Sentencia Penal 420/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 230/2024 de 14 de mayo del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del recurso y motivos de queja. Objeto y alcance del recurso de apelación.

1.-La parte apelante Sr. Hugo solicita en esta segunda instancia la revocación de la condena decretada en la primera por delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud y subtipo atenuado de menor entidad, con base en los motivos de impugnación consistentes en infracción de la presunción constitucional de inocencia, error en la valoración de la prueba e infracción de precepto legal.

El Ministerio Fiscal no ha apoyado el recurso y solicita su desestimación.

2.-Los motivos de apelación tienen encaje así en lo dispuesto en el art.790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Señala este que "se expondrán ordenadamente las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se basa la impugnación el recurrente.

Si pidiera la declaración de nulidad de juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia salvo en el caso de que se hubieran cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación. Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada en el mismo escrito de formalización.

Podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables."

3.-Como nos ha recordado al respecto, muy recientemente, la STS de 24.1.22, "no es cuestionable, cuando la sentencia apelada es condenatoria, como acontece en el caso que nos ocupa, que el tribunal de apelación dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad no solo de revisar el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena sino también, y ello es muy importante remarcarlo, la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocenciade la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia. Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 187/2013 , por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 , el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho.Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...).

Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art.24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria.

De tal modo, cuando el tribunal que conoce de la apelación contra una sentencia condenatoria valora las informaciones probatorias producidas en la instancia, identificando hechos excluyentes o descartando la suficiencia probatoria de los que han sido declarados como probados por la sentencia de instancia, está obligado a reelaborar el relato fáctico, en coherencia al resultado de su intervención plenamente devolutiva."

4.-No obstante, como el acto de juicio oral tiene lugar ante el juez de instancia y éste tiene la ocasión única e inmejorable de poder recibir con inmediación las pruebas y percibir directamente a las personas intervinientes, en atención al principio de inmediaciónque informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación hecha por el juez de instancia de la prueba que recibió personalmente por ser el que aprovecha al máximo la valoración de los hechos y las ventajas de la inmediación, por lo que para que el tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, por, por ejemplo, valoraciones de ésta no racionales o ilógicas, en especial por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo, que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo o, en fin, que se haya desvirtuado por pruebas admitidas y practicadas en segunda instancia.

Por supuesto, en esta segunda instancia, deberá respetarse, en todo caso, la prohibición general de "reformatio in peius", de modo que no pueda agravarse en la misma la calificación penal objeto de condena en la instancia y, en línea de principio, estarse solo a las alegaciones y pretensiones deducidas ante la Sala en los términos propuestos en el recurso.

5.-Por otro lado, el principio de presunción de inocencia,amparado en el art.24 de nuestra Constitución, desde la inicial sentencia de nuestro Tribunal Constitucional nº.31/1981, de 28 de julio, exige para la condena penal la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se imputan al acusado y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción.

En la práctica, lo dicho significa que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

SEGUNDO.- Motivo de impugnación consistente en error en la apreciación de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia. Desestimación.

1.-La parte condenada por delito menos grave contra la salud pública y de menor entidad, Sr. Hugo, se queja en su recurso de que la juzgadora de instancia se ha equivocado a la hora de valorar la prueba practicada ante su inmediación en el acto de juicio y dar por probada su participación en la sustracción

Entiende, en resumen, que no se ha practicado en el acto de juicio prueba suficiente de cargo en relación a su participación en el pase de hachís ocurrido el 20 de julio de 2.022.

En concreto, bajo este motivo de impugnación y que afecta a los hechos declarados probados, entiende la parte que la condena no pudo apoyarse en las declaraciones testificales prestadas en juicio por los dos agentes intervinientes ante la incerteza de las mismas en cuanto al intercambio de dinero y un trozo de hachís entre el acusado y el Sr. Agustin, testigo este último en el mismo acto que manifestó ante la juzgadora no poder recordar anda de lo sucedido en su interacción con el acusado.

Además, sostiene la parte la incongruencia objetiva que supone el hecho de que la concentración en THC de los dos troxos de hachís intervenidos, el que poseía el acusado en su mochila y el trozo que, presuntamente, entregó al testigo Sr. Agustin sean diferentes, 17,3 y 28,5 %, circunstancia que, al parecer del recurrente, arrojan mayor incertidumbre en cuanto a la realidad y acreditación del pase objeto de condena.

2.-Vamos a desestimar este primer motivo de queja.

En efecto, comprobamos, tras visionar el acto de la grabación del acto de juicio oral y analizar las anteriores quejas y argumentación jurídica contenida en la sentencia, que esta no ha incurrido en ninguna equivocación esencial a la hora de valorar la prueba que se le ofreció, ante su inmediación, en dicho acto plenario de juicio.

La sentencia concluye, sin mostrar ninguna duda, y de modo razonable, que el recurrente acusado entregó, en la vía pública (aunque no lo exprese la sentencia) al Sr. Agustin un trozo de hachís a cambio de 4 euros que le entregó éste a continuación.

Dicho relato lo extrae, motivada y razonablemente, de las declaraciones testificales prestadas por los dos agentes policiales en el acto plenario de juicio, con todas las garantías legales, así como del informe pericial aportado al expediente, y no impugnado, en cuanto a la identidad de la sustancia entregada.

En efecto, como explica la sentencia, sin error alguno, y con plena correspondencia con el resultado concreto de la prueba practicada, el agente NUM000 manifestó en dicho acto que vio sin duda cómo el, después identificado como el acusado, estaba hablando con el Sr. Agustin cuando sacó algo y se lo dio a éste, quien, a su vez, le entregó al primero unas monedas, deteniendo al Sr. Agustin.

Por su parte, el agente NUM001 explicó, en sentido coincidente con el anterior y con el contenido de su atestado inicial, que vio sin duda el pase de un trozo, que ha sido identificado pericialmente como hachís, interviniendo él mismo, y así se constata objetivamente del atetado, tanto ese trozo como el dinero en el recién comprador.

Sus declaraciones coincidentes y contundentes, además, se han visto corroboradas objetivamente por el hecho de la incautación, tanto del trozo de hachís en poder del comprador como las monedas en poder del acusado.

Como es sabido, esta prueba testifical policial ha sido convalidada por nuestra jurisprudencia desde el punto de vista de la presunción de inocencia y su destrucción en juicio, máxime en casos como éste en que los agentes no conocían al acusado de previas intervenciones o por motivos personales.

Ha señalado, entre otras muchas, por ejemplo, la STS de 19.6.13 que "estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE ".

Ha añadido, en este mismo sentido, la STS de 11.4.4.11, "que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente pare enervar la presunción de inocencia ( STS. 284/96 de 2.4 ).

En esta dirección el art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional."

En la misma línea, las más recientes SSTS de 10.2.16 y 7.3.17.

Por tanto, en ningún error ha incurrido la juzgadora, la cual, en realidad, se ajusta en sus conclusiones incriminatorias al relato prestado, sin duda, por los agentes.

Pero es que, además, y aun cuando no lo exprese la sentencia apelada, ocurre que el acusado dejó de comparecer al acto de juicio, estando personalmente citado al efecto, renunciando con ello voluntariamente a defenderse, directa y personalmente, y dejando así de aportar, en su caso, a la juzgadora una versión alternativa o contradictoria a la propuesta por la Acusación pública que le permitiera contrastar ambas tesis, y que deviene, además, como la más razonable conforme la lógica y máximas de experiencia, y ello sin detrimento alguno de la presunción de inocencia.

Finalmente, el hecho de que el testigo comprador, Sr. Agustin, manifestara no recordar nada en juicio en cuanto a su interacción con el acusado (sin negar, por lo demás, la realidad del intercambio), preguntado al efecto, no contradice las conclusiones probatorias a que ha llegado, razonablemente, la sentencia de condena decretada en la instancia. Y ello es así porque, además de no negar el intercambio, su fiabilidad como prueba de descargo deviene, en este caso, muy relativizada puesto que resulta poco creíble que no recordara lo sucedido a penas un año antes y cuando había sido interceptado por la policía, y, además, desde su posición de comprador de la sustancia.

Ha dicho la STS de 13.11.14 que "se trata de testigos adquirentes de droga, presumiblemente adictos a la misma. Su posición en el juicio (...) es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le puede acarrear seguras y graves represalias, no solo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesite en el sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia.

En definitiva, negar la realidad, encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio. Por todo ello, el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los Tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo y aún así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal, ya formada a través de otras pruebas más serias y fiables."

En idéntico sentido, las más recientes SSTS de 23.6.15, 7.3.17 y 12.6.20 así como SAP de Barcelona, secc.8ª, de 30.4.21.

No ha concurrido, pues, duda alguna en cuanto a la realidad del intercambio o pase, a la vista de la contundente prueba anterior, constituyendo la misma prueba suficiente de cargo y que destruye la presunción constitucional de inocencia que amparaba al acusado.

Por lo demás, del hecho de que la riqueza en THC de las dos piezas de hachís intervenidas, la que poseía el acusado en su mochila, y el trozo entregado al testigo comprador, en realidad tampoco tan distantes una de la otra, no puede extraerse, como propone la parte recurrente, que, en realidad, el intercambio no se produjo.

En efecto, bien pudo ocurrir razonablemente que el trozo de hachís que el acusado entregó al testigo comprador fuera de una pieza distinta a la que el mismo poseía en su mochila. Por tanto, el hecho objetivo que se desprende de la pericial en cuanto a la diferencia de riquezas en el principio activo no denota, necesariamente, que el intercambio no se produjera, más, en este caso, insistimos, en que las declaraciones coincidentes de los agentes no arrojan duda alguna en cuanto a la realidad del pase.

TERCERO.- Motivo de impugnación consistente en infracción del art.368 del Código Penal . Desestimación.

Se queja ahora la parte, bajo este motivo de impugnación de infracción de precepto legal, art.368 del Código Penal, de que la sustancia intervenida y objeto del intercambio declarado probado, 0,86 gramos de hachís, con una pureza en THC del 17,3 %, aplicando la reducción por pureza y el correspondiente margen de error del 5%, arrojaría un resultado de 0,14 gramos de hachís, valor que, a juicio de la parte, y con fundamento en la jurisprudencia y las tablas que cita, no superaría el nivel de psicoactividad contrario a la salud pública que sanciona la norma penal.

Desestimamos, igualmente, la queja.

En efecto, en primer lugar, y aun cuando acogiéramos los cálculos que propone la parte, la cifra que refiere la misma, 0,14 gramos de hachís, ya superaría la de 0,01 gramos en que dichas tablas empleadas por nuestra jurisprudencia sitúan el nivel mínimo de psicoactividad preciso para entender que sen ha vulnerado el bien jurídico protegido por el tipo penal, la salud pública.

Por lo demás, resulta intrascendente, una vez acreditado el pase, como hemos visto de modo razonable y suficiente, que el Sr. Agustin o el acusado fueran consumidores de pastillas o incluso de hachís. El hecho de que el acusado sea consumidor de esta sustancia no le impide, además, traficar condicha sustancia.

Desde luego, tampoco este hecho concurrente en el acusado impide, como parece sugerir la parte, que no se haya consumado el delito objeto de condena por no haberse afectado a su bien jurídico tutelado y que, como hemos visto, se refiere a la salud pública en su conjunto, y no tanto a la salud individual del acusado consumidor.

Con ello, encajando perfectamente el pase probado en el tipo penal previsto en el art.368.2 del Código Penal, subtipo atenuado de menor entidad, desestimamos íntegramente el recurso de apelación.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia procesal ( art.240 LECrim. ).