Sentencia Penal 64/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 21, Rec. 83/2024 de 15 de febrero del 2024

PRIMERO.- La procuradora, doña Beatriz Yustas Antonio, en nombre y representación de don Hilario, mediante escrito de 11 de diciembre de 2023, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 28 de noviembre de 2023 dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Vilanova i la Geltrú en el juicio rápido número 85/2023 al afirmar error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia por no existir prueba de cargo bastante pues no resulta lógico que el autor del robo sea localizado en el interior de la vivienda robada durmiendo en una de las habitaciones en ropa interior y sin que se localizaran huellas del recurrente en el interior de la vivienda. A lo anterior se suma que no se localizó el uso de fuerza alguna y que el propietario de la vivienda declaró que siempre se dejaba abierta una puerta trasera para ventilación, siendo que la puerta principal estaba cerrada por un pestillo por dentro, y añadió que no es la vivienda objeto de los hechos no es su domicilio ni segunda residencia sino una herencia, siendo el domicilio del propietario otro.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal por escrito de 13 de diciembre de 2023 impugnó el recurso interpuesto por las razones que obran en autos.

TERCERO.- Es preciso subrayar, en primer lugar que la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados, que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. ( STC 102/1994, 17/1997 y 196/1998). Pese a esta definición de nuestro TC, la doctrina ha discutido que el diseño de la apelación penal española implique en sentido estricto un novum iudicium y no un "juicio sobre el juicio" en tanto en cuanto no es posible, según la corriente interpretación del artículo 790.3 LECrim, la repetición de todo el acervo probatorio desarrollado en primera instancia, sino que se verificará que no haya habido en tal valoración, realizada por el juzgador a quo, error manifiesto o arbitrariedad, de hecho o de derecho.

En todo caso, el problema en la configuración de la apelación penal española s urge tras la STC (pleno) 167/2002 de 18 de septiembre ( ROJ STC 167/2002) y lo plantea la recepción definitiva (antes de ella, el ATC 220/1999 de 20 de septiembre, citado en la sentencia 167/2002, ya adelanta la conveniencia de celebrar vista en apelación si se van a valorar pruebas personales) que nuestro TC hizo de los pronunciamientos del TEDH interpretando el artículo 6 del CEDH en materia de garantías procesales en la fase de apelación. Efectivamente, hasta el año 2002 y la sentencia mencionada (que supone un cambio de criterio), la argumentación que posteriormente se ha impuesto estaba ausente de los pronunciamientos de amparo, sosteniendo el TC que sólo eran susceptibles de invocación eficaz las garantías de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción en la segunda instancia en relación a la prueba nueva practicada en fase de recurso pero que, en cuanto a la posición del juez ad quem y sus capacidades valorativas sobre la verificada en primera instancia, no se planteaba problema alguno desde el punto de vista del derecho a un proceso con todas las garantías; ello era así porque "una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia" no implicaba infracción de tales garantías, pues "el Juez ad quem, tanto por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, se halla en idéntica situación que el Juez a quo y, en consecuencia, puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ( STC 120/1999, de 28 de junio , FJ 3, reiterando doctrina recogida en las SSTC 43/1997, de 10 de marzo, FJ 2 ; 172/1997, de 14 de octubre , FJ 4)" ( STC 167/2002 citada)

Eran varias efectivamente las resoluciones del TEDH anteriores a dicha sentencia de nuestro TC, en las que se sostenía que los atributos propios del derecho a un proceso con todas las garantías, reconocidos en el artículo 6.1 del Convenio y paradigmáticamente el principio de contradicción (además del de inmediación judicial), también regían en fase de apelación, sin distinguir el supuesto de si se trataba de la impugnación de un fallo absolutorio o de uno condenatorio (de hecho la importante Sentencia de fecha 26 de marzo de 1988, caso Ekbatani vs Suecia, tenía como fundamento una sentencia condenatoria en la instancia). Paradigmáticamente esto sucedía desde la Sentencia de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia -, y posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania -; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino).

Llega con la sentencia indicada nuestro TC a la conclusión de que "en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE". Y dentro de tales garantías están los principios de inmediación y contradicción aplicables a la valoración probatoria, lo que implica la necesidad de vista pública con audiencia al condenado si se ventila la cuestión del error en la apreciación de la prueba (no cuando lo impugnado sea el error de Derecho o la infracción de precepto legal o constitucional). Y se afirma expresamente que, cuando el objeto del recurso de apelación exige un pronunciamiento de culpabilidad o inocencia (que en el caso del TEDH no se refiere únicamente al problema más frecuente en el caso español: acusado absuelto en primera instancia con solicitud de revocación y condena en la segunda), que obliga a valorar y ponderar la prueba personal practicada, "el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación" ( STC 167/2002)

Dicho criterio se ha consolidado, centrándose en el supuesto de fallos absolutorios cuya revocación (y correlativa condena del acusado) se pretende en fase de apelación, en numerosas sentencias posteriores. Un ejemplo es la STC 217/06, de 3 de julio: "debe recordarse que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre ellas, SSTC 24/2006, de 30 de enero, 91/2006 y 95/2006, de 27 de marzo, y 114/2006, de 5 de abril, que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba, indebidamente valorados en la segunda instancia, son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.

Pero la repetición de la prueba practicada en la primera instancia choca con las posibilidades interpretativas y con el derecho positivo. Si se sostiene que del artículo 790.3º LECrim no cabe más que reconocer la irrepetibilidad de la prueba ya admitida y verificada en fase de primera instancia, nos situaríamos ante un callejón sin salida. Sus escollos serían los siguientes: el recurso de apelación prevé, por una parte, como motivo de impugnación por error en la valoración de la prueba, implicando tal diseño positivo parte pues del "derecho al recurso" que tienen tanto acusación como defensa, pero al mismo tiempo la regulación concreta de la apelación en nuestro Derecho Positivo impide verificar la comprobación que sería procedente ante tal alegación, si ello ha de hacerse con pleno respeto a las garantías constitucionales reconocidas en el artículo 24 CE y 6.1 CEDH. Podría discutirse si la interpretación conforme a la CE de dicha regulación positiva permite o no una modificación tal que implique la repetición de la prueba personal practicada en primera instancia. Si la conclusión fuera negativa (no cabe tal interpretación atendido el tenor literal del artículo 790.3º LECrim) estaríamos ante una paradoja irresoluble: no habría posibilidad de impugnación en apelación (con visos teóricos de estimación) del error en la valoración de la prueba en relación a las personales practicadas en la primera fase del proceso si se quieren respetar las garantías constitucionales básicas. El perjuicio al derecho al recurso que ostenta también la acusación no sería inverosímil. La duda a plantear sería entonces, quizás, la de si el diseño, en una legislación nacional, de una apelación plena (con impugnación de hechos) sin repetición posible de prueba personal en la segunda instancia es conforme con el reconocimiento de las garantías propias del proceso justo en esta fase procesal.

Hay que reconocer no obstante que estas dificultades no afectan a todos los supuestos ni a todas las bases probatorias. En concreto se excluye expresamente la aplicación de la doctrina aludida a los supuestos de fallos condenatorios dictados en primera instancia, pretendiendo el recurso la absolución (STC Constitucional sección 1 del 04 de Noviembre del 2013 - ROJ: STC 184/2013- Recurso: 4974/2011 | Ponente: FERNANDO VALDES DAL-RE) Y, por otra parte, incluso en los supuestos en que sí resulta aplicable, en lo que se refiere a la valoración de la prueba documental, según la STC 119/2005, de 9 de mayo, FJ 2, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de las pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación, ni tampoco cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria atañe una cuestión estrictamente jurídica, para cuya valoración no será necesario oír al acusado en un juicio público. Abundando en esta idea, las SSTC 272/2005, de 24 de octubre, o 80/2006, de 13 de marzo, FJ 3, han subrayado, en similares términos, que "no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales".

Tras la entrada en vigor de la reforma del año 2015 sobre la LECrim, la modificación de los artículos 790 a 792 LECrim impide la revocación por error valorativo de las sentencias absolutorias dictadas en la instancia, pero sí permite su anulación por haber incurrido en los defectos legales mencionados en el artículo 790 al que se remite el 792 LECrim. También sería posible su revocación y la condena si el vicio o defecto lo fuera la infracción de precepto legal sin necesaria alteración de los hechos declarados probados.

El expuesto fundamento constituye el marco jurídico-técnico que ha de servir de base a la presente apelación.

CUARTO.- En el supuesto de autos el recurrente afirma, en primer lugar, quebranto del principio de presunción de inocencia por inexistencia de prueba de cargo respecto a la autoría del recurrente, si bien luego afirma error en la valoración de la prueba, en todo caso, aquel no resultaría concurrente sino en el caso de que se estime el segundo motivo de impugnación. Así, la Sala ha de atender, en primer lugar, a la resolución recurrida en cuanto declara que "[...] la acción antijurídica verificada por el acusado consistió en acudir al domicilio de la DIRECCION000 de Gavà saltando la valla perimetral para hacerse con los enseres de valor que hallara dentro del mismo. Una vez dentro, y tras revolver todas las estancias y guardar en su mochila los objetos de valor hallados, creyendo que la casa se hallaba deshabitada, aprovechó para quedarse a dormir, siendo sorprendido por el copropietario cuando acudió al domicilio como hacía a diario.

Dichos hechos son subsumibles en la circunstancia primera del artículo 238 del Código Penal.

La conclusión típica expuesta anteriormente se extrae haciendo un análisis ponderado y racional de la prueba practicada en el acto de juicio oral de conformidad a las exigencias del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en concreto la declaración de los agentes y testigo, sin que el acusado haya dado razón de los hechos.

Así, como anticipábamos, resulta que la versión dada en el plenario por la defensa del acusado no se sostiene, habiendo concluido que "Que al ser negativa la prueba lofoscópica resulta que el Sr entra después a dormir, después de que otro revolviera la vivienda. Tiene más de 2500 días cotizados, es cocinero. No consta que haya daños en la vivienda, se llama al cerrajero por el pestillo puesto por dentro que lo puede haber puesto otra persona con anterioridad, no es lógico que se ponga a dormir ahí si viene a robar. No se puede entender que es casa habitada, dice el propietario en comisaría, ahí no vive nadie y lo mismo el Mosso d'Esquadra. El hecho de que la hermana vaya en verano no significa que sea habitada. En el auto de libertad dicen que no es casa habitada. No hay prueba del valor de los daños que se piden."

Pues bien, dicha versión no se sostiene. No es verosímil que un tercero no identificado entra en el domicilio, lo revuelve, guarda los enseres de valor en una mochila, cierra el pestillo por dentro y se va dejando ahí la bolsa con los objetos de valor para que con posterioridad entre el acusado y se ponga a dormir al lado de la mochila con los objetos sustraídos. Tampoco descarta el hecho de que encaje en el concepto de casa habitada el tratarse de segunda residencia, habiendo sido consistente el denunciante Sr Jenaro al declarar tanto en sede de instrucción como en el plenario que dicho domicilio es utilizado a diario por él como garaje y por su hermana como segunda residencia por temporadas.

El concepto de casa habitada no requiere que sea domicilio habitual y se incluyen sus dependencias, tales como garajes o trasteros. Cuestión distinta es que el acusado, viendo que no había signos de ser habitada en ese momento (al no ser residencia habitual es lógico que no hubiera comida en la vivienda) aprovechara para quedarse a dormir, pero no quita que entró a robar siendo sorprendido con el botín en la mochila que tenía consigo cuando fue hallado. El fundamento de la agravación de "casa habitada" se encuentra precisamente en el peligro de que los perpetradores sean sorprendidos por los moradores de la vivienda, con el plus de peligrosidad que ello conlleva, cosa que precisamente ocurrió en el presente caso al personarse, como hacía a diario, el Sr Jenaro. Cuestión distinta es que por suerte esperara a que llegaran los agentes de Mossos d'Esquadra para entrar en la vivienda y no se encontrara con el acusado a solas.

Así, don Jenaro declaró, tal como hiciera en sede de instrucción (folio 51): "Soy copropietario de la vivienda, es una herencia de nuestros padres, mis hermanas y yo. Es una casa unifamiliar, todas las casas son adosadas pegadas una a otra, las puertas estaban bien, saltarían por los patios, está todo vallado por detrás. Yo fui a casa para entrar y no pude entrar porque habían corrido el pestillo que puso mi padre en su día, por eso llamé al 112 y me dijeron que mandara a un cerrajero. Tuvieron que saltar entre fincas o una llave maestra, la valla tendrá tres o cuatro metros depende del lado, hay uno más alto. En verano y fin de semana vamos a la casa. En el interior me encontré cajones movidos, habían rebuscado por la casa, muebles y vaciaron los cajones, todo tirado por el suelo. Me enseñaron una bolsita con fotos de todo lo que había cogido, pero lo cogieron y me hicieron entrega de todo esto. Cosas que reconocí de mis padres. En el interior no me lo encontré porque no me dejaron acceder, entró la policía. La policía acudió cuando vino el cerrajero y la policía es la que entró mientras yo me quedé abajo, solo reclamo el cambio de cerradura porque lo de mis padres lo recuperamos. Lo que me costó el cerrajero cuando vino aquél día.

Declaré en policía y en el Juzgado. Abrí las dos cerraduras, pero la puerta no abría porque estaba puesto el pestillo interior. Vi luz al asomarme por la rejilla. La valla no tiene puerta para entrar, hay una puerta trasera de la casa que a veces dejo abierta para ventilar, no te piensas que va a entrar alguien." El mero hecho de que el propietario pudiera dejar la puerta del patio abierta para ventilar, implica que tal y como ha declarado, acuda a la vivienda a diario, además de utilizarla como segunda residencia en verano o fines de semana.

El agente de MME NUM001 a su vez atestiguó: "Nosotros fuimos a ese domicilio porque el propietario no podía entrar. El cerrajero abrió la puerta del parking, accedimos y lo encontramos en la primera planta durmiendo y tenía una bolsa preparada con objetos de la casa y en los bolsillos tres relojes que pertenecían al propietario de la vivienda. El propietario reconoció todos los objetos como suyos. Estaban todas las estancias revueltas y según el propietario eso objetos estaban guardados. En principio pensamos que era una ocupación, pero no se daba porque no había cambiado la cerradura ni de la puerta principal ni del parking y la puerta de acceso estaba trabada para evitar el acceso propietario y entonces fue por la valla del patio, de más de dos metros. Nos dijo que le gustaban los relojes y que se los iba a llevar. No estaba habitada, tenía muebles, pero no estaba habitada, la hermana del propietario pasaba temporadas ahí según el propietario. La puerta que daba al domicilio lo recuerdo ahora."

La declaración del agente es totalmente coincidente con la versión de la acusación y corrobora plenamente la del propietario de la vivienda, en contra de lo que pretende la defensa. Obviamente la casa no estaba habitada en ese momento, lo cual no implica que no se trate, a efectos de calificación jurídica, de robo en casa habitada que no requiere que se hallen los moradores en aquél momento ni que se trate de domicilio habitual, bastando que se trate de segunda residencia, como es el caso y como el propio propietario manifestó a los agentes, según corrobora el Agente NUM001, el mismo día de los hechos, por mucho que la defensa pretenda hacer valer dicha omisión en la minuta policial pretendiendo que el perjudicado se ratificara en el plenario sobre la misma, ignorando que la prueba plena es la realizada en el acto del juicio. Tampoco hay duda de la intención de robar y no de ocupar, pues no solo dormía junto a la mochila con los enseres sustraídos, sino que en su bolsillo tenía relojes que se hallaban guardados en los cajones y estancias revueltas de la vivienda, y no portaba ninguna herramienta apta para hacerse con la vivienda o cambiar el bombín con intención de establecer su residencia en la misma.

El agente MME NUM002 en el mismo sentido declaró: "nos llaman porque el propietario de la vivienda no podía entrar, había llamado a un cerrajero abrió la puerta del garaje y nos encontramos a una persona en el piso de arriba en la cama con una mochila y tenía también en los bolsillos joyas y relojes, las cosas tiradas por el suelo, cajones abiertos, cogió lo que le interesaba y se echó una siesta ahí. La entrada principal la habían cerrado por dentro. Por delante estaba cerrada y vimos que en el patio había una puerta antigua que la había sacado y entendimos que había saltado por el patio, el muro es alto que da al edificio que hay por la otra calle. Los efectos que llevaba en la bolsa y los bolsillos ahí mismo fueron reconocidos por el propietario. Nos dijo que su hermana venía de vez en cuando en verano."

Y finalmente el agente MME NUM003 aseveró: "acudimos a requerimiento en esa vivienda, hicimos acta de reconocimiento de objetos, no recuerdo exactamente el número, pero eran relojes y cadenas, unos en el bolsillo izquierdo del sr Hilario y otros en la bolsa que tenía al lado en sus pertenencias. Hicimos fotografías. Correcto, reconoció que eran de la casa y el propietario los reconoció como suyos. Estaba todo revuelto."

Analizada en su conjunto la prueba practicada, habiendo quedado identificado plenamente el acusado al ser hallado en el interior de la vivienda, con los relojes robados en el bolsillo y teniendo al lado la mochila con el resto de objetos de valor que halló en la vivienda (folio 24 acta de reconocimiento de objetos) y siendo obvio que tuvo que escalar la valla perimetral de más de dos metros para acceder, se dan todos los requisitos del tipo por el que se ha formulado acusación. El hecho de que no se hallaran huellas identificativas no es relevante habiendo sido hallado el acusado in fraganti.

Tampoco se sostiene la conclusión de la defensa de que el Sr Hilario no tenía ánimo de lucro pues es cocinero y le constan días cotizados, cuando constan documentalmente en la hoja histórico penal nada menos que 6 condenas por 7 delitos contra el patrimonio, de los cuales 3 robos con violencia (sentencias de 2 de mayo de 2017 y 14 de julio de 2015).".

En cuanto a la primera y única causa de impugnación, esta se refiere al error en la valoración de la prueba en relación a la fijación de la autoría del recurrente y en relación a los hechos y circunstancias constitutivos del tipo objeto de condena.

Al respecto, en cuanto a la autoría la Sala ha de rechazar de plano los argumentos del recurrente en tanto consta del acta de detención, de reconocimiento de objetos (y fotografías al folio 11 de la causa y 24) y la declaración de los agentes de los Mossos d'Esquadra que el condenado y recurrente fue sorprendido en el interior de la vivienda de autos durmiendo en una de las habitaciones de la primera planta junto a una bolsa llena de objetos de la vivienda en su interior así como llevando tres relojes y tres cadenas de la vivienda en el bolsillo izquierdo del pantalón del acusado, condenado y recurrente, a lo que se suma que la vivienda estaba cerrada por dentro, de modo que el propietario y denunciante no pudo acceder pese a tener las llaves y evidenciándose que habían pasado un pestillo de la puerta principal por lo que un cerrajero tuvo que acudir al lugar y abrir la puerta del garaje. En definitiva esta es la fundamentación contenida en la resolución recurrida sobre la prueba de la autoría del recurrente que se evidencia del todo punto racional y lógica y que comparte y asume la Sala, lógica y racionalidad que, por otro lado, falta en la versión que realiza la defensa del recurrente siendo, en cualquier caso, que esta tesis no se sostiene en fuente de prueba alguna, ni tan solo en la declaración del acusado, condenado y recurrente, que decidió hacer uso de su derecho a no comparecer al acto del juicio oral a fin de ofrecer una versión alternativa, y siendo la afirmada por su defensa del todo punto descartada ante las fuentes de prueba de la autoría afirmadas y las manifestaciones que expresamente hace el órgano a quo al respecto.

En cuanto a la consideración de "casa habitada", la Sala, igualmente, no comparte la apreciación de la defensa en tanto en cuanto consta la declaración del denunciante sobre la condición de la vivienda respecto a la que expresamente manifiesta que si bien no es ni su domicilio ni su segunda residencia, sí acude diariamente a la vivienda en cuyo interior estaciona su vehículo y, de hecho, había acudido a ella el día anterior a los hechos a dejar su vehículo e iba el día de los hechos a esta para recogerlo, si bien no pudo entrar en la vivienda con la llave. A ello se suma la afirmación de que otra de las propietarias, su hermana, acudía fines de semana. Tales circunstancias sin referidas igualmente por los agentes, testigos indirectos, que declararan que así lo manifestó desde el inicio el denunciante.

Así, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha considerado, incluso, vivienda a los efectos del artículo 242.2 del Código Penal el portal de un edificio, los trasteros y garajes. En este sentido, la sentencia número 279/2022, de 23 donde se apunta que "Se ha identificado los elementos jurídico-físicos que permiten calificar una determinada realidad inmobiliaria como dependencia de casa habitada -vid. STS 972/2016 de 21 de diciembre-. En concreto, la contigüidad, es decir, proximidad inmediata, absoluta, o directa con la casa habitada que puede ser tanto horizontal como vertical; la delimitación mediante elementos de cierre aunque no sean ni techos ni muros; la comunicabilidad interior o interna entre la casa habitada y la dependencia que haga innecesario para trasladarse de un punto a otro salir del conjunto inmobiliario; la unidad espacio-física de la dependencia con la casa habitada, caracterizándose la primera por su naturaleza accesoria, secundaria o complementaria respecto a la segunda -vid. Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de 15 de diciembre de 2016, destinado, precisamente, a aclarar las dudas sobre la aplicación del tipo agravado del artículo 242.2 del Código Penal a los robos en "parkings, portales o trasteros de edificios comunitarios contiguos a una escalera de vecinos o ascensores" al tratarse de "elementos comunes que conducen a una o varias viviendas en régimen de propiedad horizontal"-".

Igualmente, en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, número 587/2020, de 6 noviembre y apelando al concepto de morada ya se dejó al margen para su consideración las condiciones de habitabilidad, las cuales no la hacen desmerecer de este concepto, apuntando que "por lo que se refiere a la cualidad del inmueble como "morada", y por más que ciertamente la denunciante, en su declaración testifical contestase, a preguntas de la defensa, que ya no vivía en esa casa, es claro por el resto de datos aportados en su declaración que lo que estaba diciendo es que el inmueble no tenía la condición de residencia habitual por cuanto no tenía las condiciones mínimas de habitabilidad (no tenía suministro eléctrico ni al parecer agua), si bien resulta indiscutible que de dicho inmueble había salido por la mañana y había vuelto por la noche, desarrollándose dentro del mismo su vida privada y doméstica, sin que se tratase por tanto simplemente de un lugar donde tenía algunas pertenencias, ni de un lugar abierto, disponible indiscriminadamente por terceras personas. Tenía las llaves de acceso a la misma, y por tanto la posibilidad de preservar su vida privada de la intromisión de terceros a quienes podía exigir que no entraran o se marchasen. No puede, pues, dudarse de que, aunque no fuera la propietaria, e incluso con independencia de que constituyera o no su "única" residencia o su domicilio en el sentido de "residencia habitual", constituía morada a efectos penales".

En el supuesto de autos, igualmente, la vivienda era un espacio cerrado y preservado por el denunciante propietario de terceros para cuyo acceso se necesita llave y al que acudía el denunciante y propietario con frecuencia casi diaria con independencia de que no fuera ni su vivienda ni su segunda residencia, base fáctica que integra el tipo agravado del robo con fuerza aplicado-

En cuanto a la fuerza que califica el robo con fuerza en casa habitada, la Sala ha de resaltar que esa fuerza no es una fuerza física sino un concepto o fuerza jurídica que define, a priori, el legislador, e interpreta la jurisprudencia. Así, la jurisprudencia, por todas, sentencia número 573/2019, de 25 de noviembre, ha declarado que "aun cuando el tipo no lo diga, la interpretación sistemática respecto del delito de robo con fuerza produce que la acción típica propia del hurto no debe conllevar fuerza. Este requisito negativo está directamente vinculado para su comprensión, a la clase de fuerza que se integra en la descripción del robo, toda vez que este último delito no se integra con "cualquier presencia de presión física" (a diferencia de lo que sucede con la violencia o intimidación, que basta con que se den en grado mínimo) en la ejecución del hecho, sino especialmente con las modalidades de fuerza legalmente descritas en el art 238 CP. Por lo tanto, toda fuerza diferente de esas permite que subsista la calificación de hurto (Cfr. SSTS 25-2-93; 14-9-94). Ello no debe sorprender pues históricamente el robo fue sólo el apoderamiento violento (contra personas), mientras que la fuerza había sido en el derecho antiguo, una manera de cualificar el hurto o un género intermedio entre éste y el robo.

Además, debe añadirse que cualquier interpretación "laxa" del concepto de fuerza determinante del robo, y correlativa reductora del ámbito del hurto, es abiertamente contra reo. El robo con fuerza se construye sobre un concepto normativo de fuerza y, por ende, limitativo. Por lo tanto, el delito de hurto se caracteriza por ser un apoderamiento en el que no concurre ninguna de las circunstancias del art. 238 CP"".

Seguidamente, la referida resolución añade que "Es por ello que la agilidad, la destreza, la pericia, la habilidad etc., y no la fuerza es lo que califica al hurto, por lo que en caso de duda o deficiencia en la probanza del elemento fuerza habrá hurto y no robo ( SSTS 14-9-94, 18-3-2000, y 27-5-2000) [...] Entender lo contrario sería tanto como vulnerar el principio de taxatividad de la descripción de los tipos penales, que es consecuencia necesaria y lógica del principio de legalidad (Cfr SSTS 30- 11-90; 17-12-91; 26 de febrero y 21 de mayo de 1992; y 27 de febrero de 1993)".

En el caso de autos, la "fuerza" que se atribuye al acusado, condenado y recurrente para calificar su conducta como robo y no hurto no lo es en sentido físico pero sí jurídico en tanto que se corresponde con el escalamiento necesario para acceder a la vivienda de autos en tanto se afirma que "escaló el muro perimetral de más de dos metros del domicilio", extremo que resulta probado de las declaraciones del denunciante y perjudicado así como de los agentes que acudieron al lugar de los hechos y declararon en el acto del juicio oral. Así, el propietario declaró que el patio trasero (se trata de una casa pareada con patio trasero) tiene un muro perimetral de 2 o 3 metros que no tiene ningún acceso sino desde la vivienda, donde hay una puerta que a veces deja abierta para que la casa ventile

En este sentido, igualmente, consta que el agente con carnet profesional número NUM002 declaró que en el patio había una puerta antigua que la había sacado y entendimos que había saltado por el patio, el muro es alto que da al edificio que hay por la otra calle, lo que podría hacer pensar que el acusado, condenado y recurrente, pudo salir y entrar escalando el muro perimentral, en todo caso, encontrándose las puertas de acceso principal y del garaje cerradas, resulta necesario que el acusado entrara por escalamiento en el patio y de esta a la vivienda por la puerta de esta que da al patio y que el propietario y denunciante afirma que dejaba abierta para que la casa ventilara, todo lo cual explica que no se causaran daños.

Finalmente, en cuanto a los daños, el denunciante y testigo declara, y lo confirman los agentes que acuden al lugar de los hechos que han declarado en el juicio oral, que al no poder acceder a su vivienda por estar pasado el pestillo anterior que puso su padre, tuvo que llamar a un cerrajero, siendo el coste del cerrajero el único importe que reclama, razones que determinan la realidad y prueba de estos. En cuanto a la prueba de la cuantía reclamada, ciertamente, ni la documental aportada (factura) ni la pericial (tasación) no se han propuesto como prueba documental por lo que técnicamente no pueden tenerse en cuenta para cuantificar los daños, si bien, en cualquier caso, acreditados los daños, su concepto y naturaleza, y falta de acreditar su cuantificación, procede igualmente la condena a reparar los daños así causados en concepto de responsabilidad civil a determinar o fijar en ejecución de sentencia, donde sí se podrá someter a contradicción tal extremo y tener en cuenta l documental y pericial que obra en autos.

Así pues, de todo lo expuesto, la Sala ha de estimar parcialmente el recurso dejando sin efecto la cuantificación de la condena en concepto de responsabilidad civil que deberá determinarse en ejecución de sentencia.

QUINTO.- En materia de costas no se hace especial pronunciamiento.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley me confiere y en nombre de S.M. el Rey