Sentencia Penal 271/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 5, Rec. 17/2022 de 14 de abril del 2023

PRIMERO.- La presente causa, incoada como Diligencias Previas número 259/2021, dimana del Sumario 5/2020 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona, integrado por sucesivas diligencias ampliatorias de los MME, presentándose los últimos atestados el 25 de enero de 2021, en la investigación policial conocida como el " DIRECCION002" y que motivó la formación de varias causas autónomas, la que nos ocupa entre ellas.

En esta causa constan escuchas de conversaciones telefónicas entre Luis Francisco (alias Flequi) y dos miembros del " DIRECCION003", enjuiciados en otra causa, en las que Flequi habla con Blas y con Carlos.

Y consta en la causa el resultado de numerosas intervenciones telefónicas, vigilancias y seguimientos, así como diligencias de entrada y registro en los domicilios de los acusados Jose Carlos, Luis Francisco (alias Flequi) y Adrian y de las intervenciones, derivadas de esas entradas, vigilancias y seguimientos, de la tenencia de heroína, cocaína, metadona y manitol en los inmuebles de los tres acusados y de 9,198 grs de heroína en una detención del acusado Adrian , después de haberse puesto en contacto con el acusado Luis Francisco (alias Flequi) en el domicilio de éste, previo concierto teléfonico que alertó a los agentes actuantes . Todas estas diligencias han sido llevadas al acto del juicio oral y practicadas con las garantías correspondientes a esta fase de enjuiciamiento. De ellas se desprenden indicios suficientes para considerar que estos dos acusados podrían ser autores del delito contra la salud pública que se les atribuye, mientras que la participación del acusado Jose Carlos no ha resultado acreditada.

En efecto, se han considerado probados los hechos en méritos de la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio con todas las garantías y en concreto por las declaraciones de los agentes de los MME y de la Guardia Urbana de Barcelona que seguidamente se consignarán, por las propias declaraciones de los acusados, aunque todos ellos al declarar hayan negado que hubieran efectuado las conductas que se les atribuyen y por las que mantiene la acusación el Ministerio Fiscal como atentatorias del bien jurídico de la salud pública, en concreto de tráfico de sustancia estupefaciente relativo a la heroína; por las intervenciones telefónicas, las vigilancias que se analizarán (especialmente las de número 48 y 94); los informes y dictámenes, que obran en la causa sobre la naturaleza de las sustancias aprehendidas, peso neto y riqueza en heroína base, emitidos por los responsables del Instituto Nacional de Toxicología, que en lo menester se valoran como pericial documentada, al haber renunciado el Ministerio Fiscal y las defensas a la ratificación de los peritos en el Plenario; no habiéndose impugnado tampoco las diligencias de entrada y registro, que obran documentadas en las actuaciones y que con el resto de documental ha sido elevada como reproducida en el Plenario. Toda la expresada prueba ha logrado conformar la convicción de este Tribunal y es estimado suficiente para considerar enervado el principio de presunción de inocencia que amparaba a los acusados Luis Francisco (alias Flequi) y Adrian.

SEGUNDO.- Comenzando por el acusado Jose Carlos, la acusación sostenida contra el mismo no ha resultado acreditada en el Plenario. Al respecto, la prueba de descargo practicada respecto de este acusado neutraliza los meros indicios extraídos de la prueba de cargo que le sitúan en una de las vigilancias en el exterior del domicilio de su hermano sito en la AVENIDA000, NUM002 de DIRECCION000, donde Jose Carlos residía con su madre y con su hermano Gumersindo, condenado por los hechos en los que se implica a Jose Carlos en esta causa. Así, respecto del mismo la única prueba practicada en el Plenario es una vigilancia (nº 105) que constata que, en una ocasión, fue visto en el exterior del citado domicilio en el que Jose Carlos convivía con su madre y con su hermano, también acusado y condenado por sentencia de conformidad dictada por esta Sección Quinta de la AP de Barcelona de fecha 13 de diciembre de 2022.

De esa única diligencia se infirió que realizaba una labor de vigilancia que aparece huérfana de prueba.

En efecto, respecto de este acusado, en el acto del Juicio:

- Su hermano, Gumersindo , declinando el ofrecimiento de la dispensa que le otorga el art 416 LECrim, declaró bajo juramento, que :

* Fue acusado y se conformó; es hermano de Jose Carlos ; vivía en el mismo domicilio que él. Reconoció que se dedicaba al tráfico de sustancias estupefacientes desde ese domicilio pero aseguró que su hermano desconocía su actividad y que Jose Carlos no siempre vivía allí; se alternaban para cuidar a su madre, solo estaba allí cuando le tocaba; vinieron a vivir a España para operar a su madre; les caducó el visado porque el pacto entre la Clínica Quiron y la Clínica Sagrado Corazón se complicó para ponerle una prótesis; la policía dice que un día su hermano salió antes que él para vigilar el entorno pero no es cierto y que todo el dinero y la báscula que intervinieron en la entrada y registro realizada en su domicilio eran suyos, no de su hermano.

* El Subinspector de los ME (TIP NUM009):

* Explicó, bajo juramento, que había instruido las diligencias policiales que derivaron del descubrimiento de varios clanes de diferentes nacionalidades dedicados al tráfico de drogas, siendo algunos de los proveedores un grupo pakistaní y un grupo de nigerianos.

* Realizó oficios solicitando intervenciones telefónicas de los acusados Gumersindo y Luis Francisco que clasificaron como "clan africano". Se incluyó también en este clan al acusado Adrian que estaba relacionado con Luis Francisco , como uno de sus principales clientes; escucharon que hablaban de la cALÍdad de los productos. Interceptaron a Adrian , en posesión de heroína, a raíz de una escucha.

* Respecto del acusado Jose Carlos , el Inspector únicamente manifestó que vivía con su hermano Gumersindo pero no aparecía en las escuchas, solo en vigilancias, realizando labores de vigilancia del entorno y también residía en DIRECCION000, en la AVENIDA000 donde encontraron gran cantidad de droga.

- El agente de los MME TIP NUM010 manifestó que había intervenido en la diligencia de entrada y registro practicada en AVENIDA000 en octubre de 2020 donde se encontró mucho dinero en diferentes estancias y bolsas con más de un kilogramo de heroína. Jose Carlos estaba en el domicilio.

- El agente de la Policía nacional TIP NUM011 manifestó en el acto del Juicio que:

* Practicó una vigilancia en un piso de DIRECCION000, AVENIDA000, NUM002 en fecha 22 de junio de 2020.( Vigilancia 105).

* Fue con un compañero, no recuerda si fue el nº NUM012.

* Seguían a Gumersindo y a Luis Francisco. Cree que Jose Carlos y Gumersindo eran hermanos. Tiene constancia de lo que hacía Gumersindo , no de Jose Carlos.

* Se ratificó pero no recordaba nada.

- El agente de la Policía Nacional TIP NUM012 manifestó que estuvo en una vigilancia de Gumersindo (vigilancia nº 105) y en la entrada y registro, realizada en fecha 22 de junio 2020, acompañado por el agente de la Policía Nacional con TIP NUM011 en un piso de DIRECCION000, sito en la AVENIDA000, NUM002. Vieron que Gumersindo, al salir de casa, tomaba muchas medidas de seguridad, miraba a su entorno y, en el camino, se paraba sin sentido, mirando escaparates para poder observar alrededor. "Cree" que salió antes Jose Carlos .

Finalmente, tras la práctica de la prueba en la que ningún otro dato se obtuvo respecto de la participación de Jose Carlos , en su condición de acusado manifestó, contestando únicamente a las preguntas de su Letrada:

-Que sabe que se le acusa de participar con su hermano en un delito de tráfico de drogas. No es cierto. Vino a España a mediados de 2019 a causa de la salud de su madre porque su hermano había encontrado un hospital para hacerle un tratamiento.

-Que su relación con su hermano Gumersindo antes de venir a España era escasa y cuando convivió aquí con él solo hablaban de la salud de su madre. Su hermano mandaba en la casa y no le dejaba llevar a su novia, por eso se quería ir de ese domicilio pero no pudo por la pandemia de la COVID. Siempre pensó que Gumersindo trabajaba en la construcción.

-Que el dinero que hallaron en la entrada y registro (4.100 euros) no era suyo y lo encontraron entre una ropa de Gumersindo.

-Que no tenía una báscula y nunca la había visto.

-Que los tres móviles que se encontraron sí que eran suyos; dos los trajo desde Nigeria, uno era suyo y el otro se lo dejó su hermana porque el suyo tenía poca cobertura. Los tenía para mantener los números de teléfono de su país.

-Que no recuerda que pasó el día 22 de junio de 2020 pero nunca ejerció funciones de vigilancia en la ilícita actividad de su hermano.

Valorando la prueba practicada en el Plenario, concluimos que la prueba de descargo practicada respecto del acusado Jose Carlos neutraliza los meros indicios extraídos de la prueba de cargo que le sitúan en una de las vigilancias (la vigilancia 105, folio 1967) en el exterior del domicilio de su hermano, sito en la AVENIDA000, NUM002, donde Jose Carlos residía con su madre y con su hermano Gumersindo , condenado por los hechos en los que se implica a Jose Carlos en esta causa. Así, respecto del mismo la única prueba de cargo constata que, en una ocasión, fue visto en el exterior del citado domicilio antes de que saliera Gumersindo , de lo que se infirió que realizaba una labor de vigilancia que aparece huérfana de corroboración alguna, tal y como se desprende de las manifestaciones de los agentes de la PN NUM011 y NUM012 en el sentido que se ha expuesto. En esta ausencia de prueba de cargo y habiendo asumido Gumersindo la propiedad del dinero, de la droga y de los útiles que utilizaba para la distribución que fueron intervenidos en la entrada y registro realizada en su domicilio, así como afirmando rotundamente el desconocimiento de la actividad ilícita que realizaba por su hermano, la presunción de inocencia que ampara a Jose Carlos no ha sido enervada y procede, respecto de dicho acusado, el dictado de un fallo absolutorio.

TERCERO.- La acusación pública atribuye al acusado Luis Francisco (alias Flequi) que en su residencia de la AVENIDA001, nº NUM005, de la localidad de DIRECCION001 se ubicaba un punto de venta de heroína. Existen numerosos productos telefónicos en los que se acredita que " Flequi" negociaba la calidad de la heroína con otros acusados del clan pakistaní, Blas y Carlos, que eran sus proveedores, así como con el también acusado Adrian que era su cliente. La prueba practicada en el Plenario ha acreditado la participación y colaboración de Flequi y Adrian en el tráfico de drogas, siendo el primero proveedor del segundo que, a su vez, distribuía la sustancia obtenida a terceros que no han resultado identificados pero las escuchas telefónicas, la vigilancia 94 y la cantidad intervenida, 9,198 grs de heroína (comiso 54; informe del Instituto nacional de toxicología al folio 1891 y ss. del Tomo IV), descartan el autoconsumo alegado por el acusado en el ejercicio de su legítimo derecho a no confesarse culpable. Y ello pese a la pequeña proporción de heroína base que consta en el referido informe, lo cual coincide con el resultado de las audiciones de los productos telefónicos reproducidas en el Plenario e impugnadas por la defensa de Luis Francisco, alias " Flequi", en las que éste recibe numerosas quejas de la mala calidad de la droga que suministraba, demostrando el informe toxicológico que se trataba, en efecto de una heroína muy adulterada.

La defensa, sorpresivamente, en el acto del Juicio negó que Luis Francisco, fuera conocido como " Flequi". Incluso, en el ejercicio de su legítimo derecho de defensa, atribuyó el alias a un hipotético novio de una tal Mercedes que aparece identificada en el acta de la entrada y registro llevada a cabo en el domicilio del acusado, sito en la AVENIDA001, nº NUM005, de DIRECCION001. De dicho "novio" no existe dato alguno corroborador de su existencia. Así, esta línea defensiva no solo va en contra de todo lo actuado, constando en todas las diligencias policiales y judiciales que el acusado Luis Francisco era conocido como " Flequi ", siendo que en muchas escuchas telefónicas, vigilancias y demás diligencias se hace mención de dicho apodo, sin que a lo largo de la instrucción se haya manifestado por el acusado o por su defensa que Flequi era otra persona - que no él mismo - y que estuviera relacionada con una mujer que residía en su domicilio. Así, las extemporáneas y sorpresivas manifestaciones de la defensa y del acusado en el Plenario no han resultado acreditadas, careciendo de virtualidad la mera negación del acusado de su "alias", sin que haya comparecido Mercedes, de la que no consta en autos otro dato que su presencia en el domicilio del acusado Luis Francisco, alias " Flequi" el día de la entrada y registro, a efectos de dar un mínimo de consistencia a tan peregrina alegación que pretende exculpar a Luis Francisco, atribuyendo la droga y los útiles encontrados en su domicilio al supuesto novio de una presunta conviviente en el punto de distribución de droga sito en la vivienda de DIRECCION001, condición de conviviente que tampoco ha resultado acreditada y que no puede inferirse de su mera presencia en el inmueble el día 7 de octubre de 2020. Y, a todo ello se añade que la defensa pretende que un personaje que no aparece identificado en ningún momento del Procedimiento utilizara una báscula para el pesaje de heroína en el domicilio del acusado Luis Francisco, y, además, utilizara los teléfonos del mismo, cuando éste negociaba con los proveedores y los clientes la calidad y el suministro de droga. Y ello, pese a que el Sr Luis Francisco ni siquiera negó, en seguimiento de la peregrina línea de defensa, que no fuera su voz la escuchada en el Plenario en la audición de los productos telefónicos obtenidos de las escuchas llevadas a cabo por las fuerzas policiales actuantes con todas las garantías . En efecto, sin mucha convicción, el acusado manifestó al ser preguntado por el Letrado encargado de su defensa acerca de la voz que respondía al nombre de " Flequi " respondió que " no he prestado atención, no sabía que tenía escuchar, no sé si era mi voz". Tal falta de concreción y de rotundidad al negar que fuera su voz la que reiteradamente se había escuchado en el acto del Juicio, sin atribuirla a una persona concreta y sin dar explicaciones de por qué alguien que no fuera él tuviera acceso a sus teléfonos y pudiera haber llegado a utilizarlos en una actividad ilícita revelan que el supuesto y anónimo novio de Mercedes no existe; o, en todo caso, nada tiene que ver con el alias ni con la conducta atribuida a Luis Francisco, alias " Flequi" a lo largo de todo el Procedimiento, descartándose sin ningún género de dudas dicha estrategia de defensa por este Tribunal.

Una vez descartada la hipótesis planteada por la defensa y confirmado que " Flequi" es el sobrenombre con el que, al menos dentro del clan de los nigerianos y en sus relaciones con otros clanes dedicados al tráfico de heroína utilizaba el acusado Luis Francisco. La instrucción de los diferentes clanes (uno rumano, varios pakistaníes, uno inglés, uno nigeriano y uno gitano) fue llevada a cabo por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona que, por auto de fecha 6 de febrero de 2021, desglosó las actuaciones al no formar parte los 82 investigados de una misma organización criminal, deduciendo testimonio para tramitar las diferentes diligencias previas, estando uno de ellos, el "clan nigeriano", integrado por Gumersindo, Jose Carlos, Luis Francisco y Adrian que dio origen a las DDPP 259/2021, objeto del presente enjuiciamiento. En este contexto, la prueba de la actividad delictiva de Luis Francisco, alias " Flequi" se extrae de los productos telefónicos derivados de las intervenciones autorizadas por autos de fechas 2 de diciembre de 2020 y treinta de julio de 2020, del Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona; practicadas con todas las garantías por agentes de los MME (grabadas en el CD cuyo depósito se refleja al folio 158 de las DDPP 259/2021) y reproducidas en el acto del Juicio; y de la ubicación de un punto de venta de heroína en el domicilio del acusado, sito en la AVENIDA001, nº NUM005,de DIRECCION001, acreditado en el Plenario por la diligencia de Entrada y registro realizada con todas las garantías (folios 2356 y ss.), autorizada por auto del Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona (folio 2337) y que no ha sido impugnada por su defensa, con valor de prueba documental, complementando las diligencias policiales la prueba practicada en el Plenario, en concreto las declaraciones de :

-El Subinspector de los ME (TIP NUM009) que:

* Explicó que había instruido las diligencias policiales que derivaron del descubrimiento de varios clanes de diferentes nacionalidades dedicados al tráfico de drogas, siendo uno de los principales proveedores un grupo pakistaní.

* Realizó oficios solicitando intervenciones telefónicas de los acusados Gumersindo y Luis Francisco que clasificaron como "clan africano". Se incluyó también en este clan al acusado Adrian que estaba relacionado con Luis Francisco , como uno de sus principales clientes; escucharon que hablaban de la calidad de los productos. Interceptaron a Adrian a raíz de una escucha en posesión de sustancia.

- El agente de los MME TIP NUM013 que participó en la vigilancia nº 48 , (folio 843) y que declaró en relación a Luis Francisco (ALÍas " Flequi") manifestando en el acto del Juicio que:

* No conoce a los acusados más que a raíz de las diligencias policiales. Intervino en algunas de ellas. A raíz de unas escuchas siguieron a un señor que hizo un intercambio, entró en un domicilio, sito en la AVENIDA001, nº NUM005, de DIRECCION001. Era el domicilio de Luis Francisco, acompañó al acusado objeto de la vigilancia ( Adrian) en el ascensor y vio la puerta en la que entró, se la marcó a los compañeros.

* Antes de que el individuo entrara no le registraron, al salir él no le detuvo.

-El Agente de la GU con TIP NUM014 que intervino en dos vigilancias, una en abril y otra en junio en la AVENIDA001, nº NUM005 de DIRECCION001.

- La primera se realizó en abril 2020 (Folios 845 yss) a raíz de las escuchas en que uno de los acusados Luis Francisco (alias Flequi) contactó con otro para comprarle heroína y quedaron que iría otra persona. Fue Cesar a comprar. Siguieron a Cesar en el metro, después se acercó a un Mercedes negro del que salió una señora que le dio algo, cree que dinero. Siguieron a Cesar de nuevo hasta el Metro y, cuando salió a la calle, lo siguieron otros compañeros. Al salir enlazaron otros compañeros el seguimiento que terminó en el Raval.

- En la vigilancia de 10 de junio de 2020 (Vigilancia nº 94, folios 1605 y 1606) tras tener conocimiento por las escuchas de que el acusado Adrian había concertado un encuentro en la AVENIDA001, lo vieron entrar en el inmueble y, al salir, cogió el metro, lo siguieron, bajó en la estación de La Sagrera, al llegar a la Avda. le inteceptaron y el acusado llamó a Luis Francisco para decirle que le había interceptado la policía y le había intervenido la droga.

A preguntas de la defensa el agente manifestó que, al entrar en el domicilio, no lo miran nunca antes para no entorpecer la investigación.

-El Agente de la GU NUM015 respaldó bajo juramento en el Plenario las manifestaciones de su compañero en relación a las dos vigilancias expuestas manifestando que intervino en dos vigilancias en la AVENIDA001 NUM005, una en abril y otra en junio.

* En la de abril (folios 843 a 845) tras unas escuchas se posicionaron para ver salir a uno de los jefes a recibir dinero; comprobaron la entrada y salida de Cesar , le siguieron en metro hasta Sans y continuaron en la Calle Vista Alegre con la droga.

* La de junio (vigilancia nº 94, folios 1605 y 1606) terminó en la AVENIDA002 y se intervinieron dos bolas de heroína. La mula pudiera ser uno de los acusados pero no recuerda el nombre, luego aclaró que era el que levantó la mano ( Adrian).

Consideramos que la vigilancia 94, realizada el día 10 de junio de 2020, constituye un indicio relevante del intercambio de heroína llevado a cabo entre los acusados Luis Francisco, alias " Flequi" y Adrian, para el que se habían concertado previamente por teléfono en el domicilio del primero.

La ilícita interacción entre estos dos acusados en dicha fecha se acredita por la audición en el Plenario del resultado de las escuchas llevadas a cabo por los agentes actuantes de los MME con todas las garantías, autorizadas por autos de fechas 2 de diciembre de 2019 y 30 de julio de 2020 de las conversaciones entre Luis Francisco (alias Flequi) y Adrian (folio 1813 del tomo IV). Y, aunque los agentes no observaran la entrega de la sustancia a Adrian que se efectuó en el interior de la vivienda de Luis Francisco el hallazgo de la misma en poder de éste tras salir de su domicilio junto al concierto previo por el que los agentes tuvieron conocimiento de que Adrian iba al domicilio de Luis Francisco para comprar droga y la conversación telefónica en la que Adrian pide más droga a Luis Francisco porque le han intervenido la que le había comprado (producto telefónico oído en el Plenario de las 19:54:43 horas del 10/06/2020, teléfono de Flequi NUM016), unido al resultado de la entrada y registro en el domicilio de la AVENIDA001, la consideramos suficiente prueba de cargo para llegar a la convicción exigida para condenarlo por dicha transacción de 9,180 gras de heroína. Apoya esa conclusión indiciaria, además, el resultado de la entrada y registro en su vivienda (folio 2356 y ss. del Tomo V) en la que se intervinieron utensilios propios de la distribución de sustancias, con restos de heroína en un molinillo eléctrico.

Aparecen, asímismo, en el soporte informático cuyo depósito se refleja al folio 158, con especial relevancia de intervenciones telefónicas de la línea de telefonía móvil número NUM017 utilizada por Carlos (del clan pakistaní de Blas, constando condenados ambos por esta Sección, por sentencia de conformidad de fecha 9 de enero de 2023, para comunicar con el acusado Luis Francisco, alias " Flequi" que resulta indicio de la ilícita actividad desarrollada por el mismo con otros miembros del "clan pakistaní", Blas y Carlos :

- ID 15222582 llamada del 22 de marzo de 2020 a las 22:05 horas en la que Blas (teléfono NUM017) dice a Carlos: "ayer fui a ver a Flequi me ha dado 5 de muestra es buena mercancía, es piedra, corre bien en papel de aluminio. De los 5 he dado 4,5 a un cliente y le he dicho que me llame y me diga como es. Es buena la mercancía; Carlos me llamó y me pidió 200, le he dicho que no puedo darle tanto, también quiero quedarme para mi."

- Producto telefónico de las 18:18:13 horas del 06/06/2020, en el que un desconocido advierte a Flequi (teléfono NUM016 ) de ir con cuidado porque la mercancía es mala.

- Producto telefónico de las 19:54:43 horas del 10/06/2020, (teléfono de Flequi NUM016). La intérprete repite " Flequi chief de Adrian". Este producto consta señalado como importante y de él se desprende que Adrian quiere volver a casa de Flequi por más mercancía porque le han intervenido la que había comprado y Flequi le dice que tiene que hablar con un chico para que le traiga más (este producto aparece relacionado con la vigilancia 94 y el comiso 54).

- Producto telefónico de las 22:09 horas del 10/06/2020 (teléfono de Flequi NUM016). La intérprete de nuevo repite " Flequi chief de Adrian".

- Producto telefónico de las 21:56:30 horas del 12/06/2020 (teléfono de Flequi NUM016). Del producto se infiere que Carlos quiere comprar mercancía a Flequi, hablan del precio y Carlos le pide coger 5 gramos para probar la calidad.

- Producto telefónico de las 22:04:02 horas del 16/05/2020 (teléfono de Flequi NUM016). Desconocido llama a Flequi para decirle que la droga que le ha vendido es muy mala.

- Producto telefónico de las 21:56:30 horas del 12/06/2020 (teléfono de Flequi NUM016). Carlos llama a Flequi y le pide 5 grs para ver si es de buena calidad.

- Producto telefónico de las 23:29:42 horas del 13/06/2020 (teléfono de Flequi NUM016). Carlos llama a Flequi para que le dé 150grs y Flequi le dice que ya le ha dado 5 grs a su hermano y que le ha dado dinero falso. Carlos le dice que le llevaran 3.000 euros y en tres días el resto.

- Producto telefónico de las 16:52:52 horas del 15/07/2020 (teléfono de Adrian NUM018 y de de Flequi NUM016). De este producto se infiere Adrian llama a Flequi y hablan de mercancía.

- Producto telefónico de las 14:13:43 horas del 16/07/2020 (teléfono de Adrian NUM018 y de Flequi NUM016). Adrian llama a Flequi para saber si puede pasar por su casa y Flequi le dice que mejor a las ocho porque espera a un proveedor.

- Producto telefónico de las 20:02:50 horas del 16/07/2020 (teléfono de Adrian NUM018 y de Flequi NUM016). Adrian llama a Flequi para que le busque mercancía para no perder a su mejor cliente.

Revisando la valoración apuntada de la prueba practicada y expuesta, conforme al art. 741 LEcrim. concluimos, sin ningún género de dudas, que Luis Francisco (alias " Flequi") tenía y utilizaba un punto de venta de heroína en su domicilio sito en la AVENIDA001, nº NUM005 de DIRECCION001, actuando dentro del clan de los nigerianos como proveedor de sustancia estupefaciente a demanda de los diferentes compradores. Los productos telefónicos revelan indiciariamente el suministro de sustancia a Carlos y Blas, del clan de pakistaní controlado por Blas que ya ha sido enjuiciado y acreditan el suministro a Adrian , recalcando la intérprete en el Plenario la relación de dependencia del segundo al primero, insistiendo al traducir el contenido de varios de los productos telefónicos en que Flequi es el " Chief de Adrian".

Y, la vigilancia nº 94, realizada el día 10 de junio de 2020 fue explicada en el Plenario desde sus diferentes posiciones por los agentes de la GU NUM014 y NUM015 que manifestaron en el Plenario como habían tenido conocimiento por las escuchas de que Adrian iba a buscar mercancía a casa de Flequi, lo siguieron y lo vieron entrar en el domicilio y, al salir, lo siguieron hasta el metro, del que Adrian había bajado en la estación de la Sagrera, interceptándolo al llegar a la AVENIDA002 donde tenía su domicilio y le intervinieron dos bolas de heroína con un peso de 10 gramos. Posteriormente, Adrian llamó a Flequi para decirle que iba a buscar más mercancía porque le habían intervenido la que le acababa de comprar y éste le dijo que fuera más tarde, que tenía que conseguirla (productos telefónicos de las 19:54:43 y de las 22:09: horas del mismo día de autos, 10/06/2020).

Así las cosas, consideramos probada la transacción descrita en base a lo expuesto. Ya hemos valorado que los agentes no presenciaron la entrega por parte del acusado Luis Francisco, alias Flequi de la sustancia, pues esta se produjo, lógicamente, en el interior de su domicilio; no obstante, el seguimiento del acusado Adrian , su entrada en la vivienda y la posterior detención con casi 10 grs. de heroína (comiso 54), analizada por el Instituto Nacional de Toxicología, cuyos informes no fueron impugnados por ninguna de las defensas aparecen corroboradas por las conversaciones de los dos acusados en las que Adrian pide más mercancía a Flequi , por habérsele intervenido la que había comprado.

Entendemos que tales indicios son suficientes para considerar probada la entrega por parte de Luis Francisco, alias Flequi, a Adrian de la heroína que le fue intervenida y la dedicación de ambos al tráfico de heroína, actividad que no resulta incompatible con la actividad de exportación a la que Luis Francisco manifestó que se dedicaba, aportando una documental al efecto en la que aparece como exportadora su esposa pero que carece de virtualidad exculpatoria, pues aunque fuera él no existe incompatibilidad entre ambas actividades y ninguna virtualidad tiene como prueba de descargo el que se dedicara también a una actividad lícita como la exportación.

En definitiva, se ha acreditado que el investigado Luis Francisco, alias Flequi, era, sin ninguna duda, uno de los principales suministradores de sustancias estupefacientes a Adrian e, indiciariamente, al grupo pakistaní de Blas. Existen numerosas llamadas telefónicas donde se habla precios, cantidades de droga, deudas de pago y que además de suministrar al grupo de Blas, al que pertenecían Carlos y Cesar.

En efecto, las audiciones corroboran la negada relación de Luis Francisco con el clan de los pakistaníes de Blas, con Cesar y con Carlos, habiendo sido escuchados los tres interlocutores del acusado, al que conocían como " Flequi" (al igual que el acusado Adrian) enjuiciados y condenados por tráfico de drogas y pertenencia grupo criminal por sentencia de conformidad, de fecha 9 de enero de 2023, dictada por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona en el Procedimiento Sumario 31/2021. Tales indicios no aparecen suficientemente corroborados y no se ha ejercitado la acusación por pertenencia a grupo criminal, respecto de los cuatro investigados, (ubicados en el " DIRECCION002") al desglosarse la causa de Procedimiento Sumario 5/2020, entre otras en las DDPP 259/2021 que dieron lugar a este Procedimiento; pero sí respecto de Adrian, ante el resultado, ya expresado de las diferentes diligencias de investigación que se relacionan y complementan como prueba de cargo en la transacción llevada a cabo el día 10/06/2020.

Y en la entrada y registro practicada, en el domicilio de la AVENIDA001, nº NUM005 de DIRECCION001 que Flequi utilizaba como punto de venta y constituía su residencia se hallaron los efectos que el acusado utilizaba para llevar a cabo el ilícito tráfico mencionado: un teléfono móvil de la marca NOKIA, un teléfono móvil de la marca INFINIX, dos básculas eléctricas de precisión y un molinillo, en el que se encontraron restos de heroína.

Todo ello conduce al dictado de un fallo condenatorio en relación a Luis Francisco.

CUARTO.- La acusación pública atribuye también al acusado Adrian los hechos que resultan acreditados en el anterior Fundamento Jurídico, respeto del acusado Luis Francisco alias " Flequi", al que nos remitimos respecto de la valoración probatoria, considerando acreditado que el acusado Adrian, previo concierto telefónico para ello, se personó en la casa de Flequi en la AVENIDA001, nº NUM005,de DIRECCION001 donde adquirió casi 10 grs. de cocaína en dos bolas que fueron intervenidas en su poder al culminar el seguimiento llevado a cabo por los agentes actuantes (GU NUM019, NUM015 y NUM014 y de la policía Nacional NUM020 y NUM021), cuando se hallaba próximo a su domicilio sito en la AVENIDA002 NUM008, donde el acusado se dirigió tras habérsele intervenido las dos bolas de heroína, como consta en la última de las fotos que constatan las incidencias de la vigilancia nº 49 que llevó a la incautación (folio 1605), con el complemento de los productos telefónicos y del informe toxicológico a que se ha hecho referencia en el anterior fundamento jurídico.

La versión exculpatoria del acusado Adrian se basa en la rotunda afirmación de que la heroína intervenida era para el autoconsumo y que pensaba compartirla con su esposa, lo cual no puede ser tomado en consideración por cuanto no se acredita la adicción de ninguno de los dos; la esposa no compareció a declarar en descargo de su esposo y, aún de haberlo hecho, los productos telefónicos a cuya audición se procedió en el Plenario en el sentido más arriba expresado, ponen de manifiesto que Adrian tenía clientes a los que vendía la droga que le compraba a Luis Francisco (producto telefónico de las 20:02:50 horas del 16/07/2020 -teléfono de Adrian NUM018 y de Flequi NUM016-. De él resulta que Adrian llama a Flequi para que le busque mercancía" para no perder a su mejor cliente".

Y cabe señalar que la sustancia intervenida, con un peso de 9,180 grs sobrepasa en mucho la cantidad admitida por el Tribunal Supremo para el autoconsumo que es, en el caso de la heroína, de 3 gramos de acopio para 5 días, partiendo de un consumo máximo diario de 0,6 grs, si bien, en este caso, la mala calidad de la misma reduce a una cantidad muy inferior la heroína base de los casi 10 grs. pues de los análisis que obran al folio 1890 de las actuaciones se desprende que la pureza de la heroína es de un 2,2%, por lo que la cantidad de heroína base quedaba reducida a 0,20 grs. Esta mala calidad de la heroína suministrada por Luis Francisco, alias " Flequi", también se pone de manifiesto en las audiciones de los productos telefónicos (Producto telefónico de las 22:04:02 horas del 16/05/2020 -teléfono de Flequi NUM016-). Desconocido llama a Flequi para decirle que " la droga que le ha vendido es muy mala" y Producto telefónico de las 18:18:13 horas del 06/06/2020, en el que un desconocido advierte a Flequi (teléfono NUM016 ) de " ir con cuidado porque la mercancía es mala".

Y otro indicio en contra del autoconsumo alegado por Adrian es el resultado de la entrada y registro realizada en la vivienda de Adrian sita en la AVENIDA002, NUM008 de Barcelona, el día 7 de octubre de 2020 (acta al folio 2337) donde se intervinieron: 22 frascos de plástico con líquido incoloro en el que se identifican 1.776 gramos netos de metadona con una pureza del 0,7%; siete envoltorios de plástico con 1,134 gramos de sustancia pastosa marrón en la que se identifican heroína, piracetam, paracetamol, cafeína, dextrometorfano, codeína, morfina, acetilcodeína y 6 monoacetilmorfina; con un porcentaje de riqueza en heroína base del 0,7%, tratándose por tanto de 0,008 gramos de heroína base; un frasco de plástico con líquido incoloro en el que se identifican 21,3 gramos netos de metadona con una pureza del 0,6%; dos frascos de plástico con sustancia blanca en polvo en la que se identifican 1.172,2 gramos netos de manitol (diluyente de la cocaína); un frasco de plástico con sustancia blanca en polvo en la que se identifican 149,9 gramos netos de manitol. Dichas sustancias eran susceptibles de reportar unos beneficios globales aproximados de 756,8 euros en el mercado ilícito, según las valoraciones periódicas de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes del Cuerpo Nacional de Policía. Y se hallaron, además, tres teléfonos móviles de la marca SAMSUNG, efectos que el acusado utilizaba para llevar a cabo el ilícito tráfico mencionado, según se desprende de los productos telefónicos que fueron objeto de diligencia de audición en el Plenario.

En consecuencia, de toda la prueba de cargo practicada y valorada se extraen indicios suficientes para fundamentar un fallo condenatorio, también respecto del acusado Adrian.

QUINTO.- Los hechos que se declaran probados relativos a Luis Francisco, alias " Flequi" y Adrian son constitutivos de un delito consumado contra la salud pública, en su modaldad de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368, párrafo primero, del Código Penal sin que sean subsumibles los hechos atribuidos a ambos acusados en el subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 CP, pese a la ínfima heroína neta contenida en los 9,198 grs vendidos por Luis Francisco a Adrian, atendiendo al resultado de las entradas y registros, así como de las audiciones que acreditan el tráfico no solo entre los dos acusados sino también con el grupo pakistaní de Blas . Ello no obstante, no se ha sostenido en este caso la acusación por pertenencia a grupo criminal y, consiguientemente, el fallo condenatorio se constreñirá respecto de Luis Francisco, alias " Flequi" y a Adrian a dos delitos consumados contra la salud pública, en su moalidad de sustancia que causa grave daño a la salud de los artículo 368, párrafo primero, del Código Penal, por la ejecución directa, material y voluntaria que los dos acusados llevaron a cabo, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal.

SEXTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Luis Francisco (alias Flequi) y Adrian, no resultando acreditado en el Plenario, al igual que los hechos declarados probados ni el autoconsumo alegado por la defensa de Adrian ni ninguna otra circunstancia atenuante o agravante respecto de los dos acusados que serán condenados

SÉPTIMO.- Procede imponer a cada uno de los dos acusados, Luis Francisco (alias Flequi) y Adrian. las penas consignadas en la parte dispositiva de la sentencia en aplicación de lo dispuesto en el artículo, 368, párrafo primero, en relación con el art 66.1.6ª, del Código Penal.

En concreto se les impone la pena de CUATRO AÑOS de prisión, no considerándose tributarios de la pena mínima de tres años prevista en el art. 368.1 CP, atendidas las circunstancias personales de ambos que, en base a la prueba practicada en el Plenario, revelan una dedicación y relación con terceros condenados por esta misma Sección como miembros de un grupo criminal y tal actividad de los dos acusados implica un plus de gravedad en los hechos cometidos, en el sentido que constan en el Apartado de Hechos Probados de esta resolución.

Se impone, además, a Luis Francisco (alias Flequi) la pena de multa de 900 euros y a Adrian la pena de multa 2.170 euros , teniendo en cuenta la cantidad de heroína que pertenecía a cada acusado y que fue intervenida en poder de Adrian , así como la intervenida en las entradas y registros realizadas en el domicilio de cada uno de ellos, de conformidad con el apartado de hechos probados de esta sentencia, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago de un mes de pivación de libertad a cada acusado.

El Ministerio Fiscal solicita que se apliquen a Luis Francisco (alias Flequi) las previsiones de los artículos 89.1 y 89.5 del Código Penal del Código Penal, decretándose sustitución íntegra de la pena prisión impuesta la por la EXPULSIÓN del condenado del territorio español, con la PROHIBICIÓN DE REGRESAR A ESPAÑA en un plazo de 9 años. De no acordase la expusión se solicita que, en cumplimiento de la DA 17a de la LO 1 9/2003, de modificación de la LOPJ, al concurrir una infracción de las normas de extranjería por ser el acusado residente ilegal en España, una vez finalizado el procedimiento, se comunique dicha finalización a la autoridad gubernativa, así como la condena impuesta en caso de dictarse sentencia condenatoria

Se desestima la pretensión de sustitución por expulsión en aplicación de lo dispuesto en el artículo 89.4 del Código Penal, por cuanto ello sería desproporcionado atendiendo al evidente arraigo familiar en España de Luis Francisco, alias " Flequi" que resulta de la documental aportada en trámite de cuestiones previas, relativa a él, a su pareja estable, Milagros y a las hijas en común de ambos, Noelia y Paloma, nacidas en Barcelona en fechas NUM022 de 2016 y NUM023 de 2021, respectivamente. Desestimada la expulsión, se acuerda, en cumplimiento de la DA 17a de la LO 19/2003, de modificación de la LOPJ, al concurrir una infracción de las normas de extranjería por ser el acusado residente ilegal en España, una vez finalizado el procedimiento, se comunique dicha finalización a la autoridad gubernativa, así como la condena impuesta

OCTAVO.- Se acuerda el comiso y destrucción de las sustancias, así como el destino legal, del dinero y demás efectos intervenidos, de conformidad con los artículos 127 y 374 del Código Penal y el artículo 367 tercero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

NOVENO .- Al no haberse sostenido la acusación contra los acusados por el delito de pertenencia a grupo criminal para la comisión de delitos graves, no cabe valorar su responsabilidad criminal con respecto a los hechos relativos a este delito.

DÉCIMO.- De acuerdo con lo razonado en la presente sentencia se absuelve al acusado Jose Carlos de toda responsabilidad criminal por los hechos por los que se ha seguido la presente causa contra él, con respecto al delito contra la salud pública por el que se ha mantenido acusación contradicho acusado.

UNDÉCIMO.- En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a toda persona responsable de un delito o falta le viene impuesto por Ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso seguido para su enjuiciamiento.

Se declaran de oficio las costas relativas al acusado absuelto y se impone una tercera parte de las mismas a cada uno de los dos acusados condenados

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.