Sentencia Penal 141/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 10, Rec. 261/2022 de 15 de febrero del 2023

PRIMERO.- Por la defensa del apelante se fundamenta el recurso de apelación en base a los siguientes motivos jurídicos: error en la apreciación de la prueba por la que se procede a un fallo absolutorio por el que se ha formulado acusación por delito de estafa en base a considerar que no se acreditado que el acusado tuviera ánimo defraudatorio inicial o con anterioridad.

Tras especificar las contradicciones de lo manifestado por el acusado en el plenario en relación a lo manifestado en fase de instrucción y tras especificar lo declarado por los testigos de cada uno de los testigos, considera que la declaración del Sr. Ezequiel, a fin de determinar que fue engañado por el acusado, ha sido clara, firme y coincidente en lo esencial con lo que ha venido sosteniendo desde el inicio del procedimiento. En el plenario manifestó que contactó con el acusado para la compra-venta de un vehículo Ford Mondeo, manteniéndose toda comunicación única y exclusivamente con el mismo, quien le aseveró que le había entrado uno en el concesionario del que era dueño por lo que, confiando en su amistad, ya que era conocido del pueblo del que eran originarios y dada la profesión del Sr. Felicisimo, quien era el dueño de un concesionario en Mataró, bajo expresas indicaciones de éste y creyendo en todo momento que estaba realizando los ingresos a favor del Sr. Felicisimo o de su concesionario y que le traería el coche a su pueblo de Navarra una vez realizado el segundo pago, realizó tres pagos, de 1.500 euros el 06 de octubre de 2.014 a una cuenta bancaria del BBVA, de 400 euros el 30 de octubre de 2014 a una cuenta bancaria de la entidad IBERCAJA y de 400 euros, el 13 de enero de 2.015 por giro postal a favor del acusado Sr. Felicisimo. Los números de cuenta bancaria resultaron ser titulares personas cuya identidad era desconocida para el perjudicado, así como cualquier otra información al respecto, siendo que a partir de realizar el último pago el 13 de enero de 2.015, el Sr. Felicisimo dejó de atender a sus requerimientos.

De todo ello se infiere la intención dolosa del acusado de querer defraudar al Sr. Ezequiel, toda vez que éste desconocía de los datos y circunstancias del vehículo que pretendía obtener, ocultándoselos maliciosamente, única persona con la que intermedió dicha compra, confiando en todo momento que el coche estaba vinculado al concesionario del que el Sr. Felicisimo era dueño. El acusado manifestó en fase de instrucción que en el momento de iniciarse el trato, anunció al Sr. Ezequiel que debía hacer un ingreso en una cuenta del dueño del vehículo para reservarlo pero, dicha afirmación fue contradicha por el testigo, el Sr. Millán, quien manifestó en el acto de la vista que él vendió el vehículo a Nicanor quien conjuntamente con el acusado se encargaría de revenderlo a un tercero.

Solicita se deje sin efecto la absolución del acusado y se proceda a condenarle de acuerdo con los pedimentos realizados en el escrito de calificación provisional elevado a definitivo en el juicio.

SEGUNDO.- El recurso de apelación interpuesto por la parte no puede prosperar en esta alzada y ello por las razones jurídicas que se explicitan a continuación.

Debe señalarse con carácter previo al análisis del fondo del recurso que si bien el art. 790.3 de la Lecrim 38/02 de 24 de octubre, - el cual delimita las funciones revisorías del tribunal de apelación-, autoriza como regla general a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquél, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por el mismo acusado ( arts. 24 CE, 229 LOPJ y 741 L.E.Crim.) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción que la conclusión probatoria de que se trate carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el correspondiente juicio oral.

Dicho criterio revisor limitado de la segunda instancia, ha sido restringido aún más por la jurisprudencia del Pleno del Tribunal Constitucional167/2002 de 18 de septiembre, línea jurisprudencial ratificada por las ulteriores sentencias con mención expresa de las más recientes STC 126/2007, 137/2007, 313/2007 y 1115/2008, 120/2009, 132/2009, 184/2009, y las más recientes 30/2010, de 17 de mayo, y 270/2011, de 20 de abril, conforme a a la cual nadie puede ser condenado por el Tribunal de la segunda instancia, si ha sido absuelto en la primera, como consecuencia de una nueva valoración de las pruebas que requieran la inmediación del tribunal. De conformidad con dicha doctrina, no le es dado al Tribunal "ad quem" efectuar una revisión de la valoración de las pruebas realizada por el tribunal de la primera instancia, que requieran la vigencia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción: declaraciones del acusado, testigos y peritos, es decir las pruebas de carácter personal.

Esta doctrina se fundamenta en el derecho "a un proceso con todas las garantías" del art. 24.2 C.E., interpretado conforme a una doctrina anteriormente sustentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988 - caso Ekbatani contra Suecia y de 27 de junio de 2000 - caso Constantinescu contra Rumania , entre otras), en cumplimiento del art. 6 del CEDH que reconoce el derecho a un proceso justo con todas las garantías.

El Tribunal de Estrasburgo viene entendiendo que los derechos reconocidos en el art. 6. 1 CEDH deben ser respetados a lo largo de todo el proceso penal: por tanto no solo por los jueces de primera instancia, sino también por los órganos de apelación. La exigencia de que en segunda instancia penal se celebre una nueva audiencia de los interesados, con celebración de una vista en la que esté presente el acusado y sea oído, en aquellos supuestos en que el Tribunal competente deba entrar a conocer de cuestiones de derecho y de hecho y, en su caso, proceder a una apreciación global sobre la inocencia-culpabilidad de la persona condenada-absuelta en primera instancia, es una constante en la jurisprudencia del TEDH, jurisprudencia que ha sido recogida por el TC (por todas, la STC 142/2011, de 26 de septiembre de 2011 ).

Dicha prohibición de valoración probatoria en la segunda instancia, cuando se haya absuelto al acusado en la primera, no alcanzaría a los siguientes medios y elementos probatorios:

a) a la prueba documental; b) ni a los informes periciales documentados, que no exijan oír al perito; c) ni a las cuestiones estrictamente jurídicas; d) ni a la prueba indiciaria, cuando no se explicita por el juzgador de instancia el razonamiento seguido para alcanzar el resultado probatorio o cuando dicho razonamiento se revele erróneo, porque no se acomode a las reglas de la lógica y de la experiencia

El presente recurso se basa en error en la valoración de la prueba testifical y declaración del acusado, y su prosperabilidad comportaría una nueva redacción de hechos probados. La consecuencia de la nueva doctrina constitucional, de obligado cumplimiento por los tribunales de la jurisdicción ordinaria, supone que al no haberse modificado la estructura procesal de los recursos de apelación previstos en los arts. 790 y 962 de la Lecrim 38/02 de 24 de octubre, deviene imposible practicar en esta alzada aquellas pruebas que ya se practicaron en la primera, al estar limitada por imperativo legal dicha posibilidad a aquellas que, propuestas en tiempo y forma fueron indebidamente denegadas en la instancia, a las que no pudieron proponerse y, a las admitidas que no fueran practicadas por causas que no le sean imputables (art. 790.3).

Dado que la doctrina constitucional expuesta comporta el veto a que la Sala valore la culpabilidad del acusado sin oírle y sin ser directo receptor de las pruebas cuya valoración nuevamente se solicita y de cuya apreciación depende esa declaración de culpabilidad, ello significa el fracaso de todo recurso actual que pretenda obtener una revisión de la sentencia que comporte la modificación de hechos probados, como en este caso se solicita, en base a un supuesto error en la valoración de las pruebas personales practicadas , esto es, en base a las declaraciones de las partes, testigos y peritos, a partir de las cuales debe realizarse el juicio de inferencia. Las STC 16 i 120/2009; 2/2010, en las que se profundiza sobre el principio [y el valor] de la inmediación, impiden al Tribunal de apelación utilizar la videograbación para revalorar la prueba personal practicada en la instancia. La más reciente STC 105/2014, de 23 de junio de 2014, en relación con la apelación de sentencias absolutorias en las que el recurrente interesa la condena previa modificación del relato de hechos probados, dice con toda claridad: " La exigencia de vista no es formal, sino que sirve de instrumento a la garantía constitucional de un proceso debido respecto a los principios de inmediación y contradicción y al derecho de audiencia personal del acusado ( STC 88/2013, de 11 de abril , FJ 9 in fine)... No sirve para salvaguardar las garantías de inmediación y contradicción la reproducción de la grabación del acto del juicio, ni siquiera respecto a la valoración de los testimonios reproducidos, cuando no se cuenta con la posibilidad de oír personal y directamente a los declarantes en instancia ...". La recientísima Sentencia del TEDH de 29-3-2016 -asunto Gómez Olmeda c España) reitera que no puede ser condenado el acusado absuelto sin celebración de vista y sin ser oído, sin que lo supla el haber visto el CD de la grabación del juicio.

Asimismo la reciente STS 670/2012, de 19-7-2012 recuerda "La jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo también ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así se comprueba que en las SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre , 1106/2011, de 20 de octubre , 1215/2011, de 15 de noviembre , 1223/2011, de 18 de noviembre , 698/2011, de 22 de junio , 164/2012 , de 3- 3 , y 325/2012, de 3 de mayo , entre otras, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza del recurso de casación.

El legislador, a fin de regular una solución al problema procesal antes referido, ha modificado la tramitación de los recursos de apelación en los casos de sentencia absolutoria en la primera instancia, mediante la Ley 41/2015, de 5 de octubre, que vincula el error en la valoración de prueba personal como motivo de impugnación con la preceptiva invocación de la nulidad, tal como señala el artículo 792.2 por remisión al 790.2 de la LECr en su última redacción.

El art. 792.2 Lecrim establece " La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa."

El art. 790.2 apartado tercero establece que " Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada" .

La defensa del recurrente ni ha solicitado vista pública en esta segunda instancia, ni ha solicitado la nulidad de la sentencia por falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia. De todo lo dicho se desprende que no podemos entrar en valoraciones sobre la existencia o no de error en la valoración de la prueba en los supuestos de sentencias absolutorias en los que la parte apelante solicita, como en el presente caso, la condena en esta segunda instancia.

TERCERO.- A mayor abundamiento queremos precisar que la Juzgadora, tras tener por acreditado que el acusado tuvo la efectiva intención de participar económicamente de su actividad de mediación en la compraventa del vehículo referido en los hechos probados, basa la absolución en el siguiente juicio de inferencia:

".....no hay indicio alguno de que el acusado tuviera, ya desde el principio, intención de incumplir el pacto y percibir el dinero de Ezequiel sin proceder a la ejecución del trabajo encomendado. Ilógico es que, quien pretenda apropiarse ilícitamente del dinero de otro realice gestiones de búsqueda de un vehículo que le han encargado en el marco de su actividad económica habitual (nótese que Millán manifestó que conoce al acusado porque colaboraba con ellos y le han comprado muchos coches), contacte con profesionales del sector, consiga localizar un vehículo de las características encomendadas y operar que este se transfiera a un colega profesional ( Nicanor) y al que designa como destinatario de los desembolsos económicos del comprador. En efecto, el pago de 30/10/2014 fue operado en la cuenta de la esposa de Nicanor, Casilda. Ella misma reconoció que el dinero no se reintegró y siguió permaneciendo en su cuenta. No resulta acreditado quien fue el beneficiario del giro postal de 13/1/2015, constando únicamente el justificante de remisión, que no de recepción (f. 11) y que el nombre del beneficiario es el del acusado, sin que conste siquiera dirección de envío del documento de pago. Y con respecto al pago de 6/10/2014 el propio Millán afirmó que percibió un total de 1.500 euros de los cuales 500 los giró a Nicanor, pues el precio pactado de compra del vehículo que les consiguió era de 1.000 euros. Tales conclusiones se infieren de modo directo de la declaración de cuantos declararon en plenario, en quienes no se ha alegado ni acreditado circunstancia alguna de incredibilidad subjetiva. Así, si bien de las declaraciones testificales practicadas resulta cuestionable la profesionalidad y seriedad del acusado, en cuanto a la respuesta y responsabilidad profesional que pudiera dar a Ezequiel cuando no percibía el vehículo que le encargó y por el que pagó, no obstante, de la prueba practicada se infiere que efectivamente realizó labores de mediación en la búsqueda del vehículo encomendado y, por otro lado, no resulta acreditado que el mismo fuera beneficiario de los importes abonados por el perjudicado en la pretendida compraventa.

Tal y como analiza correctamente la Juzgadora el eje vertebrador del delito de estafa es el engaño. Lo define de forma precisa la STS 3276/2018 de 28 de septiembre: La jurisprudencia de esta Sala ha identificado que la construcción del reproche penal descansa en la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, por lo que el destinatario del engaño, impulsado por esa inexactitud y mentira, realiza voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no hubiera abordado de otro modo y que le perjudica. Existe engaño cuando el autor afirma como verdadero algo que no lo es o cuando oculta o deforma algo verdadero para impedir que el otro lo conozca, pues aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo.

Tal y como nos recuerda la STS 621/2014, de 23 de Septiembre, en cuanto al engaño precedente "el delito de estafa precisa de la presencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación ( SSTS 580/2000, de 19-5 ; 1012/2000, de 5-6 ; 628/2005, de 13-5 ; y 977/2009, de 22-10). Como tiene también dicho esta Sala, en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. Y el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( STS 288/2010, de 16-3).

No constatamos falta de racionalidad en la motivación fáctica de la sentencia, ni el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas ni en examen de los requisitos típicos de la estafa. No se ha acreditado la existencia de un ánimo defraudatorio previo a los acuerdos alcanzados por el denunciante. El juicio de inferencia realizado por la Juzgadora es lógico y racional. Por todo ello, el recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- Las costas de la apelación deben declararse de oficio al no constatarse la existencia de mala fe procesal en la interposición del recurso.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.