por el Juez de lo Penal, de la que es consecuencia el relato de hechos probados, únicamente debe ser rectificado cuando el juicio valorativo sea ficticio por no existir pruebas de cargo, en cuyo caso se vulneraría el principio de presunción de inocencia, o cuando de un detenido y ponderado examen de las actuaciones se ponga de relieve un claro error del Juzgador que haga necesaria una modificación del relato fáctico establecido en la resolución recurrida.

La valoración de la credibilidad de un testigo le corresponde al juez de instancia y depende, esencialmente, de la percepción directa que aquel haya tenido cuando la testifical se practica y de los elementos corroboradores de la declaración, siempre que la mecánica de los hechos así lo permita.

La credibilidad otorgada a las testigos Ariadna y su madre Esmeralda en relación a que el acusado acudió el día 27 de agosto de 2021 al domicilio de ellas (a las que tenía prohibido acercarse y también al domicilio) fue plenamente razonable porque su versión coincidente al respecto vino avalada sólidamente por el hecho de la detención del acusado en el domicilio de las citadas (vid. folios 6 a 9 del atestado)

En cuanto a la credibilidad otorgada a Ariadna respecto a la agresión física el día 28 de agosto de 2021 también la consideramos razonable.

En efecto, la única prueba directa con la que se contó fue la declaración de la Sra. Ariadna que dijo que estando en el dormitorio el acusado le dio un puñetazo en la cabeza; no advertimos contradicciones esenciales en sus declaraciones y, además, su versión tuvo el aval de la testifical de su madre Esmeralda, a la que también se le dio credibilidad.

La Sra. Esmeralda dijo en el juicio que ella no vio como el acusado golpeaba a su hija, que si la oyó gritar y que al haber sufrido un golpe lo que hizo ella fue ponerle frío local en la cabeza, concretamente le puso una bolsa de guisantes congelados. No hay razón para no darle credibilidad y de su versión se infiere que advirtió de inmediato las consecuencias del puñetazo que le narró su hija y actuó aplicando el frio local. Además, en el parte de urgencias si bien no se apreciaron estigmas físicos en la cabeza, si consta que la Sra. Ariadna manifestó dolor a la palpación (también lo apreció el médico forense) y la actuación recomendada fue la aplicación de frio local y analgesia para el dolor.

No existe elementos que nos permitieran plantearnos que las testigos declararon como lo hicieron por móviles espurios pues no podemos obviar que cuando el acusado acudió a la vivienda el día anterior vulnerando la orden de protección no interpusieron denuncia alguna porque dijeron que "iba bien" y las niñas se alegraron muchos de ver a su padre.

En conclusión, contemplada la prueba en su conjunto consideramos que su valoración ha respondido a criterios de racionalidad, sin que pueda ser tachada de absurda, irracional o arbitraria, por lo que no advertimos el error en la valoración de la prueba invocado y, en consecuencia, no existe razón alguna para llegar a convicción probatoria distinta de aquella a la que llegó la juez que tuvo la inmediación al presidir el juicio oral y que realizó una valoración de la prueba practicada de forma ajustada a las reglas de la lógica y la experiencia, por lo que debemos mantener el factum de la sentencia apelada.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO: En cuanto a la calificación jurídica de los hechos se discrepa tanto de la calificación como delito de lesiones del art. 153.1 y 3 CP como de la calificación como delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 CP.

En la sentencia apelada se calificaron los hechos como un delito del art. 153, 1 y 3 CP y como un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 CP . Tal calificación es ajustada a derecho por cuanto el subtipo agravado del ordinal 3 del art. 153 se culminó por el hecho de agredir a su ex compañera sentimental en su propio domicilio, por lo que fue correcto castigar de forma autónoma la acción quebrantadora de la medida cautelar que también se contempla en el ordinal 3, pues al haberse ya culminado el subtipo agravado por el domicilio no procedía acudir al concurso de normas por el quebrantamiento sino al concurso real de delitos, máxime cuando en el momento de la agresión física el día 28 de agosto de 2021 ya se había consumado el delito de quebrantamiento de medida cautelar puesto que el acusado acudió al domicilio de la mujer el día anterior, 27 de agosto de 2021, y permaneció hasta el día siguiente (detención) en la vivienda junto a ella y demás personas a las que también tenía prohibido aproximarse.

En cuanto a la calificación jurídica de la agresión física a la mujer como delito del art. 153.1 y 3 CP (subtipo agravado de domicilio de la víctima) se dice en el recurso que no ha quedado probado que se produjera un menoscabo psíquico o lesión o maltrato de obra sin causar lesión.

Ciertamente el submotivo debe ser desestimado por las razones expuestas en el FJ anterior puesto que sí quedó probado que el acusado dio un puñetazo en la cabeza a su pareja sentimental (o ex pareja sentimental).

Basta decir a mayor abundamiento que la acción agresiva del acusado contra su compañera sentimental se subsume sin dificultad en el art. 153.1 y 3 CP al no exigirse para la configuración del tipo de malos tratos a la mujer la concurrencia del ánimo de dominación (al que se hace referencia en la sentencia apelada con base a criterios interpretativos ya superados).

En efecto, aplicando el criterio interpretativo de la STS Pleno 677/2018, de 20 de diciembre se extrae una doctrina jurisprudencial que descarta no solo el elemento subjetivo de dominación a la mujer como integrante del delito del art. 153.1 CP (criterio ya abandonado por esta Sección desde hace años), sino también un contexto de dominación en el tipo objetivo.

En efecto, en relación a la prueba se dice en la STS que "El factum solo deberá reflejar un golpe o maltrato sin causar lesión para integrar la tipicidad y llevar a cabo el proceso de subsunción, sin mayores aditamentos probatorios.."; y en relación al tipo, que el art. 153 CP solo exige que entre los sujetos exista la relación fijada de forma objetiva y que el acto objetivo integrante del tipo sea golpear o maltratar.

Consecuentemente, cuando entre los sujetos se de la relación prevista por el tipo y el hombre agreda a la mujer causándole lesiones leves o sin causarle lesión, la conducta antijurídica debe subsumirse en todo caso en el art. 153.1 CP (sin perjuicio de la concurrencia de la legítima defensa).

Por lo tanto, partiendo del factum en el que se describe la acción agresiva del hombre hacia la mujer y que el golpe en la cabeza le causó dolor en la zona frontal por el que precisó primera asistencia facultativa, la subsunción típica efectuada en la sentencia fue plenamente ajustada a derecho y debe ser mantenida en la alzada.

En cuanto a la calificación jurídica como delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 CP se dice en el recurso que no puede determinarse la voluntariedad porque el acusado no era consciente de la vigencia de la medida, debiendo tener presente que padece una adicción a las drogas que podría llevar a una eximente o atenuante de la responsabilidad penal.

De esos argumentos se infiere que lo que se alega es que no existió dolo porque el acusado no era consciente de la vigencia de la medida porque padece una adicción a las drogas.

Tales argumentos deben ser rechazados porque en primer lugar el acusado no ha hecho esa manifestación de desconocimiento de la vigencia de la medida cautelar porque el juicio se celebró en ausencia; y lo que sí ha quedado probado es que le fue notificado el auto por el que se impuso la prohibición de aproximación a su expareja, sus hijas y la madre de la expareja, que fue requerido de cumplimiento y que fue advertido de las consecuencias penales caso de no hacerlo (folio 109), así como la vigencia de las medidas cautelares en la fecha de autos (folios 111).

No se ha probado que el acusado padeciera una adicción a sustancias estupefacientes que le hubiera producido alguna alteración de sus facultades intelectivas y volitivas porque ninguna prueba tendente a acreditar tal condición se propuso por parte de la defensa para su práctica en el juicio oral (reproducimos aquí los argumentos de nuestro auto de fecha 6 de marzo de 2023 recaído en el Rollo de Apelación por el que denegamos la práctica de una pericial médico forense en la alzada).

Por el contrario, habiendo quedado probado que el día de autos el acusado se encontraba junto a la mujer a la que no podía acercarse (y demás personas), aunque aquella hubiera consentido la aproximación no influiría en la responsabilidad penal del aquí apelante por cuanto es de aplicación el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008 que establece que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a los efectos del art. 468 CP " (aplicado en STS 92/2009, de 29 de enero, entre otras muchas).

La acción descrita en el factum culminó el delito de quebrantamiento de medida cautelar fueran cuales fueran las razones para ello (la Sra. Esmeralda -suegra del acusado- declaró que él le dijo que iba a ver a sus hijas -a las que también tenía prohibido acercarse-)

El delito de quebrantamiento de condena/medida cautelar del art. 468.2 CP. es un delito contra la administración de justicia, siendo el bien jurídico protegido la efectividad de determinadas resoluciones judiciales en materia de ejecución de penas, medidas de seguridad y medidas cautelares acordadas durante el proceso, persiguiendo como finalidad última la de prevenir situaciones de peligro para las víctimas (Vid., entre otras, STS 846/2017, de 21 de diciembre).

Para la culminación del delito de quebrantamiento de condena/medida cautelar basta el dolo genérico que se infiere del conocimiento por parte del autor de la vigencia de la pena o medida cautelar y de su voluntaria vulneración porque para apreciar tal dolo no hay que atender a las razones que determinan la actuación del sujeto como elemento subjetivo del tipo que el precepto no exige, pues deben distinguirse los conceptos de dolo y móvil de delito, colmándose el primero cuando el autor sabe lo que hace y quiere hacerlo, careciendo de relevancia el motivo de su actuar aunque fuera socialmente valioso, porque las motivaciones del sujeto que consciente y voluntariamente incumple las pena o medidas impuestas resultan irrelevantes para configurar el dolo del delito de quebrantamiento (Vid. STS Pleno 664/2018, de 17 de diciembre).

Ello no significa el descarte absoluto de las motivaciones desde la perspectiva de la responsabilidad penal, por cuanto podría concurrir el estado de necesidad del art. 20.5 CP como causa de justificación que excluye la antijuridicidad del comportamiento cuando se da el conflicto entre bienes jurídicos desiguales sacrificando el de menor relevancia o como causa de inculpabilidad cuando se suscita entre bienes jurídicos equivalentes (Vid. STS 664/2018, de 17 de diciembre con cita de STS 836/2010, de 4 de octubre). Pero en el presente caso no existen elementos para entender justificada la acción del acusado porque no se ha practicado ninguna prueba y, por lo tanto, no se ha demostrado que fuera indispensable acudir al domicilio de la mujer, sus hijas y su suegra.

Consecuentemente, del conocimiento de la vigencia de la medida cautelar de prohibición de aproximación a menos 1000 metros a su ex pareja y de la voluntaria acción de estar junto a ella en su domicilio se infiere el dolo necesario configurador del delito de quebrantamiento de condena.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO: Se invoca en el recurso la discrepancia con la responsabilidad civil y se alega que la que figura en la sentencia nada tiene que ver con el caso que nos ocupa.

Ampara la razón a la apelante, aunque de forma relativa, porque ciertamente el FJ6 de la sentencia recurrida con el epígrafe "responsabilidad civil" nada tiene que ver con el caso enjuiciado por contener el nombre de otra víctima.

No obstante en ese FJ se determina una responsabilidad civil de 70€ que se corresponde con la interesada por la acusación, pero nos encontramos con que en la parte dispositiva de la sentencia no hay pronunciamiento sobre la responsabilidad civil y ninguna de las acusaciones solicitó aclaración de la sentencia. Es mas, el Mº Fiscal en su escrito de alegaciones al recurso solicitó la confirmación de la sentencia apelada y la acusación particular ni siquiera formuló alegaciones a la apelación.

Al no contener el fallo de la sentencia un pronunciamiento sobre responsabilidad civil y atendiendo al aquietamiento de las acusaciones que ni siquiera han solicitado la aclaración de la sentencia, solo podemos concluir que no se otorgó ninguna indemnización a favor de Ariadna, por lo que el motivo del recurso debe ser desestimado por carecer de objeto.

CUARTO: De forma subsidiaria se impugna la sentencia por la denegación de la suspensión de la pena de prisión impuesta, alegando que los antecedentes penales del acusado nada tienen que ver los que los del delito que se le atribuye.

En la sentencia apelada se denegó el beneficio de la suspensión por no ser el acusado delincuente primario y desprenderse de los antecedentes penales una tendencia criminológica en la que se puede fundar un pronóstico de peligrosidad criminal; se añade que el acusado ha gozado en anteriores condenas del beneficio de la suspensión y a pesar de las oportunidades que se le han dado ha seguido delinquiendo, lo que acredita de manera clara que los fines de prevención general y especial da nada han servido en el presente caso.

Los antecedentes penales que se valoraron fueron y que consta con anterioridad a la fecha de autos son:

1) sentencia de fecha 23/9/16 (firme 5/1/17) condenado por delito de hurto a la pena de 3 meses de prisión que no consta cumplida (hechos cometidos el 26/8/12).

2) sentencia de fecha 28/2/18 (firme 29/6/18) condenado por dleito de robo con fuerza e las cosas a la pena de seis meses de prisión cumplida el 2/6/20 (hechos cometidos el 5/9/11).

3) sentencia de fecha 6/4/18 (firme 6/4/18) condenado por delito de resistencia a la pena de 3 meses multa, sustituida por 80 días de privación de libertad suspendida el 18/11/19 por dos años y por delito de lesiones a la pena 20 días multa sustituida por 80 días de privación de libertad suspendida el 18/11/19 por dos años (hechos cometidos el 5/4/18).

4) sentencia de fecha 5/10/18 (firme 14/5/19) condenado por delito de robo con fuerza a la pena de 7 meses de prisión suspendida el día 12/9/19 por tres años.

Los antecedentes penales posteriores a la fecha de autos son:

1) sentencia de fecha 14/1/21 (firme 18/4/21) condenado por delito leve intentado de hurto a la pena de 26 días multa (hechos cometidos el 16/8/18)

2) sentencia de fecha 8/2/21 (firme 8/10/21) condenado por delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 6 meses de prisión no cumplida (hechos cometidos el día 24/7/18)

Planteada así la cuestión, debemos analizar si la denegación de la suspensión de la pena de prisión impuesta al apelante fue racional desde un punto de vista legal.

Con el beneficio de la suspensión de la pena de prisión se pretende evitar el ingreso en centro penitenciario en el caso de penas de corta duración y, aunque la actual regulación del CP pretende un tratamiento mas personalizado del penado a los efectos de tal suspensión alejándose de automatismos, se siguen estableciendo una condiciones necesarias para su concesión.

En el art. 80 del C.P. se recoge la concesión del beneficio de la suspensión de la pena de prisión como una potestad del Tribunal y en el ordinal 2 del art. 80 del C.P. se especifican las condiciones imprescindibles para ello, siendo la primera "que el condenado haya delinquido por primera vez", estableciendo a continuación que no se tendrán en cuenta los antecedentes penales por delitos imprudentes, por delitos leves, ni los que hayan sido cancelados o debieran serlo, así como tampoco los correspondientes a delitos que, por su naturaleza o circunstancias, carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros.

En el presente caso es cierto que el acusado carecía de antecedentes penales por delitos de violencia de género o relacionados y aunque su trayectoria delictiva (fundamentalmente de delitos contra la propiedad) es extensa, podría ser considerado técnicamente delincuente primario.

Sin embargo el cumplimiento de ese requisito ( art. 80.2,1º CP) solo supone un punto de partida para la concesión del beneficio, puesto que en el ordinal 1 del referido art. 80 del C.P. se establece que "Los jueces o tribunales, mediante resolución motivada, podrán dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a dos años, cuando sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos. Para adoptar esta resolución el juez o tribunal valorará las circunstancias del delito cometido, las circunstancias personales del penado, sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, en particular su esfuerzo para reparar el daño causado, sus circunstancias familiares y sociales y los efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medias que fueren impuestas ".

La juez de instancia efectuó esa valoración y consideró que de su conducta se extraía un factor criminógeno que impedía concluir que el cumplimiento de la penas de prisión impuestas en la presente ejecutoria eran innecesarias para evitar la comisión de nuevos delitos.

Como ya hemos adelantado en el vigente art. 80 CP se mantiene la discrecionalidad del juez para otorgar la suspensión de la pena (se utiliza la forma verbal "podrá") y ese carácter facultativo obliga a efectuar un juicio probabilístico que se convierte de facto en una verdadera predicción, pues se exige un pronunciamiento acerca de si el cumplimiento de la pena es necesario o no para "evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos".

El legislador obliga a valorar las "circunstancias del delito cometido" y a pesar de la confusión que ese término provoca porque podría entenderse que ya se contemplaron en la sentencia, existe coincidencia en que en la fase de ejecución y a los efectos de la suspensión ordinaria se trata de valorar la existencia o no en el delito de factores criminógenos históricos contextuales que no permiten excluir la posibilidad de comisión de nuevos delitos; y en el presente caso, al margen de la trayectoria delictiva del penado y que la concesión en alguna ocasión del beneficio de la suspensión no evitó que siguiera delinquiendo, no podemos obviar que se trató de la comisión de un delito de malos tratos/lesiones a la mujer en el domicilio de la víctima y de un delito de quebrantamiento de medida cautelar impuesta en un procedimiento seguido por violencia de género por lo que de la reiteración de delitos comprendidos o relacionados con la violencia de género se extrae un factor criminógeno que nos lleva a entender que fue razonable concluir que el cumplimiento de la pena era necesario para evitar la comisión futura de nuevos delitos.

Consecuentemente, la denegación de la suspensión ordinaria de la pena fue racional al ajustarse a la legalidad.

Aunque no se haga mención en el recurso, debemos añadir a mayor abundamiento que tampoco procedería la suspensión extraordinaria prevista en el art. 80.3 CP.

La diferencia esencial entre la suspensión ordinaria y la suspensión sustitutiva prevista en el art. 80.3 CP reside en que los requisitos de esta última son mas exigentes, pues el juez debe valorar una serie de circunstancias específicas que el propio precepto recoge (ordinal 3).

Por ello, la suspensión extraordinaria o sustitutiva no es una suerte de beneficio subsidiario con menos requisitos para el caso de no concurrir los exigidos para otorgar la suspensión ordinaria, puesto que su naturaleza es "excepcional" como lo indica expresamente la propia redacción del precepto. Establece el art. 80.3 CP que "Excepcionalmente, aunque no concurran las condiciones 1ª y 2ª del apartado anterior, y siempre que no se trate de reos habituales, podrá acordarse la suspensión de las penas de prisión que individualmente no excedan de dos años cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado, así lo aconsejen".

Es fácil advertir que en el ordinal 3 del artículo 80 CP existe coincidencia con parte de los parámetros valorativos establecidos en el párrafo segundo del ordinal 1 del artículo para otorgar el beneficio, como son las circunstancias personales del reo, su conducta y el esfuerzo para reparar el daño causado. Pero existe un elemento diferenciador por cuanto para la suspensión sustitutiva se exige la valoración de "la naturaleza del hecho", que tiene connotaciones conceptuales distintas de "las circunstancias del delito cometido" cuya valoración se exige a los efectos de la suspensión ordinaria.

Por lo que se refiere a "la naturaleza del hecho", aunque el legislador no ha esclarecido tal concepto, un buen número de comentaristas coincide en que tal elemento ha de identificarse con el bien jurídico protegido por el tipo penal vulnerado, la clase de delito, el modus operandi, la forma de ataque, su excepcionalidad y la concurrencia de factores extraordinarios. De ello se infiere que en cada caso concreto debe valorarse esa naturaleza del hecho en relación con la finalidad de suspensión de la pena.

Y en el presente caso, no se puede obviar que el aquí apelante ha incumplido las medidas cautelares impuestas en un procedimiento que tenían por objeto delitos de violencia de género y además no solo quebrantó la prohibición de aproximación a su ex pareja sino que agredió físicamente a la mujer a la que tenía prohibido acercarse.

Por todo lo expuesto, la denegación del beneficio de la suspensión ordinaria (y extraordinaria del art. 80.3 CP) de la pena fue razonable y ajustado a derecho, por lo que debe ser mantenida en la alzada.

Ahora bien, se dice en el recurso que a partir del mes de septiembre (de 2022) el acusado iba a ingresar en un dentro de desintoxicación y reeducación; y al respecto debemos decir que aunque no se haya acreditado la drogadicción en el juicio oral, si en la fase ejecutoria se acreditara que cometió el hecho delictivo a causa de ese padecimiento y la realidad del ingreso en un centro para la deshabituación de drogas nada obstaría para que la parte solicitara ante el Juzgado la suspensión extraordinaria de las penas de prisión al amparo del art. 80.5 CP .

Procede desestimar el recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO: Procede declarar de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta alzada.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey