Sentencia Penal 168/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 7/2023 de 15 de enero del 2023

PRIMERO.- Plantea la defensa en su escrito para el caso de que no procedda una valoración absolutoria ,y lo palntea forma subsidiaira, que ,,subsidiariamente a la absolución cree necesaria la práctica de la prueba propuesta y admitida en virtud de la admisión de pruebas de 30 de noviembre 22 q,ue no se ha lo practicado ,,en cuya práctica con suspensión de la vista insisitió al inicio de la misma y que fue rechazada por la magistrada formulando protesta como hemos reflejado en el antecedente noveno que prece de.

Refiere que instó y se aceptaron dos pruebas para el plenario a su instancia : oficiar al Servei Catalá de la salut para que aportaran el historial clínico del acusado y en segundo lugar la pericial médico forense ,de haberse recibido la documentación médica , para que los forenses determinarán si el trastorno mental del acusado pudo afectar a sus facultades cognitivas y volitiva al cometer los hechos y así como tendría efecto el consumo diario de drogas tóxicas cocaína en dosis de 0,5 gramos en la conducta de quien padece un trastorno plenamente especificando afecta a sus capacidades volitivas si pueden alterar su grado concienca o voluntad.

Admitidas estas pruebas ninguna actuación se llevó a cabo para actuar correctamente la primera de las propuestas

Fue la médico forense quien ratificó en el plenario que, para elaborar su informe, había accedido a la historia clínica del ICS a la que en su caso no ha tenido acceso la defensa habido alegado al juzgado la denegación de la suspensión para la práctica de esta diligencia por cuanto a la médico forense ha tenido acceso al informe médico que consta en aplicación del ICS, y lo ha podido de estudiar

Cuando vino a declarar en el plenario amplió y contestó a las preguntas que se hizo un así lo hizo un la forense quien incidió en que en la búsqueda que realizó de sus natecdentes clínicos ne el ICS no constaba apenas información relativa al diagnóstico de drogodependencias , a pesar de contar con dos informes médicos en los que constaba que se le suministró su medicación vinculada a un trastorno depresivo ansioso y el informe médico en el servicio de emergencias médicas que suministró en una ocasión antídoto para los opiáceos y otro antídoto para las benzodiacepinas , motivo por el que la forense modificó las conclusiones de su informe inicial

La foresne añadió que la información médica relativa al CAS donde el acusado mantiene ser visitado de manera periódica no constaba en la documentación a la que tuvo acceso por lo que sigue insisitendo la defensa sobre la pertinencia de recabar por la Sala esta información por estimar que el acusado era consumidor habitual habiendo estado consumiendo de manera reciente cocaína con alcohol , tambien la noche del día de autos lo que se desprende de su declaración en el juzgado de guardia ante el juzgado y dos informes médicos obrantes en la causa por el CUAP de Horta emitidos 19 de noviembre 22 y la declaración de la Mossos d'esquadra TIP NUM002 que en el momento del plenario dijo entró en el domicilio de la CALLE000 y a preguntas de si las personas que estaban el piso estaba consumiendo drogas dijo que que nho lo observó pero por su sintomatología que tenían si éste podía haber teniudo lugar ese consumo.

Luego no es ilógico representarse que quien refiere el consumo habitual de sustancias, se le suministró tratamiento farmacológico asociado un trastorno depresivo ansioso, pueda padecer una afectación grave cogitivo volitiva el momento de los hechos que impidan tener conocer la ilicitud y ante el inexcusable evidencia de indicios de consumo habitual y de trastorno mental en la declaración del informe del CUAP, la declaración del agente ,la información referida por la forense y la declaración del investigado se considera que era necesario la práctica de la prueba en la forma peticiónada , por lo que se pida la sala se disponga esta prueba y practicada resuelva el presente recurso de apelación , y de no ser el informe pericial impugnado por ninguna parte se renuncia a la celebración de vista prevista en 791.2 LECRIM.

La Sala sobre este argumento de la apelación debe hacer las siguientes consideraciones

a) En su escrito de defensa sostuvo la defensa en su relato de hechos que el acusado estaba al momento de los hechos en estado de intoxicación plena por consumo de 0.5 grs de cocaína alcohol y hachís hallándose con sus capacidades volitivas y cognitivas seriamente disminuídas siendo consumidor habitual de dichas sustancias y sufriendo adicción y dependencia a las mismas. A lo que se unía hallarse diagnosticado de transtorno mental , depresión y ansiedad realizando semanalmente seguimiento psiquiátrico y psicológico en el CAP de Via Favencia donde recibe traamiento de forma habitual.

b) Siendo a la defensa quien corresponde la carga de la prueba de los elementos en los que base la apreciación de circunstacias modificativas favorables al acusado , ( y no haciéndose mención en ningún momento o trámite por la defensa a mención a ningún motivo que impidiera a la parte defensodra aportar dicha documentación , siendo el defenidoid el paciente y por tanto con pleno derecho de acceso y obtención a su instancia de toda la documentación médica que le afecte) en el escrito de defensa se pidió como prueba por otrosí primero que se oficiara al Servei Catalá de la Salut para que aporten el historial clínico de Adolfo o en su defecto se requiera al Servei Catalá de la Salut para que se indique qué centro médico adscrito al mismo permite al juzgado obtener la historia clínica del citado y se recabe del mismo , y una vez que se obtenga dicha documentación médica junto con el parte médico del CUAP obrante las actuaciones se pide el forense adscrito al juzgado un informe en el que con la documentación a la vista analice los siguientes extremos: si hay trastorno mental iguales términos citados , si Sr. Adolfo podían tener sus facultades cognitivas y volitiva ser momento de la comisión de los hechos que se imputa y si podía si podía entender la ilicitud de su conducta y el consumo diario de habitual de alcohol , drogas concretamente medio gramo de cocaína el día de los hechos en la conducta de la persona que padece un trastorno enfermedad mental, especificando sea sus capacidades volitiva .

Como otrosí segundo se proponía una pericial forense de vinos citada forense criminal informe pericial pedido con carácter de prueba anticipada a través de oficina judicial para que comparezca el acto del juicio.

Nada se pedía concretamente de historiales de asistencia o tratamiento en un CAS.

No se solicitaba e dicha proposición de pruena que se le diera previo traslado de la documentación médica que en su caso se recibiere fuere entregada a la forensía para que esta elaborara su informe.

C) Ello fue admitido mediante auto de 30 de noviembre de 2022 disponiéndose librar las comunicaciones oportunas, lo que se hizo por el juzgado de lo penal el día antes por oficio al ICS

D) El ICS confirmará al juzgado por correo electrónico en un intercambio de correos con este, que con el NIE del acusado no sale ningún informe del acusado como paciente.

E) A pesar de ello no aportó la defensa pudiendo hacerlo, pues es información disponible para el propio paciente como hemos dicho , ni su historial clínico, ni el de su tratamiento Cap de Fia Favencia que dice seguir.

F) La Sala, examinando la videograbación del juicio plenario, constata que en el acto del Juicio oral, la defensa instó la suspensión para que se llevara a cabo la prueba admitida en el auto de admisión de prueba no practicada en forma correcta no teniendo constancia de los oficios al Cat Salut siendo relevantes para el informe forense que sí se ha aportado y comunicado a la defensa.

Se opuso el Fiscal.

Fue denegada la suspensión por SSª dado que le informe forense ya hacía referencia a la ocnsulta de la documentación del ICS por la foresne e integrarlo en su informe cponsiderando la prueba practicada.

G) Obra en la documental tras ser detenido, que fue asistido en el CUAP de HORTA folio 29, y solo refiere que el paciente manifiesta trtamiento de crónicos e indica la medidación que toma y se le pauta quedando para ser visitado por su médico de cabecera sin otras incidencias

H) Obra informe psiquiátrico forense que concluye tras hacer mención de qué no se ha aportado documentación facultativa que se trata de un hombre de 46 años que refiere esta menos dictado de síndrome depresivo tratamiento que refiere un consumo de abuso de alcohol cannabis y cocaína con un repunte del consumo de uso durante 2020 que y siguió no dispone el forense información facultativa al respecto ,no presenta sintomatología que oriente enfermería mental grave ni consumo agudo ni deprivación de tóxicos de abuso, con capacidades conservadas y no disponer información facultativa ni técnica de cómo se encontraba ebrio de los hechos y por tanto no puede valorar sus capacidades, no obstante en relación a su referencia de manera genérica podría haber una afectación de las capacidades volitivas en personas con trastorno por dependencia en actos encaminados obtención de tóxicos de abuso consumido en función del grado de adicción.

La forense manifiestó al ratificar en plenario su informe que pudo consultar la historia clínica que no aportaba nada sobre tóxicos obtuvo , vio dos informes derivados de detención un informe de 6.11. y 19.11. del 2022 se le admnisitró su medicación normal donde nada de particular se refleja no apareciendo historia de dependencia en la historia de Cat Salut . En otro informe derivado de un traumatismo indica que al despertar de un traumatismo del que fue atendido manifestó ser consumidor y se le pautó un antagonista de opiáceos y otro de tóxicos . Es la historia del CAT Salur se incorpora la de médico de familia y especialistas pero no la del CAS A veces en la historia del Cat Salut se hace ocnstar pero no se comparte historia clínica. El paciente refieiró el ocnsumo. No vio ninguna lateración derivada de transtorno o ocnsumo cuando lo visistó La medicación suya habitual está asociada a transtorno depresivo .

F) El suplico del recurso de apelación no contiene ni petición ee nulidad del juicio en primera instancia ni petición alguna de admisión prueba en segunda instancia ni pertición de cleebraciŽñon de vista , solo contiene la petición absolutoria y alternatrivamente la ocneena con modificativas de responsabilidad

Dicho ello La regulación de la prueba en segunda instancia viene establecida en el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En efecto, la posibilidad de la práctica de la prueba en segunda instancia es, en nuestro ordenamiento procesal, muy limitada. En este sentido, en nuestro sistema procesal penal la prueba se practica en su totalidad en el juicio oral en primera instancia, en segunda instancia la actividad probatoria se reduce a tres supuestos que en numeración estricta y cerrada recoge el artículo 790.3 de la LECr : prueba que no pudo proponer en la primera instancia, prueba propuesta indebidamente denegada, siempre que se hubiere formulado en su momento la oportuna protesta y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables. Bien entendido, en cualquier caso, que si bien es cierto que se reconoce a todos el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa (artículo 24.2), no lo es menos que, como ha precisado el Tribunal Constitucional, ello "no obliga a que todo Juez deba admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa, sino los que el juzgador valore libre y razonablemente como tales" (v. SSTC 36/1983, de 11 mayo ; 99/1983, de 16 noviembre ; 51/1984, de 25 abril ; y 150/1988, de 15 julio ), y que tal valoración debe alcanzar a dos elementos fundamentales: la pertinencia y la relevancia de las pruebas. Por tanto, aun encontrándonos en alguno de los limitados supuestos contemplados en el artículo 790.3 LECr ., su admisión depende, así mismo, de la valoración de su pertinencia y relevancia.

Por otra parte, el artículo 791.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en su redacción dada por Ley 13/2009 determina en su punto 1 que, "si los escritos de formalización o de alegaciones contienen proposición de prueba o reproducción de la grabada, el Tribunal resolverá en tres días sobre la admisión de la propuesta y acordará, en su caso, que el Secretario judicial señale día para la vista. También podrá celebrarse vista cuando, de oficio o a petición de parte, la estime el Tribunal necesaria para al correcta formación de una convicción fundada".

Puez biren debe señalarse que en el suplico del recurso en este caso no se incorporó en el mismo nada relativo a la admisión o práctica de prueba

Por último, se ha significar, en primer lugar, que conforme a lo previsto en el art. 791 de la LECRIM en virtud del cual la celebración de vista en la segunda instancia tan sólo tendrá lugar cuando la Audiencia lo considere necesario para la correcta formación de una convicción fundada, dada la extensión y claridad de sendos recursos, entiende esta Sala que no procede la celebración de vista, no pudiendo perderse de vista que la celebración de la vista no es consecuencia necesaria de la admisión de pruebas en segunda instancia o de la reproducción de la grabada en la primera, pues el precepto más arriba trascrito mediante la expresión "en su caso", la condiciona a que el Tribunal la repute necesaria para la correcta formación de una convicción fundada, lo que no es el caso, por cuanto el objeto de la controversia o divergencia se encuentra perfectamente delimitado y las actuaciones a disposición del Tribunal.

Y, en segundo lugar y respecto a la petición de práctica de prueba documental, que el pronunciamiento denegatorio de la práctica de prueba en esta segunda instancia se efectúa en sentencia y no con carácter previo a la misma por cuanto dado dicho contenido denegatorio es este el momento procesal oportuno para hacerlo, según se desprende del tenor del ap. 1 del art. 791 de la LECRIM , según el cual "Si los escritos de formalización o de alegaciones contienen proposición de prueba, la Audiencia resolverá en tres días sobre la admisión de la propuesta y, en el mismo acto, señalará día para la vista".

Efectivamente, si conforme a lo previsto en el ap. 1 del art. 791 de la LECRIM la celebración de vista en la segunda instancia tan sólo tendrá lugar cuando la Audiencia lo considere necesario para la correcta formación de una convicción fundada es obvio que el señalamiento de vista que se contempla en el ap. 1 del mismo precepto sólo tiene sentido si la Audiencia entiende que procede la práctica de las diligencias de prueba interesadas por el recurrente, pues, caso negativo, deberá estarse a la regla general sentada en el precedente apartado, por lo que al decir el ap. 1 que la Audiencia "resolverá en tres días sobre la admisión de la prueba propuesta y, en el mismo acto, señalará día para la vista" - el precepto no dice que la Audiencia se pronunciará sobre la admisión de las pruebas que procedan y sobre el rechazo de las demás, es evidente que la exigencia de auto previo sólo tendrá lugar cuando sean admisibles las diligencias de prueba propuestas, pudiendo deferirse, caso contrario, el pronunciamiento denegatorio al momento mismo de dictarse sentencia, sin perjuicio del deber constitucional de motivar jurídicamente la denegación acordada por exigencias del derecho de la parte de que se trate a la tutela judicial efectiva ( art. 24 ap. 1 C.E .) (En este sentido, por ejemplo, SAP de Barcelona, sección 8ª, de fecha 12.7.2011, y, sección 3 ª, de fecha 13 de noviembre de 2012 ; o, la SAP de Burgos, sección 1ª, de fecha 4 de abril de 2012 ).

Sobre esta base entiende la Sala que no procede acordar como se pide y ello por cuanto

a) Como hemos dicho no se insta en el suplico del recurso , donde debiera instarse, la proposición de prueba ante la segunda instancia

b) La denegación de la prueba por la juzgadora no es irrazonable. Debe recordarse que se insta la práctica de la primera propuesta esto es que se oficiara al Servei CatlaŽde la salut - no al CAS- para que aporten el historial clínico de Adolfo o en su defecto se requiera al Servei Catalá de la Salut para que se indique qué centro médico adscrito al mismo permite al juzgado obtener la historia clínica del citado y se recabe del mismo , y una vez que se obtenga dicha documentación médica junto con el parte médico del CUAP obrante las actuaciones se pide el forense adscrito al juzgado un informe en el que con la documentación a la vista analice los siguientes extremos: si hay trastorno mental iguales términos citados , si Sr. Adolfo podían tener sus facultades cognitivas y volitiva ser momento de la comisión de los hechos que se imputa y si podía si podía entender la ilicitud de su conducta y el consumo diario de habitual de alcohol , drogas concretamente medio gramo de cocaína el día de los hechos en la conducta de la persona que padece un trastorno enfermedad mental, especificando sea sus capacidades volitiva .

Pues bien la magistrada denegó la petición por entedner cumplimentado ello.

Efectivamente se observa que ello fue admitido mediante auto de 30 de noviembre de 2022 disponiéndose librar las comunicaciones oportunas, lo que se hizo por el juzgado de lo penal el día antes por oficio al ICS

El ICS confirmará al juzgado por correo electrónico en un intercambio de correos de 20.12.2022 con este que con el NIE del acusado no sale ningún informe del acusado como paciente.

Es por ello razonable que el Juzgado estimara así cumplimentado lo instado sin que tenga sentido suspender para obtener algo del ICS que el propio ICS dice no tener, por lo que tampoco porcede su amdisión para nate la segunda insytancia por no eatwr indebidamente denegada.

Por tanto no se trataría incluso en el xaso en que diaeticamente la consideraramos incluído- que no lo estrá- en el suplico del recuro, ni de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, ni prueba propuesta indebidamente denegada, siendo una admitida que no fueron practicadas por la causa señalada , el ICS confirmará al juzgado por correo electrónico en un intercambio de correos de 20.12.2022 con este que con el NIE del acusado no sale ningún informe del acusado como paciente en Žterminos de historia clínica. El Juzgado a la vista de ello al inicio del juicio no tenía otra opción que considera contestado su oficio en estos términos y tenía que atenerse a lo que se le expresaba.

Por demás , si bien no como tal hisotría clínia la médico forense amplió en el plenario su informe forense en los terminos dichos .La forense manifiestó al ratificar en plenario su informe , que pudo consultar lo obrante en ICS que no aportaba nada sobre tóxicos obtuvo , pero vio dos informes derivados de aisstencia tras detención un informe de 6.11. y 19.11. del 2022 en los que se le admnisitró su medicación normal donde nada de particular se refleja no apareciendo historia de dependencia en la historia de Cat Salut .

En otro informe derivado de un traumatismo indica que al despertar de un traumatismo del que fue atendido manifestó ser consumidor y se le pautó un antagonista de opiáceos y otro de tóxicos .

Añadió con carácter general que en la historia clínica de un paciente del CAT Salut se incorpora la de médico de familia y especialistas pero no la del CAS .A veces en la historia del Cat Salut se hace ocnstar pero no se comparte historia clínica. El paciente refirió el ocnsumo. No vio ninguna alteración derivada de transtorno o ocnsumo cuando lo visistó La medicación suya habitual está asociada a transtorno depresivo .

Por todo cuanto queda expuesto no se estima la práctica de prueba alguna en sefunda instancia y se estima que ocncurren los presupuestos para resolverlo en senteica

SEGUNDO.- La sala , tas analizar la causa en relación con el correcto, extenso, e intenso recurso de apelación cuyos argumentos hemos recogido ampliamente en el antecedente séptimo que precede, considera la sentencia debidamente fundada y motivada tras la correcta ponderación que efectúa del contenido de las fuentes de prueba, compartiendo que la comisión del hecho en cuestión queda fuera de duda por la declaración de los testigos que pudieron relatar lo sucedido en el momento de cometerse los hechos y al momento de la detención dewl ahora acusado y explican de forma complementaria lo que sin duda alguna es el relato de un robo con intimidación si sumamos a su reralto lo manifestado por loa agentes polciiales que intervienen en el momento de la detención.

Todo ello permite, cotejando los contenidos de las fuentes de prueba en que se apoya la sentencia, coincidentes con lo que la sala puede ver que se ha dicho en el juicio por los testigos de cargo, llegar a la conclusión probatoria, con la racionalidad exigible, toda vez que cuenta como prueba de cargo con la declaración de los testigos a cuyo contenido hemos hecho referencia en los antecedentes de hecho de esta nuestra resolución, cuya declaración ha sido estable en términos tales que no le ofrece duda la juzgadora que los tenía ante sí , ponderando que la claridad sus manifestaciones que son suficientes.

Efectivamente recordemos que la Sentencian no se limita a transcribir lo que se dice por las fuentes de prueba, sino que, con toda corrección, los valora específicamente

Y así señala , y lo hemos recogido en los antecedentes de esta nuestra resolución, que fue clara, contundente y sin ninguna contradicción la declaración prestada por los testigos / víctimas de los hechos valorando en conciencia la prueba de cargo practicada, cabe concluir que la misma es suficiente, obtenida válidamente, con las debidas garantías, para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado en relación a todos los elementos del delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso que se le imputa.

Y añde la sentencia que , en virtud del principio de inmediación, la Juzgadora valorando las declaraciones de las víctimas, no ha alberga duda alguna sobre su credibilidad.

No se limita a basarse en una impresión subjetiva derivada de la inmediación sino que objetiviza los elementos que le conducen a tal ocnclusión.

Así señala el dato objetivo de que no tenían un conocimiento previo de la persona del acusado que haga dudar de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o espurio en sus manifestaciones.

También añade que han hecho un relato tanto de los hechos como de la forma y momento en que reconocieron al autor como el acusado, firme, sin ambigüedades ni contradicciones.

Insisite enm apreciar que objetivamente se han manifestado de manera espontánea propia de la joven edad con la que cuentan, sin vacilaciones ni filtros inhibitorios.

Refiere que coinciden en la mecánica de los hechos, cada uno con sus propias expresiones.

Concluye que se les acerca un individuo cuando estaban sentados en un banco esperando a un amigo, les pide la hora, se la dan, les dice que le miren la mano donde lleva un cuchillo, que le den los móviles o les raja, pone el cuchillo cerca del cuello de Benito, le dan los móviles y se va, diciéndoles antes que no se muevan o griten que vuelve y les raja. Consiguen llamar a la policía a través de una persona que pasaba por el lugar, y esa misma noche,

Explica y razona, de forma compartible que Belarmino interpone la denuncia, y Benito no, dando sus explicaciones de la causa, por pereza de acudir a dependencias policiales, estaba muy estresado porque había tenido un día muy duro (tres exámenes y el atraco que sufrió poniéndole el autor un cuchillo grande cerca de su cuello) indicandop que resulta totalmente comprensible su estado de ánimo. Algo que compartimos una vez vista la grabación.

Explica la Sentencia la raszonar la prueba que al día siguiente, a través de la aplicación que tienen varios amigos de localización de sus teléfonos móviles, Belarmino localiza el teléfono de Benito en unas casas y ahí para la señal. Llama a la policía. Los agentes hacen salir a los habitantes de la vivienda, y mientras van saliendo, cuando sale el hoy acusado, Belarmino, le reconoce sin ningún género de dudas como el autor del hecho.

Llama al amigo para que venga a confirmar el reconocimiento. Benito llega acompañado de agentes y cuando pasa por delante de la vivienda donde están situados todos los habitantes, reconoce a uno de ellos sin ningún género de dudas como el autor. En modo alguno, Belarmino ha dicho que en la llamada dijera a Benito a quién él había reconocido de los habitantes de la vivienda que iban saliendo.

En ambos casos vvalora la concurrencia de un reconocimiento espontáneo concorde y plura.

Y como elemento corroobrador refiere que el agente que se entrevistó con las víctimas, ha declarado que como siempre hace, corroboró que los reconocimientos fueran firmes y con seguridad y así se lo pareció.

Esa seguridad- dice la sentrencia de este elemento corroborador de la credibilidad y fiabilidad de loes testimoniso de carto de las víctimas, se traslada y mantiene al acto de la vista en el que las víctimas se mantienen firmes y seguros de que una de las personas que vio entrar en la vivienda y por ello llamó a la policía, y luego salir era el autor ( Belarmino), y que una de las personas que estaban en la fachada de la vivienda junto a otras, era el autor ( Benito).

Cabe señalar - dice la sentencia con acierto- que el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento in situ del acusado por las víctimas, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación de los testigos sometido al interrogatorio cruzado de las partes.

La fuerza probatoria del reconocimiento radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien radica la identificación, que como hemos expuesto, respecto de la veracidad de las víctimas que han depuesto, no existe ni se ha puesto de manifiesto ningún motivo que justifique duda de la misma. Robustece dicho reconocimiento ratificado por las víctimas sin atisbo de duda, el hecho de que el acusado, como ha quedado acreditado por la declaración de los testigos, fue hallado en la vivienda donde la localización del teléfono de una de las víctimas situaba éste y quedaba ahí sin señal, resultando así prueba de cargo de la claridad de las manifestaciones de todos los testigos Todo ello explica por qué la coautoría en el robo es clara y no ofrece duda alguna siendo suficiente para considerar correcta la motivación.

Se aceptan y se dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan cuanto ahora se dirá.

TERCERO.- A todo ello no es óbice lo detalladamente expuesto en el recurso, a lo que debemos responder..

a) Sostiene que en la condena deriva de la credibilidad que les confiere el juzgador a los testigos que explican cómo realizan el reconocimiento del autor al día siguiente de los hechos. No obstante como se observa la grabación del juicio en ningún momento se les preguntó a los testigos que declaran a través de un biombo con posibilidad de visualizar al acusado si en la sala estaba el hombre que llevó a cabo los hechos denunciados, tampoco los testigos señalaron al acusado en tal sentido. ) No indicando al que se encontraba allí sentado en el banquillo, autor del robo la declaración en consecuencia de Victoriano y Jose Ramón consistían explicar lo que ocurrió 18 de noviembre 22 y la identificación del presunto autor al día siguiente ante los agentes de policía pero no ante su señoría en el juicio concurriendo así la inmediación y contradicción de la prueba plena dado que no reconocieron en el acto del juicio y nadie les pregunto por ello ni ellos o manifestaron.

No hay obliogación alguna de recabar el reconocimiento en Sala de quien manifiesta haber reconocido en otro momento o circunstancia. Podrá hacerse si las acusaciopnmes así ,lo instan. Pero que no se haga no deriva por sí mismo en merma de credibilidad y fiabilidad que se pueda reconocoer a un testigo de cargo que afirme que, en su momento lo reconoció como el autor de los hechos, en este caso, de forma espontánea al momento de la detención, cuando esta credibilidad sea la impresión resultante de su declaración en el pelnario en el que ratifica la exactitud de aquel reconocimiento que hizo y sus circunstancias , en este caso por un testigo cualndo el acusado entra y sale de la vivienda y la policía los situa con otros en posición de seguridad y por otro por otro testigo de cargo cuando este sefgundo llega s bordo del coche policial al lugar de los hechos y de forma inmediata lo reconoce con espontaneidad.

No hay ausencia de contradicción por que no se haya recacabado de los testigos que indicaran si reconocían al sentado en el banquillo .

De un lado, la dilación con la que puede iniciarse el juicio oral con relación al momento de la perpetración del delito, que favorecerá progresivamente que el testigo pierda la nitidez de sus recuerdos y que puede perjudicarse además con los cambios físicos y fisionómicos que sobrevienen con el tiempo.

De otro, que la identificación se realizará sin las formalidades fijadas en el artículo 369 LECRIM para la fase sumarial, lo que es una consecuencia lógica de que durante la fase de enjuiciamiento el acusado se encuentra en el banquillo y carecerían de sentido las medidas previstas en tal precepto.

Así el acusado, puede presentar rasgos o elementos diferentes ( color del pelo, atuendo, elementos visuales como bigotes, barba , accesotios como gafas , en todo o parte diferentes de los que configuraron la impresión vívida del autor de los hechos que le permitió a los testigos reconocerlo sin duda- y así lo han reafirmado en el plenario - a las pocas horas de los hechos, y por separado.

Y no la hay porque las partes han tenido la oportunidad de preguntar a los testigos cuanto han estimado oportuno respeto a sus manifestaciones que incluyeron la ratificación en el plenai de cómo le conocieron y en qué condiciones a los acuasados de forma espontánea y sin duda en la calle. Por lo que el argumento de la apelación expuesto decae.

b) Añade la apelación que por ello se entiende que la prueba de la autoría no se basa en la identificación del autor en sala sino que deriva del reconocimiento efectuado ante los agentes de policía por los testigos explicados su declaración testifical entendiendo que ese reconocimiento carece de garantías y rigor demostrando la psicología del testimonio y la identificación visual es un mecanismo en general falible e incierto.

No podemos compartirlo pues la prueba de la autoría se basa en la credibilidad y fiabilidad que razonadamente como hemos expuesto otorga la juzgadora a las manifestaciopnes de los testigos/ víctimas policiales. De ahí deriva el valor de cargo, no de otro extremo.

Recordemos que incluso si se hubiera llevado a cabo reconocimiento directo en juicio su valor no deriva de si mismo sino cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación" ( STS nº 177/2003, de 5 de febrero ).

c) Añade contradicciones entre los hechos relatados por ambas víctimas en sus testificales y en las denuncias presentadas ante los Mossos para luego centrarse en cómo se llevó a cabo la identificación visual

Por tal contradicción señaña que un testigo no hiciera mención desde el momento de la denuncia como sí lo hace otro que el agresor mostró/ acercó un cuchillo en su acción. Así que el Sr. Belarmino presentó denuncia dos horas tras los hechos indicando que el 18 de noviembre 22, 9:30 estaba con su amigo Jose Ramón y la parada de autobús en un balcón Vila Cristina paseo de fabricantes 320 cuando el Sr. De unao 30 años que portaba un cuchillo de grandes dimensiones les habría mostrado cuchillo y les habría percibido para que le dieran sus móviles procediendo estos a hacerlo. Acto seguido el autor habría abandonado el lugar de los hechos caminando, indicando a estos que guardan silencio esta descripción de los hechos y la mantuvo el testigo min 13.54 punto 03 hasta el 13.54 punto 53 hasta que el fiscal introdujo un dato relevante que el autor el momento de los hechos habría puesto un cuchillo en el cuello de su amigo el sr. Benito afirmando el entonces testigo que así acontecido min 13.55 punto 03 y así se recoge en la sentencia sin valorar que esta circunstancia no fue mencionada en la denuncia.

El testigo atribuyó dicha comisión un olvido incluso su señoría los cursos refiriendo que los agentes podrían no haber recogido dicha información en la denuncia min 13.59 punto 1613.59 punto dieciocho , pero es ilógico considerar que este extremo de suficiente gravedad fue olvidado por la víctima u omitidos por los Mossos d'esquadra al redactar la incidencia lo primero por el impacto que ello pudiera tener miedo segundo por la incidencia directa en la determinación del tipo y de la pena. Considerando que este dato relacionado con el cuchillo lo introdujo la segunda víctima para dotar de gravedad a los hechos lo que se colige sí se tiene en cuenta además que la denuncia la presentó luego de haber identificado al Sr. Adolfo como autor

No deja de preguntarse la defensa por qué motivo el TESTIGO PRIMERO ha omitido el hecho de poner el cuchillo hasta el momento en que el fiscal le pregunta en el juicio, cambio de criterio ,se pregunta el denunciante, sdi faltó a la verdad. Siendo que la contradicción se resolvió en el acto del juicio ante la coinicdente versión ofrecida por los testigos considera la defensa el recuerdo repentino del hecho en el acto del juicio oral por parte del Sr. Belarmino tiene una sencilla explicación: no sólo la amistad que le unen otro testigo sino la larga conversación que pudieran tener antes de la celebración del acto del juicio para ponerse de acuerdo con lo que el juicio se señaló las 10.30 y se celebró las 14.48 lo que se graba si se tiene en cuenta que Belarmino refirió al Sr. Benito en el momento en que se cruzaron el pasillo para entrar y salir de la sala respectivamente dijo que le han intentado pillar del minuto 14-06 entendiendo recurrente con ello que quizás no habría sido totalmente cierto su relato

El seguno motivo refiere que el SDr Belarmino nada dijo de los tatuajes.

Así dice que por otro lado la descripción ofrecida por el Sr. Belarmino respecto del autor en la denuncia fue la siguiente hombre de 30 años aproximadamente vestido con camiseta y tejanos podía ser latina no puede especificar su nacionalidad pero no era de aquí. Nada dijo denunciante - dice el recurso- sobre los tatuajes pese a ser un dato relevante su posterior identificación Según consta en el acta de manifestaciones recogidas por los Mossos Belarmino dijo que le reconocoe tambiuen por tatuajes cuando no lo describió su denuncia pero luego fuera capaz identificado por tales marcar sus señas

Se omite por le, que en la denuncia formulada por Benito folio 12 a la policía , este ya refiere en la descripción que el agresor tenía tatuajes en los dos brazos. Y Belarmino también lo refiere de inmediato a la policía en el acta de manifestaciones al folio 17 cuando reconoce al agresor en presencia policial

El tercer lugar refirió el testigo que él mismo había rastreado la localización de su teléfono y que habría recorrido las calles Fabra I Puig ,Monsanto , el albergue Marie Curie de Barcelona estando finalmente el teléfono y pudiendo luego localizar al de su amigo a través de la aplicación de un tercero.

Por su parte la otra víctima que depuso el Sr. Jose Ramón como testigo presentó su denuncia al día siguiente de los hechos del 19 de noviembre las 15.22 mantiene una versión alejada de los referidos por su amigo el primer denunciantes y relató que el autor de los hechos que portaba un cuchillo le había colocado el cuchillo a unos 10-15 centímetros de distancia del cuello del denunciante solicitándole que les entregaran los teléfonos y amenazándoles con represalias si salían corriendo por intentaban hacer algo

Realizada a la identificación Belarmino llamó a su amigo y le manifestó que vinieran a reconocer a Abilio afirmando que le advirtió de que él ya lo había identificado , en este mismo sentido el Sr. Jose Ramón cuando refiere que Belarmino le llamó y le dijo ven he visto al tío que nos atacó llamada que no fue controlada por nadie ni oida por el agente de Mossos d'esquadra NUM003 viniendo después el Sr. Jose Ramón en un coche policial y al pasar por el domicilio por delante manifestó que había cuatro chicos en una pared muestras de reconocido al acusado, como el autor del hecho no siendo las manifestaciones de éste estaba el coche policial escuchadas por el agente policial que estaba a pie de calle.

Pues bien, si se analizan los tres elementos se verá que no hay contradicciones que se darían en el caso de que un testigo dijera, y otro no, o uno lo dijera en un momento y en otro lo negara, que , o bien apareció, o no aparecía, un cuchillo con el que el autor amendrentó, o bien uno aifrmara que el agresor tenía tatuajes y otro lo negar,a o el mismo que lo afirme lo niege después o viceversa , o bien discrepancias sobre cómo explican haber accediido a la localización en el día de la detención de la señal del móvil sustraído.

Pero nada de ello ocurre en el caso .

No hay tales contradicciones por lo que el argumento decae pues las declaraciones de ambos testigos en cuanto forman un cuadro entre ellas y en cuanto a la identificación del autor se producen como ha quedado expuesto, no comprometen su fiabilidad y credibilidad, pues son contestes en afirmar el episodio del uso del cchillo en plenario sin objeción alguna de la defensa o del la juzgadora, en afirmar que fue un elemento de identificación los tatuajes que si no se consignaron en la denuncia pudo ser porque nadie preguntó por ello , y son contestes en referir que el segundo día es gracias a una aplicación de móvil de uno de sus amigos que permitía localizar los móviles del grupo de amigos ,la que determina dónde se encuentra la señal y acercándose uno de ellos allí lo ve entrar en la casa a quien reconoce como autor, avisa a la policía ,esta llega, entra en el domicilio hace salir a sus moradores, de forma espontánea, nuevamente reconoce al sujeto como uno de los cuatro que salen -y no solo era uno el que portaba tatuajes sino dos como reconoció el acusado- , y llama a su amigo para que venga ,quien al llegar por ese motivo al lugar donde la policía retiene a los ocupantes desde el coche policial identifica , al momento y sin duda,así lo viene a indiciar en el pelnario, al mismo que ,por separado, identificó su amigo poco antes.

Además, es dcotrina jurisprudencia asentada que no cabe aplicar soluciones de tipo estandarizado que obliguen a excluir la información testifical por la simple identificación de impersistencias o incoherencias actitudinales o tachas de credibilidad subjetiva en el testigo que la aporta. Algunas de estas tachas, en efecto, pueden ser de tanta entidad que neutralicen todo atisbo de credibilidad, comprometiendo, también, la fiabilidad de la información trasmitida hasta límites irreductibles.

Otras, por contra, aun afectándola, no neutralizan los rendimientos reconstructivos si al tiempo puede identificarse, y justificarse, un grado de compatibilidad corroboradora razonable con los resultados que arroja el cuadro de prueba observado y valorado en su conjunto.

Precisamente, la idea de cuadro, la necesidad de atender a un esquema en red de las aportaciones probatorias que se derivan de los diferentes medios plenarios practicados es lo que permite extraer valoraciones materiales y razones de justificación comunicables de tipo cognitivo. Toda reconstrucción probatoria arroja sombras de dudas, espacios fácticos que resultan de imposible reproducción.

Pero la cuestión esencial reside en determinar sus efectos sobre la convicción judicial. Esto es, si dichas incertezas impiden a los jueces justificar de forma cognitiva la hipótesis acusatoria, ya sea por ausencia de prueba de elementos fácticos esenciales sobre los que aquélla se apoya, ya sea porque los medios utilizados para ello vienen afectados de un racional déficit de habilidad reconstructiva, ya sea porque se acredite que lo relatado es subjetivamente inverosímil o porque a la luz de las otras pruebas resulta fenomenológicamente imposible o poco probable.

Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras).

Ninguno de estos viciosl os apreciamos aquí siendo irrelevante que una persona joven, tras el arduo interrogatorio, dejara escapar al salir del juicio y cruzarse con el otro testigo que entraba que " le han intentado pillar" forma coloquial de expresar el interrogato a que se le somete en plenario , lo que no estimamos aporte incredibilidad a su relato.

Las testificales han resultado, en lo nuclear, plenamente fiables.

Su testimonio se nutrió de indiscutibles trazos de persistencia y de coherencia incriminatoria. El relato, expresado en términos narrativos del todo compatibles con su grado de madurez y desarrollo personal y cultural, fue preciso en los aspectos más nucleares, descartándose elementos inductivos o impostados en las informaciones ofrecidas.

d) Otro argumento apunta a que resulta significativo dice el recurrente ,por cuanto la resta credibilidad, que la denuncia se presentara al día siguiente en un momento cercano a los hechos y más sorprendente es que este extremo fue requerido por el otro denunciante y denunció los hechos en un momento próximo.

De nuevo en términos de irreprochable contradicción fue preguntado el testigo sobre ello y dijo de forma y en forma que no apreció la juzgadora impostura alguna, sino mas bien franqueza explicabgle que la causa fue que ese día estaba agotada había hecho tres exŽñamenes el robo fua a altas horas y poner luego la denuncia ocn lo que ocnclleva le despertaba pereza siendo q1ue podía pinerla al día siguiente. No estimamos aporte incredibilidad a su relato el hecho de haber demorado la denuncia.

e) Añade la apelación que ambos testigos declararon que es una aplicación del móvil denominada hacen que tienen en común con sus amigos el modo en que pudieron localizar entre sus teléfonos

En la denuncia del Sr. Jose Ramón se dice que presentaban momento cercano a los hechos llamó al 112 dieron vueltas prueba de intentando localizar al agresor sin éxito manifestando luego En la aplicación pudieron ver que el agresor pasó toda la noche en la CALLE000 de Barcelona Que se había pasado toda la noche allí lo dijo a los Mossos d'esquadra . Qe teléfono lo busca el móvil por la ubicación del teléfono de su amigo y que estaba en las casas baratas de Vilapiscina Llama a la policía y hay un control .El agente Mossos d'esquadra NUM001 afirmó que fueron requeridos para acudir a la CALLE000 NUM004 por una persona decía que la localización de un móvil que le había sido robado daba señal en aquella casa .

Denuncia la defensa que no se pudo comprobar dicha geo localización y tener evidencia alguna de la misma al ser ofrecido el sistema de geolocalización al Sr. Belarmino por un tercero , y fue la policía comisionada e hicieron salir a los convivientes del domicilio y dos dispusieron delante de la vivienda en una línea uno al lado del otro trabajando en seguridad para que la víctima Belarmino pudiera reconocer alguno de ellos no tomando fotografías de la escena se le dijeron los agentes.Contando con este escenario según refiere la gente Belarmino reconoció a una estas personas sin género de dudas minuto 1414 59

No creemos que el hecho de qque no se propusiera la identificación del amigo que usó la aplicación que permitió advertir a las víctimas al día siguiente de dónde se generaba la señal del móvil sustraído elimine la credibilidad que ofrece que ese dato sea corroborado en plenario por una conviente declaración de ambos testigos , que resulta corroborada con lo que indica el agente polcial al mando de la intervención que refiere que así se lo manifestaron .

f) Añade que, a pesar de que fueron allí la policía y dos testigos porque una aplicación ubicaba el teléfono en su domicilio y este no pudo ser habido , entiende la defensa que pido ser una localización errónea la localización y también la identificación del autor haciéndo mención a la doctrina sobre es la identificación mediante testigos en relación con los datos que proporciona la psicología del testimonio estimando que no se han seguido las buenas prácticas exigibles en este caso estimando que la descripción inicial es escasa ,que se pudo producir el "efecto foco" por la exhibición del arma, sin precisión sobre rasgos faciales ,ni tampoco inicialmente sobre los tatuajes ,sino destaca que los testigos de diecinueve años ,siempre es menor la recreación del testigo víctima que la del testigo espectador, y la posterior integración se realizan ante agentes de policía que mantenía al ahora acusado, y sin que se puedan equiparar al reconocimiento efectuado ante letrado en sede judicial medio de su detención policial , y sin que conste que se informara a los testigos de que el autor de los presuntos hechos podrían estar allí, siendo relevante la contaminación de las víctimas cuando una llama a otra indicando que ya ha reconocido al autor de los hechos , siendo que ninguno acudió a rueda de identificación solo se produjo en la calle respecto de una persona que la policía estaba con otros en la calle en posición de seguridad.

La hipótesis de un error no entendemos sea prevalente ni derivada de las características del testimonio prtestado por los testigos. Debe recordarse que se trata , no una ,sino dos testificales de testigos víctimas en esencia contestes en lo que realtan ,lo que ,si no elimina ,si reduce hasta lo despreciable el posible error cometido en una identificación espontánea que llevan a cabo ambos cuando ven al acusado en el inmueble marcado por tal aplicación que allí les conduce, el primero porque lo ve entrar y liuego lo ve salir con la policía en un grupo con otras personas algunas con características comunes como tauajes al igual que el acusada, y sin embarfg el policía refiere cómo su compañerta que estaba en la calle le acusa de que el testigo ha reconocido de inmediato al autor de los hechos, y otro ,el segundo testigo que llega en coche policial a la calle y ve a varias personas en posición de seguridad controladas policiamente y de forma que relata ,coni inmediatez y de manera espointánea y sin suduida alguna identifica al mismo sujeto que el primer testigo y así lo ratifica en el juicio.

Son testigos jóvenes ,si pero no críos. Son testigos que han imteractuado con el agresor, que le han visto de frente, que hablaron con él ,no fue un tirón violento en el que el agresor pasda por el lado de la vícitma y huye a la carrea, sin apenas posibilidad de verle, es un autor de los hechos que no va embozado o tapado el rostro o la cara, que lo fía todo a la intimidación y la amenza para que no le sigan persigan o recob¡nozcan, El primer denunciante Belarmino ya afirma desde la denuncia folio 3 que lo reconocoería si lo volviera a ver.

Como en parte hemos anticipado la STS 773/2013, de 21 de octubre, que:

"La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación.

Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante.

No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio ; 238/2011, 21 de marzo ; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo , entre otras).

Y es que la prueba testifical, de forma coherente con el sistema de libre valoración de la prueba que inspira nuestro proceso, no se acomoda a unos rígidos clichés valorativos que actúen como inderogables presupuestos metódicos para la apreciación probatoria. La consolidada línea jurisprudencial que ofrece unas pautas basadas en la ausencia de incredibilidad subjetiva o en la persistencia de la incriminación, nunca ha perseguido convertir una prueba sometida, como todas, a la libre -y motivada- valoración, en una prueba legal. Esas pautas no tienen otra finalidad que la puramente didáctica, con el fin de ordenar y sistematizar el contacto de las Audiencias con una fuente de prueba tan relevante en el proceso penal (cfr. STS 1070/2011,13 de octubre ).".

Y, en concreto, por lo que concierne al objetivo probatorio de la credibilidad de las víctimas como testigos, debe recordarse que esa valoración corresponde al Juzgador, correspondiendo a los informes periciales un carácter meramente auxiliar y, por ello, pueden ser tenidos como innecesarios si el tribunal no los considera precisos ( STS 370/2018, de 19 de julio). La relevancia del medio probatorio pericial reclamado por la defensa se ve muy disminuida cuando el Juzgador dispone - como en el presente caso- no solamente de la audiencia directa del testimonio de la víctima, sino también de la constatación de otros datos periféricos de aquella declaración que corroboran su testimonio, siendo en estec casio plurales los testimonios de las vícitma y no uno solo.

g) Frente a ello tenemnos la prueba de descargo consistente en la declaración del acusado negando participación en los hechos.El acusado dice padece enfermedades mentales ha recibido su medicación habitual estando detenido, manifestó que de manera regular consumía cocaína desde hace un mes y bebidas alcohólicas y hallándose pendiente en un centro de deshabituación y el momento de ser detenido por la policía estaba consumiendo con otro se le dispone en posición de seguridad en la calle con, eso sí ,otro conviviente que también tenía tatuajes momento en que se le reconoce por los testigos que es detenido no hallándose vinculado al mundo delincuencial careciendo de enales con una sola detención policial días antes de los hechos por un supuesto delito de robo con violencia lo que no es equiparable a la condena de donde estima insuficiente la prueba del juicio de autoría

Diremos que la prueba de descargo no ha merecido mayor credbilidad que la de cargo en una apreciación de la juzgadorda de la credibilidad y fiabilidad de esta que ya hemos analizado y que validamos.

CUARTO. j) Del tercer bloque del recurso considera que en la errónea valoración de la prueba en lo relativo al estado de intoxicación no se ha acreditado que le afecta en el momento de los hechos y la trastorno mental que padecía y padece afectando ambas circunstancias a su voluntad y conciencia por lo que considera que aún sin disponer de la información proporcionada por el Cat Salut o por el centro médico en el que se visita y de la arenga al informe médico forense analizando la misma interesada en orden al segundo del presente escrito de la prueba practicada en el acto del juicio oral se pueden apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas siguientes :

a) la de anomalía de alteración psíquica del art. 20.1 o subsidiariamente la incompleta de 21.1 en relación con el 20.1 del código penal o subsidiariamente la circunstancia atenuante analógica de 21.7 en relación con el 21.1 1020.

b) la eximente de ellas en estado de intoxicación plena el consumo de drogas tóxicas concretamente 015 gramos de cocaína subsidiariamente la incompleta subsidiariamente la atenuante subsidiariamente la atenuante analógica

derivado todo ello de la prueba la que ya se ha hecho referencia y a la pericial forense y recordó el igualmente el informe médico psiquiátrico que ratificó la forense indicaba que podría haber una afectación de la capacidad volitiva aquellas personas con un trastorno por dependencia en actos encaminados a tener tóxico de abuso consumido en función del grado de dependencia de aquel

Del interrogatorio del acusado en su declaración en la guardia refirió el inicio del consumo habitual de alcohol y hachís remontado al año 2021 y el de cocaína un mes antes de los hechos de manera intravenosa indicando que el día de autos estuvo en su domicilio y que tomó la medicación que le suscribió la psiquiatra de cárcel Nou barris hallándose bajo los efectos de las drogas y entrada en prisión provisional por esta causa había logrado quitarse de la adicción que se puede dice la defensa observan en el plenario una fotografía de su perfil de Roberto de tiempo antes año 2021 donde se observa un estado de salud físico evidente es todas que corrobora y el del acusado al momento de los hechos tenía hábitos de consumo tóxicos presentado trastorno ansioso depresivo con capacidades cognitivas y cognitivas seriamente mermadas

Concluye que en todo caso estas circunstancias de la responsabilidad permitirían aplicar el artículo 68 del código penal imponer la mínima de la pena inferior en grado

Destacamos que el suplico del recurso insta que se tenga por interpuesto el recurso y tras los trámites del mismo se revoque la sentencia condenatoria y se dicte una sentencia de conformidad con el cuerpo del presente escrito que absuelva al Sr. Adolfo del delito por el que erróneamente ha sido condenado y alternativamente ,si la sala considera que los hechos probados son constitutivos del delito, se le condene como autor del delito de robo con intimidación con la concurrencia de las circunstancias modificiactivas de la responsabilidad indicadas en el cuerpo del escrito

No podemos compartir que se den los elementos probatorios para afirmar sin duda que concurren las circunstancias de una afectación enl día y momento de los hechos en lo volitivo y cognitivo funcionalmente provocada por un detemrina nivel o intensido o dependencia al consumo de tóxicós, como tampoco podemos dar por probado lo ocntrario.

Recordemos que al respecto la Sentencia dice:

......No concurre en el acusado circunstancia alguna que, ya por incidir en la antijuricidad del hecho o en la culpabilidad de su autor, pueda modificar la responsabilidad criminal del mismo.

Se alega por la Defensa, la eximente completa, incompleta o atenuante analógica de alteración psíquica, y la eximente completa, incompleta, atenuante o atenuante analógica de intoxicación por consumo de drogas tóxicas. Unas y otras deben ser rechazadas.

Así, la Médico Forense en su informe, elaborado por la exploración del acusado y el acceso a su historia clínica, concluye que no presenta sintomatología que oriente a ninguna enfermedad mental grave ni consumo agudo ni deprivación de tóxicos de abuso y sus capacidades están conservadas. Mantiene que la medicación que toma está asociada a un trastorno ansioso depresivo.

No existe ningún dato objetivo del que quepa inferir que el acusado tenga alteradas sus facultades volitivas o intelectivas por una alteración psíquica ni que sea un consumidor habitual de drogas que afecte a sus capacidades volitivas en actos encaminados a la obtención de drogas.

No consta en qué grado es dependiente, en su caso. El acusado refiere que consumía cocaína no más de un mes antes de la detención, y que en este momento (un mes después) está deshabituado, de lo que cabe inferir únicamente que su dependencia en el caso que fuera así, no era en modo alguno grave ni continuada en el tiempo.

A ello se ha de añadir que en el informe asistencia de urgencias del acusado tras su detención, no se hace constar que el mismo presentase alteración ni ningún síntoma derivado de consumo de tóxicos ni de alteración mental.

Es por ello que las referidas circunstancias alegadas por la Defensa deben ser rechazadas.

Respecto delo primero se alega por la defensa, la eximente completa, incompleta o atenuante analógica de alteración psíquica, y la eximente completa, incompleta, atenuante o atenuante analógica de intoxicación por consumo de drogas tóxicas. Unas y otras deben ser rechazadas.

Compartimos el razonar de la sentencia cuando refiere que la médico Forense en su informe, elaborado por la exploración del acusado y el acceso a su historia clínica, concluye que se trata de un hombre de 46 años que refiere esta diagnosticado de síndrome depresivo en tratamiento ... ,.... ,la medicación suya habitual está asociada a transtorno depresivo concluye que no presenta sintomatología que oriente a enfermedad mental grave y que sus capacidades están conservadas.

No existe ningún dato objetivo del que quepa inferir que el acusado tuviera al momento de los hechos alteradas sus facultades volitivas o intelectivas por una alteración psíquica

Tampoco que sea un consumidor habitual de drogas que afecte a sus capacidades volitivas en actos encaminados a la obtención de drogas agresión y el robo fuera uno de esos actos funcionalmente determinado pdicha circunstanci. No hay indicación mas allá de sus manifestación de intgensidad de ocnsumo o afectación del mismo .No consta en qué grado es dependiente, en su caso. El acusado refiere que consumía cocaína no más de un mes antes de la detención, y que en este momento (un mes después) está deshabituado, de lo que cabe inferir únicamente que su dependencia en el caso que fuera así, no era en modo alguno grave ni continuada en el tiempo.

A ello se ha de añadir que en el informe asistencia de urgencias del acusado tras su detención, no se hace constar que el mismo presentase alteración ni ningún síntoma derivado de consumo de tóxicos ni de alteración mental.

Es por ello que las referidas circunstancias alegadas por la Defensa deben ser rechazadas.

Respecto de lo segundo ,se alega por la Defensa, y la eximente completa, incompleta, atenuante o atenuante analógica de intoxicación por consumo de drogas tóxicas.

Efectivamente consideramos

a) Los testigos no refieren en su relato ni les es preguntado de forma que sus respuetas fueren determinantes acrrcas de si la persona que les atacó lo hizo o pareciaron descontrol ,somnolencia, agitación, habla pasotsa, deab o cualquier otro signo de síntomas que apuntarab a que la persona cuando se les acerca habla con ellos, les exhibe el arma, les quita los móviles, les profeire las menazads y adsvertencia y se alehja, estuviera bajo los efectos de tóxicos en grado tal que tuvieeimpresión o certeza los testigos de econtdarse ante alguien totalmentw borracho o totalmente dorgado o ido o sin contro alguno de sus acto o expreo. Ello bastraríoa para dedscatar cuanqluier atisbo de una base piscofísica equivalente a una intoxicación plena que prorpone como susstenmto de una eximente completla la defensa. Igualmente, por los mismos motivos no se aprecia base alguna para sostener uan incompleta

b) Máxime cuando además, la asistencia médica siguiente a la detención el día después, folio 29 no contiene hay rastro ninguno de que el apelante manifestara hallarse bajo los efectos de drogas o se observara por el médico que lo atendió elemento alguno ocn ello vinculado , com Žsindrome de abstiencnia o equivalentes pues únicamente recaba el detenido y se le pauta la medidación habitual y crónica, según explicará el forense en sala, para su ansiedad no para una drogadicción.

c) La parte ha hecho referencia constantre a un tratamiento en un CAS del que no ha aportado elementos probatorio alguno a lo largo de la apelación, habiendo solo solicitado la información del Cat Salut y no la del Cas y ya explicó el forense que son indpendientes

d) Alega que estaba consumiendo cuando fue detenido en casa con las otras personas halladas en la misma. No hay evidencia de ello, No es suficiente que una agente policial preguntada por la defensa acerca de si obswersumieran drogas MMEE nº NUM002 declara que estuvo con las personas que estaban en el piso. No observó que consumieran droga mas allá de cualquier oterai mpresión subjetiva.

e) Llama la atención que siendo carga de la defesna probar los presupuestos fácticos de las atenauntes o eximentes que pretende no se haya ocnvocado o propuesto testificialde esas personas que con el acusado se encontraban en el piso para que explicarn asi efectivamnente les ocnsta ese tal consumo ocmpartido que se alega.

En definitiva, no podemos alterar los hechos probados.

No apreciamos prueba de las bases fácticas de los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

No lo apreciamos del requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y

b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo.

En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". La atenuante de drogadicción exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que una grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas Ni del eequisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, ni del requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

No hay base para apreciar una A eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ). Que anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

Tampoco de eximente incompleta, que precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta.

Ni atenuante en cuanto no ha quedado acreditado la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99 )que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso es doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supueso límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

En todo caso es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo.

no se conoce respecto al recurrente su consumo real ni la incidencia en sus capacidades volitiva y cognoscitiva en las fechas de los hechos.

Por tanto la ofensa al bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del SSTS. 201/2008 , de 28 - 4 , y 457/2007, de 12-6 , ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquellas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, de 1-3 ). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del art. 21.2 CP , a saber su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado.

Como recuerdan las SSTS 343/2003, de 7-3 y 507/2010, de 21-5 , lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual.

Lla aplicación de la atenuación en otro caso supondría conferir a aquélla un carácter puramente objetivo, ligado a la simple constatación de la presencia de droga en el organismo, al margen de su verdadera influencia en la capacidad de culpabilidad, propugnándose así una concepción de la atenuación de aplicación aritmética, ligada al segmento de la población que en uno u otro momento ha podido tener contacto con alguna sustancia estupefaciente. Y ello implica, desde luego, apartar la atenuación del fundamento que le es propio."

TERCERO.- Dicho ello La Sala estima que, para prosperar la tesis apelante debiera conducir a una modificación de los hechos probados, sustituyendo los probados en sentencia por otros

Debemos señalar en todo caso que si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal "ad quem" a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquél, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por el mismo acusado ( arts. 24 CE, 229 LOPJ y 741 L.E.Crim.) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción de que la conclusión probatoria de que se trate carezca de suficiente apoyo en el conjunto probatorio practicado en el plenario.

Es doctrina del Tribunal Constitucional entre otras en las Sentencias 76/90, 138/92 y 102/94 que la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración. La doctrina de nuestro Tribunal Supremo ( por todas STS de 9 de noviembre de 200 ) ha venido a deslindar, como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias de prueba, las dos siguientes: 1ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas: a) Precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo. Y 2.ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar "strictu sensu" la denominación usual de "valoración del resultado o contenido integral de la prueba", ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal".

En la primera fase operaría la presunción de inocencia y en la segunda el principio "in dubio pro reo". Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (ver STC 31 mayo 1985) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo; por su parte, el principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir, de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos( artículo 741 LECrim).

Esta Sala, de acuerdo con la doctrina del TS y del TC, sostiene que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17-12-85 y, 13-6-86 entre otras), y únicamente debe ser rectificado, cuando en verdad sea insuficiente - no es el caso.- o ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" ,de tal magnitud y diafanidad ,que haga necesaria, con criterios objetivos, y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Si existen razonamientos insuficientes- no es el caso- , arbitrarios o ilógicos, pueda corregirse en la segunda instancia dicho razonamiento y las conclusiones que se extraían del mismo.

En el presente caso la prueba practicada en el acto del juicio oral, consistente en manifestaciones ya reseñadas, cuyo testimonio ha sido valorado en conciencia por la Magistrada "a quo" de manera precisa y detallada en la forma dicha,llegando a la convicción de la veracidad de sus manifestaciones, tratándose de testigo que presencia directamente los hechos que refiere, con un relato coherente y ausente de contradicciones relevantes, en términos de la Sentencia apelada fundamentó como hemos recogido y como exige la jurisprudencia (entre otras las STS 18.3.87, 10.11.97 y 5.3.99), no constando, ni siquiera mera sospecha, de que las declaraciones incriminatorias contra el acusado vengan motivada por móviles espurios con la intención de perjudicar al acusado.

La condena se fundamenta en prueba testifical directa, tras una valoración conjunta de las mismas ,no en testimonio de referencia. Y ello es válido tanto para dar por correctamente asentada y explicada y fundamentada en detalle en la sentencia apelada.

Todo este conjunto de pruebas caso cuyo resultado valora es coincidente y compatible con la dinámica de los hechos constituyen todos ellos un conjunto definido y debidamente soportado de elementos de los cuales inferir el resultado de los hechos probados de forma ni ilógica ni absurda ni arbitraria.

Recordemos que el juzgador analiza críticamente las manifestaciones testifícales y expresa en su fundamento qué da valor de prueba plena y directa a dichas manifestaciones que debemos calificar de imparciales y creíbles.

No hay nada en dichos razonamiento que pueda ser tachado de inexacto o ilógico, incoherente, arbitrario en su interpretación pues no es ilógico o contrario a las reglas de experiencia inferir los hechos como lo hace el Juzgado

Examinada la videograbación vemos que lo manifestado en la motivación de la Sentencia se corresponde con lo practicado en el plenario y las fuentes de prueba expresan lo manifestado.

Al respecto cabe entender que hay prueba bastante en los términos expresados en la sentencia Entendemos que, sobre estos contenidos de la prueba así practicada la valoración, ponderación y conclusión probatoria de la sentencia no es insuficiente ni ilógica ni infundada

Tampoco cabe admitir el alegato de la defensa que señala la duda en los hechos probados en base a una hipótesis que no es la probada, sin mejor apoyo que el citado.

No hay forma de substituir en esta segunda instancia dicha apreciación cuando es , coherente con el contenido del acta, no se aprecia carácter ilógico, absurdo, irrazonable o arbitrario respecto de esos elementos probatorios reflejados en la sentencia, siendo así que a partir de ese punto, en ausencia de esas notas, la percepción directa de los testimonios que generan una impresión determinada en el juzgador no puede ser sustituida por el Tribunal.

No existe por tanto error alguno en la valoración de la pruebas practicadas en el acto del juicio oral, o incongruencia con todas las garantías exigibles, lo que no puede más que ser compartido en esta segunda instancia en cuanto que el recurso ningún extremo probatorio aporta susceptible de legitimar un pronunciamiento en contrario, sin que sea posible sustituir la imparcial versión judicial por la parcial y subjetiva de la parte, dado que no hay en lo reseñado por la sentencia nada que no se derive de la testifical , de las testificales, y no es incompatible el relato de hecho probados.

No hay que confundir la presunción de inocencia con la disconformidad de la parte recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el juzgador, y en el presente caso no ha habido vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución porque ha concurrido una actividad probatoria de cargo, con ratificación en el acto del juicio oral, cumpliéndose las exigencias de publicidad, inmediación y contradicción, identificación que integra actividad probatoria suficiente para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia.

En ningún caso habría , siquiera dialécticamente, base para sostener una circunstancia que rebasara la atenuante, con lo que el efecto penológico seía nulo dado que se la impiuesta lap ena mínima ,todo ello isn perjuicio de que en ejecución de sentencia pueda , en relación conn incidencias de la misma especialmente al amparo vetual del régimen de la suspensión extaordianria .

Todo ello sin perjuicio de que pueda actuarse en ejecución de sentencia, si se dan los prespuestos, la la doctirna jurisprudencia evoluciojnada ocntenida por ejemplo en el ATS, Penal sección 1 del 02 de octubre de 2019 ( ROJ: ATS 10440/2019 - ECLI:ES:TS:2019:10440A ) Recurso: 20489/2019 Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA indica en STS de 24 de junio de 2009 , STS 24 de junio de 2009 . ROJ: STS 4419/2009. N.º Sentencia: 687/2009. Recurso: 961/2008. Sección: 1. Ponente: JOSÉ RAMÓN SORIANO SORIANO. STS 1102/2009. N.º Sentencia: 227/2009. Recurso: 1523/2008. Sección: 1. Ponente: ANDRÉS MARTÍNEZ ARRIETA. , ATS, Penal sección 1 del 02 de octubre de 2019 ( ROJ: ATS 10440/2019 - ECLI:ES:TS:2019:10440A ) Recurso: 20489/2019 Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA indica: y STS 716/2014 ambas Ponente Del Moral García en relación ocn incdeencia de ejecución como la suspensión extaoridianria pues la sentencia que confirmamos no declara probada la no adicción del sujeto a las sustancias a que se refiere el art. 20.2º ni la falta de relación entre dicha adicción y la comisión del hecho delictivo en principio deja imprejuzgada esas cuestiones