TERCERO- Por Auto de fecha 20 de mayo de 2023, dictado por el Juzgado de provisional comunicada y sin fianza del acusado por un periodo de dos años, sin perjuicio dela posibilidad de prórroga o de dejarla sin efecto. ".
PRIMERO. - Recurso de apelación de Sr . Ezequias: en primer lugar se interesa la alega un error en la apreciación de la prueba, al considerar insuficiente la prueba practicada para enervar la presunción de inocencia, apreciando contradicciones en lo relativo a la ropa que llevaría el acusado cuando fue detenido, que la víctima apenas tuvo tiempo para verlo y los hechos ocurrieron de noche, que el reconocimiento en sede policial no es suficiente y tampoco en sede judicial, y que no se hizo la correspondiente rueda, que hay incoherencias en las horas en el atestado y que el acusado en todo caso estaba con otras personas cuando le detuvieron.
Subsidiariamente, considera que los hechos deben quedar subsumidos en el art. 242.4 Cp, y que se le aplique la atenuante de embriaguez del art. 21.2 y 21.7 Cp. Como consecuencia de ello interesa la reducción en dos grados de la pena de prisión. Interesa igualmente que se reduzca el importe de la cuota día a razón de 5 euros, y quede una multa de 1 mes a razón de 5 euros diarios. Finalmente, interesa la inmediata puesta en libertad del mismo a la vista de que debía haberse acordado por Auto, y no concurren los riesgos previstos legalmente.
Avanzamos que el recurso será totalmente desestimado ya para ello analizaremos por separado cada motivo de impugnación.
a) Error en la valoración de la prueba: al respecto, hemos de tener en cuenta que si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal " ad quem" a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, como norma general, que la valoración de aquella, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por las partes ( art. 741 LECRIM ) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción de carecer de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral (excepción que será desarrollada más adelante) El art. 741 de la LECRIM dispone que el Tribunal sentenciador apreciará en conciencia las pruebas practicadas. Esta "apreciación en conciencia", exige, en cualquier caso, que de una forma razonada se analicen las pruebas, que las mismas sean suficientes para acreditar, no sólo la hipótesis acusatoria , sino que se obtenga de ellas una conclusión lógica y coherente que excluya otras hipótesis alternativas introducidas en el plenario por la defensa pues, en caso de duda, operaría el principio "in dubio pro reo".
Así, siguiendo con lo anterior, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente podrá ser rectificado en las siguientes situaciones: bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo (vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia) o existiendo no vence las hipótesis alternativas introducidas por la defensa (vulnerándose el principio de "in dubio pro reo" ); bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.
Si ponemos en relación el contenido de la sentencia impugnada con el contenido de la vista y los documentos obrantes en las actuaciones, así como en relación a las alegaciones contenidas en el recurso, en modo alguno podemos concluir que la sentencia contenga valoraciones arbitrarias o contrarias a los principios básicos derivados del art. 24 CE, entendiendo que si bien la postura del recurrente es legítima, únicamente pretende sustituir su valoración con la del tribunal centrando posibles contradicciones o dudas en cuestiones que no lo son en realidad. En cuanto a los reconocimientos realizados por la víctima, esta Sala ha indicado en diversas resoluciones la necesidad de ser especialmente rigurosos a la hora de aceptar los mismos, no solo los fotográficos, también los reconocimientos in situ o los reconocimientos judiciales, y para ello, deben ponderarse una serie de indicativos para apreciar si el reconocimiento es o no fiable. En nuestro caso concreto, discrepamos absolutamente con la defensa letrada acerca de que no lo es en la medida en que se dio una descripción desde el primer momento muy exhaustiva por parte de la víctima, quien además grabó con su móvil al acusado cuando se marchaba de allí tras la sustracción. Esta cuestión no se menciona en la sentencia, ni la menciona la defensa (como es lógico), pero resulta relevante, de entrada porque además de estar cara a cara con el mismo mientras la atacaba, se fijó claramente en el mismo mientras le grababa; además manifestó en el plenario que la zona estaba iluminada, que le vio bien, y se trata de una víctima joven sin que conste ni animadversión alguna ni alteración de ningún tipo que permita dudar de su verosimilitud. Pero es más, en su declaración policial dio una descripción de la ropa tan exhaustiva que los agentes no tuvieron duda alguna de la identidad del mismo (f.8 en correlación con el f.7), y fue hallado a escasos 500 metros conforme indica el propio documento aportado por la parte, con solución de continuidad tras la llamada a emergencias del familiar de la víctima. Los agentes en el plenario ratificaron la descripción dada por la víctima, y esta manifestó en el plenario que no solo facilitó la descripción, sino que les pasó el video a los agentes. Por tanto, esas supuestas contradicciones no las consideramos como tales, entendiendo que la detención del acusado se produjo con solución de continuidad con los hechos denunciados, con información exhaustiva y suficiente facilitada por la víctima, verbalmente y videográficamente, y que el reconocimiento fotográfico posterior fue válido dadas las condiciones antes descritas (iluminación suficiente, cercanía extrema entre las partes durante los hechos, y captación de imágenes del mismo), todo ello de acuerdo con lo dispuesto, entre otras, por la STS 1 de marzo de 2023; y entendemos igualmente válido el que se produjo en sede judicial durante el plenario habida cuenta que los hechos ocurrieron el 20 de mayo de 2023, y el juicio se produjo el 28 de junio de 2023.
Sobre la no realización de rueda de reconocimiento, debemos poner de manifiesto que la misma, como cualquier diligencia de instrucción, debe ponderarse bajo criterios de pertinencia, utilidad y necesidad conforme el art. 777 Lecrim, y en el presente caso, por las circunstancias en que se identificó al acusado (expuestas más arriba), entendemos que la diligencia no resultaba útil a los efectos identificativo, habida cuenta de que se contaba con la declaración de la víctima, que facilitó descripción más que exhaustiva, imágenes y además ratificó en sede policial que la persona detenida era la autora de los hechos. Por otro lado, tampoco la solicitó la defensa, entendemos que lógicamente.
Finalmente, los argumentos de descargo vertidos, acerca de que le acompañaban otras personas, ya consta en la sentencia que los agentes nada manifestaron sobre que le acompañaran otras personas al ser detenido, y en todo caso, entendemos que se trata de una versión no corroborada por el testigo que depuso de descargo, siendo amigo del mismo, y por otro lado, lo descrito por el mismo pudo haberse dado con carácter previo a los hechos aquí enjuiciados.
Conforme todo lo anterior, entendiendo asimismo que no existen incongruencias horarias (más allá de que pueda existir un error tipográfico involuntario en alguna parte del atestado) ni en el relato de la víctima ni el de los agentes, y que los agentes han corroborado periféricamente lo declarado por la víctima (así como otra documental referida en la sentencia), se constituye prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, sin que la versión ofrecida por el recurrente tenga verosimilitud suficiente como para generar duda alguna ni en la juzgadora ni en este Tribunal. Es por ello que consideramos debidamente valorada la prueba, quedando desestimado el presente motivo.
b) Aplicación del subtipo atenuado del art. 242.4 Cp : Igualmente debemos desestimar tal petición, partiendo de la base que se trata de una mera posibilidad para el Juzgado y en modo alguno una obligación. En cuanto a la posición del Tribunal Supremo acerca de los criterios de aplicación del subtipo atenuado del apartado 4, podemos destacar la STS 447/2020 de 16 de septiembre que dispone:
" 2. Como expresábamos en la sentencia núm. 643/2019, de 20 de diciembre , con cita de la sentencia núm. 1605/2000, de 20 de octubre la norma invocada por el recurrente "constituye una previsión orientada a la mejor adaptación de la pena a las circunstancias del caso concreto, tratando de evitar una pena desproporcionada para actos que mereciendo la calificación de robo con violencia o intimidación y no de hurto, presentaran un escaso elemento coaccionador contra la víctima y se alejaran de manera sustantiva de la ordinaria lesividad que estos ataques comportan para la libertad individual del sujeto pasivo o para su integridad física. Decíamos en aquella resolución (recogiendo jurisprudencia expresada en SSTS de 21 de noviembre de 1997 o 30 de abril de 1998 ), que la rebaja de la pena prevista en el actual art. 242.4 del Código Penal viene determinada por la menor antijuridicidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción del precepto, que condiciona su aplicación a la -"entidad de la violencia o intimidación" y a las "circunstancias del hecho"-, en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva. Como decíamos también en la STS 1124/99, de 10 de julio , se consigue así establecer un escalón o enlace natural entre el robo con fuerza y el robo con intimidación, cuando la magnitud del ataque personal está notablemente disminuida.
Esta dimensión objetiva, referida a la existencia de una menor antijuridicidad del hecho en sí mismo considerado, conduce a que nuestra jurisprudencia haya reconocido: a) La posibilidad de aplicar el artículo 242.4 en supuestos en que concurre la circunstancia agravante de reincidencia, 8.ª del art. 22 o b) También en los casos en que concurre alguna de las circunstancias de agravación específica previstas en el párrafo 2 y 3 del mismo art. 242, al entenderse que ante la ausencia de una acentuada peligrosidad de los hechos, se muestra también desproporcionada la pena inicialmente prevista para el robo en casa habitada, o en edificio o local abierto al público, o en casos de uso de armas u otros medios peligrosos.
En virtud de esta consideración objetiva de los hechos a la hora de aplicar el subtipo atenuado que contemplamos, y considerando también que el delito de robo con violencia o intimidación busca dar protección a dos bienes jurídicos de desigual valor constitucional, esto es, a la libertad e integridad personal como bien preeminente, y al patrimonio como bien de valor constitucional de menor relevancia, hemos destacado una pluralidad de criterios, también de desigual influencia, para dilucidar si ha de aplicarse o no este art. 242.4 del Código Penal . Como criterio principal: la "Menor entidad de la violencia o intimidación" ejercidas en el acto de apoderamiento. Como criterio secundario, marcado por la naturaleza del bien jurídico que le afecta y reflejado en la propia literalidad del precepto con la expresión "además", pero imprescindible para la aplicación del precepto, "las restantes circunstancias del hecho".
De este modo la entidad de la violencia o intimidación es esencial a la hora de determinar la minoración, pero no basta por sí misma para aplicar la rebaja en grado que contemplamos, sino que hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición, entre las que nuestra jurisprudencia ha destacado: el lugar donde se roba; el número de sujetos que impulsan la acción o la forma de actuación del grupo; el número de personas atracadas y su situación económica, física o personal, incluyendo sus posibilidades de defenderse; las circunstancias espaciotemporales; o, incluso, el valor de lo sustraído, que también confiere al hecho mayor o menor contenido antijurídico.
Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, y determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la de los artículos 242.1, 242.2 o 242.3) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado de la pena prevista en cada uno de ellos ( STS 238/2019, de 9 de mayo ), tal y como establece el 242.3. No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad.
Desde una consideración casuística general, la jurisprudencia de esta Sala ha excluido la aplicación del subtipo atenuado en supuestos en los que, entre otros elementos concurrentes, se ha desplegado la acción a partir de amenazas graves, tales como amenazas de muerte en lugares solitarios ( SSTS 1509/98, de 1 de diciembre o 93/03, de 20 de enero ); amenazas reiteradas ( STS 112/99, de 30 de enero ; 1352/09, de 22 de diciembre ; amenazas con armas ( SSTS 486/2001, de 27 de marzo ; 8/02, de 18 de enero ; 816/12, de 17 de octubre ; o 70/2015, de 3 de febrero ); pluralidad de atracadores ( SSTS 1543/99, de 26 de octubre ; 1524/02, de 20 de septiembre ; 1022/09, de 22 de octubre ) o acorralamiento y cacheo de la víctima ( STS 1709/99 de 4 de diciembre o 397/00, de 14 de marzo ); además de en supuestos de violencia con agresión lesiva ( SSTS 796/99, de 20 de mayo o 1430/99, de 13 de octubre ); agresión con un marcado riesgo lesivo ( SSTS 1442/99, de 18 de octubre , 758/02, de 22 de abril ); agresión no lesiva ( SSTS 366/99, de 9 de marzo ; 393/99, de 15 de marzo ); zarandeo de la víctima ( STS 1165/04, de 22 de octubre ); detención ilegal o supuestos de concurrencia con agresión sexual. Por el contrario sí hemos entendido oportuna la atenuación analizada, en supuestos de tirones de escasa violencia y sorpresivos, con ausencia de riesgo lesivo ( SSTS 866/99, de 21 de mayo ; 380/00, de 28 de julio ); amenazas de entidad mínima ( SSTS 1572/98, de 16 de diciembre o 324/99, de 5 de marzo ); leves forcejeos tras apropiaciones al descuido ( SSTS 1019/99, de 16 de junio o 1735/99, de 10 de diciembre ); empujones ( SSTS 1592/02, de 4 de octubre o 365/04, de 22 de marzo ); simple intimidación verbal ( SSTS 743/99, de 10 de mayo o 1833/99, de 28 de diciembre ) o agarrones físicos de corta duración ( STS 397/00, de 14 de marzo )".
En el presente caso, destacamos que los hechos se produjeron de madrugada, estando sola la víctima y teniendo 10 años más el acusado que ella, que no se produjo un mero tirón, agarrón o empujón, sino que el acusado tiró fuertemente del bolso de la víctima, y al conseguir éste retenerlo, el acusado le propinó varios golpes en el brazo, pero también varias patadas en las piernas. Ello no solo se ha dado como acreditado, sino que igualmente se justifica en el informe e urgencias unido al f.13 de la causa. Es decir, el mismo pudo desistir de los hechos al mostrar resistencia la víctima (u optar por hacer un nuevo tirón del bolso con más fuerza), pero no solo no lo hizo, sino que le agredió en los brazos con los que aguantaba el bolso, sino adicionalmente y sin ninguna razón de ser en las piernas, y además varias veces. La gratuidad de dichas lesiones, así como la repetición en los golpes impide que podamos apreciar esa menor entidad.
c) Aplicación de la atenuante de embriaguez del art. 21.7 en relación con el art. 21.2 Cp : sostiene la defensa que el mismo había estado bebiendo, que lo dice igualmente el testigo y los agentes reconocieron que su representado fue incoherente y que olía a alcohol. De entrada, en la sentencia ya se concreta que esa "incoherencia " declarada era en relación a los hechos, que no dio explicaciones razonables sobre su participación en los hechos. Establecido lo anterior, destacamos la STS de 22 de junio de 2023, en un caso similar (aunque todavía más dudoso puesto que en aquel caso en los hechos probados si constaba que el señor había consumido alcohol) dispuso lo siguiente:
" .- En cualquier caso, y a mayor abundamiento, lo relevante aquí no es que el acusado hubiera o no ingerido alguna clase de bebida alcohólica antes de tener lugar la comisión de los hechos que protagonizó. Cierto que en la sentencia impugnada así se tiene por acreditado, aludiendo al impreciso testimonio de la propia víctima y de la testigo que compartía con la pareja el domicilio, y a la existencia de varios envases de cerveza vacíos en la casa. Sin embargo, no existe elemento probatorio alguno mínimamente consistente, que justifique, tal y como en la sentencia impugnada se explica, ni la concreta cantidad de alcohol ingerido ni, sobre todo, la influencia que, pretendidamente, ésta hubiera podido tener en las ordinarias aptitudes psicofísicas del acusado.
Objeta el recurrente que "si se hubiera sospechado del procesado y se le hubiera detenido el mismo día de los hechos, el Sr. Teodoro habría tenido una serie de derechos por su condición de investigado como el poder ser visitado por un médico forense, el derecho a la asistencia letrada y así poder interesar la práctica de alguna diligencia en el sentido de dejar constancia del estado etílico del Sr. Teodoro en aquel momento y su posible afectación". Se cuida de omitir las razones por las que dicha detención no se produjo. Puesto de acuerdo el acusado con la propia víctima de los hechos, convinieron manifestar que la agresión procedía de un tercero. Fuera de un modo u otro, lo cierto es que, en el extremo, nada le hubiera impedido obtener por su propia cuenta esos elementos probatorios (u otros) que ahora echa de menos. No se ha contado con ellos y sí, en cambio, con otros, --entre ellos la capacidad que conservaba para repentizar una estrategia con la propia víctima que le permitiera eludir su responsabilidad--, que abogan por considerar que conservaba sustancialmente intactas sus capacidades de raciocinio, así como las volitivas y las ordinarias facultades motoras, que le permitieron acompañar a la víctima hasta la calle para esperar la ambulancia.
Observa también quien ahora recurre que su pretensión de aplicar la circunstancia atenuante invocada debería progresar, al menos, por la aplicación del conocido principio in dubio pro reo. Como es sabido, sin embargo, este Tribunal Supremo viene rechazando, cuando de la aplicación de circunstancias eximentes o atenuantes se trata, que el mencionado principio (incluso el derecho fundamental a la presunción de inocencia) pueda ser invocado en este ámbito, con los matices que, por ejemplo, subraya nuestra reciente sentencia número 759/2022, de 15 de septiembre : "Naturalmente, el proceso penal no parte de una suerte de presunción interina de inimputabilidad de los acusados (ni de la existencia presunta de ninguna otra clase de circunstancia eximente o atenuante que pudiera concurrir en su conducta), de tal modo que correspondería a las acusaciones acreditar, con respecto a todas y cada una de ellas, la inexistencia o falta de concurso de los diferentes elementos que las integran. Del mismo modo, la falta de acreditamiento pleno de cualquier extremo fáctico vinculado con aquéllas, no puede, sin más aditamentos, presumirse en beneficio de la aplicación de cualquiera de las posibles circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En este contexto deben inscribirse nuestras consideraciones relativas a que, "en definitiva, para las eximentes o atenuantes no rige ni la presunción de inocencia ni el principio in dubio pro reo. La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación...
... Por su parte, la sentencia número 675/2014, de 9 de octubre , ya señalaba: "cuando no se trata de dar por probado, sino de considerar "no probado" algún hecho el nivel exigible de motivación se rebaja. Las dudas llevan a no dar por probada la aseveración, lo que conecta bien con el régimen probatorio de las circunstancias atenuantes y eximentes. En esos campos no juega la presunción de inocencia que se proyecta sobre los hechos constitutivos de la infracción; no sobre los que excluyen o aminoran esa responsabilidad. Para dar por no probada una eximente basta con no tener razones para considerarla acreditada".
En el presente caso, no se ha practicado por la defensa prueba alguna que nos permita concluir que consumió bebidas alcohólicas hasta tal punto que pudo afectarle mínimamente al cometer los hechos. No consta en la minuta indicio alguno de consumo excesivo de alcohol (ni consumo en general); el detenido no interesó ser llevado a urgencias donde podían haberle hecho una analítica, tampoco lo solicitó su letrada al asistirle en comisaria escasas horas después de los hechos (a las 07.53 horas del mismo 20 de mayo de 2023), ni tampoco se interesó que le viera el Médico Forense en la guardia ni tampoco pidió la transformación a Diligencias previas para indagar sobre tal aspecto . En ese concreto contexto de ausencia probatoria, no podemos considerar siquiera que el mismo hubiera bebido, y si lo hizo, no hay ningún tipo de acreditación de una mínima afectación en sus capacidades, porque el olor a alcohol lo puede dar una o diez cervezas, sin que tal olor nos permita concluir cantidades concretas. Aplicando la jurisprudencia anteriormente descrita, no podemos dar probada esa embriaguez porque no tenemos ninguna razón para darla por acreditada. Es por ello que desestimamos el motivo.
d) Reducción de la pena : en la medida en que se interesaba una reducción de la pena por aplicación del tipo atenuado y tal petición ha sido rechazada, entendemos que procede rechazar de plano tal extremo. A mayor abundamiento, ambas penas impuestas están exhaustivamente motivadas en la sentencia y bajo parámetros correctos en términos de proporcionalidad; y sobre la petición de que se reduzca la pena de multa a 5 euros diarios, hemos de rechazarlo igualmente. Anteriormente en otras resoluciones hemos indicado que las cuotas-multas inferiores a 6 euros deben quedar reservadas para supuestos de indigencia económica o supuestos de limitadísima capacidad económica, y que en todo caso debe acreditarse por la parte que lo interesa. En el presente caso, lo que se acredita precisamente es la existencia de capacidad económica, si bien cuenta también con cargas familiares. En la medida que se reconocen ingresos de al menos 1300 euros, entendemos que el importe de 8 euros es razonable a pesar de las cargas familiares declaradas, máxime cuando dicho importe está mucho más cercano del límite mínimo que del máximo previsto legalmente.
e) Improcedencia de la prisión provisional: Debemos rechazar todos los argumentos vertidos al respecto. Obviamente, es habitual que tal decisión se lleve a cabo en Auto separado cuando estamos en supuestos de prisión provisional inicialmente acordada, sin embargo, nada obsta para que tal pronunciamiento se produzca en la Sentencia condenatoria, máxime cuando se corresponde con pronunciamiento derivado de cuestiones planteadas en el curso del plenario, entendiendo que el pronunciamiento en la Sentencia no obedece sino al cumplimiento estricto del principio de congruencia. Y en cuanto a la finalidad perseguida, habida cuenta de que se motiva debidamente en la sentencia, entendemos correctamente resuelta tal cuestión. Siendo más que cuestionable la postura expresada por la defensa de que cabría una eventual suspensión si tenemos en cuenta que le consta una condena por hechos idénticos del año 2021 por el que le consta una pena suspendida (que previsiblemente, será revocada o al menos ampliado el periodo de garantía).
Es por ello que desestimamos el recurso en los términos en que ha sido interpuesto.
SEGUNDO.- En cuanto a las costas de ésta alzada, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas de la presente alzada.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española
