PRIMERO. - Recurso de apelación : La parte apelante fundamenta el recurso, fundamentalmente, en un error de la juzgadora en lo relativo a la atribución de la autoría de los hechos a su representado, señalando (en resumen) que no concurre prueba suficiente para atribuirle los hechos, entendiendo insuficiente la declaración del perjudicado y el reconocimiento efectuado para ubicarlo en el lugar de los hechos, y que fue detenido tiempo después. Se hace mención al principio "in dubio pro reo" al final del recurso.
En segundo lugar plantea que los hechos sean considerados, de forma subsidiaria, como un delito de robo con violencia de menor entidad, interesando la aplicación del art. 242. 4 Cp, dada la escasez de valor del objeto sustraído (mochila), que el perjudicado no se percibió de como se la quitaban, y que había dejado el patinete fuera de su esfera personal.
Finalmente, se cuestiona la decisión de la sustitución parcial de la pena por la expulsión al entender que concurre arraigo suficiente (se empadronó con su hermano y sobrinos y tiene pareja aquí) y que al acordarse la expulsión tras cumplir dos tercios ello implicará que podrá tener permisos y libertad condicional antes de esos dos tercios, siendo por tanto más proporcional que se acuerde la expulsión una vez cumplido un tercio de la pena.
Avanzamos que el recurso será estimado parcialmente.
SEGUNDO.- 1) Error en la valoración de la prueba en relación a la atribución de la autoría de los hechos: Con carácter inicial debemos , en lo relativo al error de la prueba, que si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal " ad quem" a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, como norma general, que la valoración de aquella, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por las partes ( art. 741 LECRIM ) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción de carecer de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral (excepción que será desarrollada más adelante) El art. 741 de la LECRIM dispone que el Tribunal sentenciador apreciará en conciencia las pruebas practicadas. Esta "apreciación en conciencia", exige, en cualquier caso, que de una forma razonada se analicen las pruebas, que las mismas sean suficientes para acreditar, no sólo la hipótesis acusatoria , sino que se obtenga de ellas una conclusión lógica y coherente que excluya otras hipótesis alternativas introducidas en el plenario por la defensa pues, en caso de duda, operaría el principio "in dubio pro reo".
Así, siguiendo con lo anterior, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente podrá ser rectificado en las siguientes situaciones: bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo (vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia) o existiendo no vence las hipótesis alternativas introducidas por la defensa (vulnerándose el principio de "in dubio pro reo" ); bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.
Teniendo en cuenta lo anterior, debemos indicar que no se ha llevado a cabo ninguna valoración ni irracional, ni arbitraria, ni se vulneran principios esenciales arriba referidos. Así, la principal prueba de cargo consiste en la declaración del perjudicado (quien ya desde un primer momento indicó que a uno de los autores podría reconocerlo), quien reconoció al recurrente fotográficamente y luego en rueda, expresando claramente que lo hacia "Sin dudas". Sobre los reconocimientos, debemos traer a colación la Sentencia de esta misma Sala de 16 de junio de 2022 (Ponente: José Luis Ramírez Ortiz), que estableció los siguientes parámetros a valorar:
" 3 .2. La psicología del testimonio, como ciencia empírica, ha demostrado que el resultado de las diligencias de identificación visual, en general, es siempre, esencialmente, falible e incierto. Los estudios de reputados expertos así lo evidencian. Entre otros, Lourdes (2016). La identificación de personas por parte de testigos y víctimas: medidas de imparcialidad, en Testigos, sospechosos y recuerdos falsos. Madrid: Trotta); Carlos Francisco (2010). Identificación de personas. Procesos cognitivos en el reconocimiento de caras. Factores a estimar. Factores del sistema y Evaluación de la exactitud de las identificaciones, en Memoria de testigos. Madrid: Pirámide; y Matilde (2019). Identificar al culpable, en Psicología del testimonio. Madrid: Trotta.
De hecho, algunos estudios experimentales como el de Jesús Ángel (2012). In doubt: The psycology of the Criminal Justice Process. Cambridge: Harvard University Press, han puesto de relieve que en ruedas de reconocimiento compuestas donde el autor no se encuentra presente en un 48 % de los casos las víctimas o testigos han identificado a alguien de quien por definición se sabe que es inocente. El margen de falsos positivos es tal que en supuestos de prueba única queda malparado un modelo procesal que se dice basado en la presunción de inocencia.
3.3. Pese a ello, en la práctica judicial no suele someterse a juicio crítico este tipo de identificaciones. Posiblemente, uno de los motivos sea el hecho de que son muy frecuentes los casos en los que la prueba única existente contra la persona acusada es una identificación visual realizada por la víctima, generalmente en delitos graves (delitos sexuales, robos violentos), lo que genera una gran preocupación por evitar una impunidad que la sociedad rechaza. Pero al privilegiar así este tipo de reconocimientos se corre el doble riesgo de condenar a la persona inocente y dejar impune al verdadero responsable.
3.4. La psicología del testimonio revela que existen dos grupos de variables que pueden afectar a la exactitud de una identificación visual: las denominadas circunstanciales, factores que afectan a la memoria de un testigo presencial durante la percepción inicial del suceso y el período de retención posterior, que determinan el grado de precisión de su recuerdo y que no son susceptibles de control jurídico, y variables del sistema, o factores que afectan al proceso de recuperación del recuerdo (identificación del autor dentro del proceso) y que pueden ser controlados por el sistema.
3.5. Entre las denominadas variables circunstanciales destacan (Manzanero (2010):
a) Las características del suceso, entre las que se encuentran las condiciones perceptivas (cuanto mejores sean, mejor será el procesamiento visual de la información y, por tanto, mejor el recuerdo que se tenga), la duración del hecho (cuanto mayor haya sido la exposición a la imagen del autor, más fiable habrá sido el procesamiento de la información), la familiaridad de la persona que debe ser identificada (es más fiable la identificación de personas conocidas que de extrañas), la presencia de detalles impactantes (si el agresor tiene un detalle en la cara que destaque mucho el testigo se fijará más en ese detalle sin reparar en otras características de la cara), el número de agresores (cuanto mayor es el número de personas que un testigo tiene que identificar, mayores errores comete) o el uso de armas (el conocido efecto de "foco en el arma", que provoca que los testigos centren su atención visual en la presencia de un arma, en cuanto objeto que amenaza la propia vida, en detrimento de su atención y recuerdo de otros detalles del suceso, como los rasgos faciales del delincuente).
b) Las características del autor, entre las que se encuentran la presencia de rasgos distintivos, la pertenencia al mismo grupo étnico que el testigo (los testigos tienen una capacidad mejor para reconocer los rostros de sujetos de su propia etnia que los de miembros de otras etnias), o la existencia de elementos de disfraz, que pueden dificultar la identificación "pues las caras no se perciben como una colección de rasgos individuales, sino como un todo integrado en el que los rasgos se relacionan entre sí, creando la impresión particular de una persona". En suma, el procesamiento suele ser holístico.
c) Las características del testigo: la edad, la existencia de psicopatías, problemas de percepción, el grado de atención al suceso, el nivel de estrés sufrido durante el mismo (a mayor estrés, menor fijación, con la salvedad de que niveles moderados de ansiedad mejoran el rendimiento cognitivo, mientras que niveles más altos lo empobrecen) y, en consecuencia, el papel del testigo (víctima o espectador), cometiendo más errores quien es víctima que quien es espectador, lo que puede tener que ver con el hecho de que cuando una persona es blanco muy próximo del delito "dirige su atención a los movimientos de las manos y brazos del criminal. Esta reacción que da lugar a un estrechamiento del foco de atención podría tener un valor adaptativo y ser parecida al fenómeno del foco en el arma".
En esta línea, ha de ser destacado que el grado de seguridad o confianza subjetiva no es un indicador válido, ya que si la persona que reconoce recibe la información posterior de que ha identificado al sospechoso, inmediatamente puede sobrevalorar su propia seguridad, lo que genera una inflación artificial."
Si ponemos en relación estos indicadores, con lo acaecido en el plenario (en correlación con lo contenido en el atestado) debemos señalar que:
*La víctima es una persona joven, del que no se acreditan ni problemas físicos ni psicológicos en orden a valorar una eventual fabulación.
*Transcurre un escaso lapso de tiempo entre los hechos (9 de noviembre de 2022 a las 01.00 horas) y el reconocimiento fotográfico (mismo día a las 11 de la mañana)
*Transcurren 3 días entre los hechos y el reconocimiento en rueda, que se produce el 12 de mayo de 2022, siendo reconocido sin duda alguna.
*El perjudicado vio de cara y forcejeó durante algunos momentos con el acusado, a fin de evitar que se llevara su patinete. Por tanto, estuvieron cara a cara durante cierto lapso temporal.
Estos indicadores permiten dar plenamente como válido el reconocimiento efectuado por el perjudicado, entendiendo asimismo que, además, la versión del perjudicado se ha mantenido a lo largo del tiempo, tanto en la mecánica comisiva e intervinientes como en lo relativo a los objetos sustraídos; que resulta verosímil y coherente, no se aprecian motivos de incredibilidad subjetiva, y asimismo resulta fiable no solo en correlación con los reconocimientos posteriores sino también en relación a lo propiamente manifestado por el recurrente: indicó estar en Sabadell con su amigo Anselmo, pero en otra parte de Sabadell. Al margen de que en instrucción dio otra versión distinta, en parte estaría corroborando lo dispuesto por el perjudicado en el sentido de que cuando sucedieron los hechos el acusado estaría acompañado de otro hombre, que sería el que le abordó por detrás.
Todo ello permite tener por más que suficiente la prueba existente en el presente procedimiento a fin de enervar su presunción de inocencia. En cuanto a la alegación final del principio "in dubio pro reo", debemos entender que no concurre en modo alguno: como hemos señalado el recurrente se limita a indicar que estaba con su amigo Anselmo en otra parte de Sabadell, sin embargo, no aporta ningún indicio mínimamente objetivable para entender que tal extremo es plausible. Dada la rotundidad de la prueba de cargo existente, la no acreditación mínima (sea a través de testigos, documentos, fotos, ...o incluso desarrollando más ampliamente qué hacía en Sabadell a esa hora cuando dice residir en otro lugar) de su versión exculpatoria, que además es distinta a la prestada anteriormente en instrucción, entendemos que no concurre duda alguna sobre la autoría de los hechos, y está debidamente atribuida al recurrente. Igualmente hemos de concluir respecto de la mecánica comisiva, forma de actuar del apelante y el sujeto no identificado, y los objetos finalmente sustraídos.
Se desestima el primer y el cuarto motivo del recurso.
TERCERO.- 2) Aplicación del subtipo atenuado del art. 242.4 Cp : Se plantea de forma subsidiaria y debemos avanzar que será desestimado. De entrada, debemos señalar que ese apartado cuarto establece una mera posibilidad de reducir la pena en un grado, en modo alguno se deriva del mismo una imposición para el juzgador. Al respecto, la sentencia apelada dispuso lo siguiente:
" Se está en consecuencia en el caso de dar por acreditados los hechos declarados probados en cuanto al robo con violencia perpetrado por D. Laureano , cumpliéndose los requisitos del tipo, del art.237 C.P . por el que viene siendo acusado, así, de común acuerdo con un individuo no identificado, se apoderó, con ánimo de lucro, de los objetos que el Sr. Manuel portaba en la mochila que le fue sustraída, habiendo forcejeado con él para sustraerle además el patinete, utilizando para ello violencia e intimidación.
Si bien el perjudicado no resultó lesionado, a pesar del forcejeo al que tuvo que enfrentarse, es lo cierto que intervinieron dos personas en los hechos en perfecta connivencia, el primero de ellos le abordó de frente y el segundo por la espalda, y se utilizó fuerza para desposeerle en primer lugar del patinete y en segundo lugar, de la mochila que portaba en la espalda, por lo que no nos encontramos ante hechos de menor entidad, sino de entidad suficiente para cumplirse los requisitos del tipo penal del art.237 del C.Penal por el que viene siendo acusado el Sr. Laureano."
Partiendo de dicha motivación, debemos valorar si la misma es acorde con la interpretación de dicha figura delictiva por parte de la jurisprudencia. En cuanto a la posición del Tribunal Supremo acerca de los criterios de aplicación del subtipo atenuado del apartado 4, podemos destacar la STS 447/2020 de 16 de septiembre que dispone:
" 2. Como expresábamos en la sentencia núm. 643/2019, de 20 de diciembre , con cita de la sentencia núm. 1605/2000, de 20 de octubre la norma invocada por el recurrente "constituye una previsión orientada a la mejor adaptación de la pena a las circunstancias del caso concreto, tratando de evitar una pena desproporcionada para actos que mereciendo la calificación de robo con violencia o intimidación y no de hurto, presentaran un escaso elemento coaccionador contra la víctima y se alejaran de manera sustantiva de la ordinaria lesividad que estos ataques comportan para la libertad individual del sujeto pasivo o para su integridad física. Decíamos en aquella resolución (recogiendo jurisprudencia expresada en SSTS de 21 de noviembre de 1997 o 30 de abril de 1998 ), que la rebaja de la pena prevista en el actual art. 242.4 del Código Penal viene determinada por la menor antijuridicidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción del precepto, que condiciona su aplicación a la -"entidad de la violencia o intimidación" y a las "circunstancias del hecho"-, en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva. Como decíamos también en la STS 1124/99, de 10 de julio , se consigue así establecer un escalón o enlace natural entre el robo con fuerza y el robo con intimidación, cuando la magnitud del ataque personal está notablemente disminuida.
Esta dimensión objetiva, referida a la existencia de una menor antijuridicidad del hecho en sí mismo considerado, conduce a que nuestra jurisprudencia haya reconocido: a) La posibilidad de aplicar el artículo 242.4 en supuestos en que concurre la circunstancia agravante de reincidencia, 8.ª del art. 22 o b) También en los casos en que concurre alguna de las circunstancias de agravación específica previstas en el párrafo 2 y 3 del mismo art. 242, al entenderse que ante la ausencia de una acentuada peligrosidad de los hechos, se muestra también desproporcionada la pena inicialmente prevista para el robo en casa habitada, o en edificio o local abierto al público, o en casos de uso de armas u otros medios peligrosos.
En virtud de esta consideración objetiva de los hechos a la hora de aplicar el subtipo atenuado que contemplamos, y considerando también que el delito de robo con violencia o intimidación busca dar protección a dos bienes jurídicos de desigual valor constitucional, esto es, a la libertad e integridad personal como bien preeminente, y al patrimonio como bien de valor constitucional de menor relevancia, hemos destacado una pluralidad de criterios, también de desigual influencia, para dilucidar si ha de aplicarse o no este art. 242.4 del Código Penal . Como criterio principal: la "Menor entidad de la violencia o intimidación" ejercidas en el acto de apoderamiento. Como criterio secundario, marcado por la naturaleza del bien jurídico que le afecta y reflejado en la propia literalidad del precepto con la expresión "además", pero imprescindible para la aplicación del precepto, "las restantes circunstancias del hecho".
De este modo la entidad de la violencia o intimidación es esencial a la hora de determinar la minoración, pero no basta por sí misma para aplicar la rebaja en grado que contemplamos, sino que hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición, entre las que nuestra jurisprudencia ha destacado: el lugar donde se roba; el número de sujetos que impulsan la acción o la forma de actuación del grupo; el número de personas atracadas y su situación económica, física o personal, incluyendo sus posibilidades de defenderse; las circunstancias espaciotemporales; o, incluso, el valor de lo sustraído, que también confiere al hecho mayor o menor contenido antijurídico.
Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, y determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la de los artículos 242.1, 242.2 o 242.3) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado de la pena prevista en cada uno de ellos ( STS 238/2019, de 9 de mayo ), tal y como establece el 242.3. No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad.
Desde una consideración casuística general, la jurisprudencia de esta Sala ha excluido la aplicación del subtipo atenuado en supuestos en los que, entre otros elementos concurrentes, se ha desplegado la acción a partir de amenazas graves, tales como amenazas de muerte en lugares solitarios ( SSTS 1509/98, de 1 de diciembre o 93/03, de 20 de enero ); amenazas reiteradas ( STS 112/99, de 30 de enero ; 1352/09, de 22 de diciembre ; amenazas con armas ( SSTS 486/2001, de 27 de marzo ; 8/02, de 18 de enero ; 816/12, de 17 de octubre ; o 70/2015, de 3 de febrero ); pluralidad de atracadores ( SSTS 1543/99, de 26 de octubre ; 1524/02, de 20 de septiembre ; 1022/09, de 22 de octubre ) o acorralamiento y cacheo de la víctima ( STS 1709/99 de 4 de diciembre o 397/00, de 14 de marzo ); además de en supuestos de violencia con agresión lesiva ( SSTS 796/99, de 20 de mayo o 1430/99, de 13 de octubre ); agresión con un marcado riesgo lesivo ( SSTS 1442/99, de 18 de octubre , 758/02, de 22 de abril ); agresión no lesiva ( SSTS 366/99, de 9 de marzo ; 393/99, de 15 de marzo ); zarandeo de la víctima ( STS 1165/04, de 22 de octubre ); detención ilegal o supuestos de concurrencia con agresión sexual. Por el contrario sí hemos entendido oportuna la atenuación analizada, en supuestos de tirones de escasa violencia y sorpresivos, con ausencia de riesgo lesivo ( SSTS 866/99, de 21 de mayo ; 380/00, de 28 de julio ); amenazas de entidad mínima ( SSTS 1572/98, de 16 de diciembre o 324/99, de 5 de marzo ); leves forcejeos tras apropiaciones al descuido ( SSTS 1019/99, de 16 de junio o 1735/99, de 10 de diciembre ); empujones ( SSTS 1592/02, de 4 de octubre o 365/04, de 22 de marzo ); simple intimidación verbal ( SSTS 743/99, de 10 de mayo o 1833/99, de 28 de diciembre ) o agarrones físicos de corta duración ( STS 397/00, de 14 de marzo )".
Teniendo en cuanto los criterios anteriores, en correlación con la motivación contenida en la sentencia, debemos considerar debidamente calificados los hechos, en la medida en que no se da un pequeño forcejeo, sino dos: para evitar la efectiva sustracción del patinete que había dejado a un lado para ponerse a orinar (discrepando totalmente de lo indicado en el recurso de que lo dejó fuera de su esfera personal, puesto que se limitó a dejarlo aparcado y a su vista), y otro para la sustracción de la mochila. Sobre este particular debemos señalar que la Sala no alcanza a entender cómo es posible sustraer una mochila puesta sin tirar mínimamente de ella (a diferencia, por ejemplo, de lo que podría ocurrir con un teléfono en un bolsillo trasero, o lateral, o una cartera), es decir, la mochila la llevaba puesta y en el forcejeo se apoderan de ella sin que el perjudicado sea del todo consciente hasta que los ve correr con ella. El forcejeo para evitar la sustracción del patinete (en el que la víctima además relata un empujón) es aprovechado para tirar de la mochila, y todo ello en unidad de acto y voluntad. Los hechos concurren de madrugada, donde el acusado y apelante aborda al denunciante por delante y el otro coautor por detrás forcejeando los dos con él hasta conseguir la sustracción de la mochila; le sustraen objetos por valor de más de 400 euros. Reiterando la importancia de la superioridad numérica, el distinto abordaje de cada uno y la hora en que se producen los hechos, dificultando cualquier ayuda o colaboración de terceros con la víctima, permiten a la Sala considerar debidamente aplicado el tipo básico en el presente caso.
Se desestima el motivo.
CUARTO.- 3) Sustitución por expulsión: En este caso debemos estimar parcialmente el motivo. Como ya indicamos en nuestra SAP de 17 de enero de 2023 (Ponente, Del Amo Sanchez) " SÉPTIMO.- El Ministerio Fiscal solicita la sustitución parcial de la pena por la expulsión del territorio nacional al amparo del artículo 89 del Código Penal , una vez cumplidas dos terceras partes de la condena para los dos acusados.
La reforma del Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015 ha regulado de forma novedosa la expulsión de los ciudadanos extranjeros condenados a penas de prisión en España.
El artículo 89 del Código Penal dice en su apartado 1: " Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional".
Es decir, la norma establece la regla general de sustitución de las penas superiores a un año de prisión. No obstante, el apartado 2 fija el régimen para los supuestos de condenas superiores a cinco años de prisión; dice esta norma: " Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional".
La norma general, por tanto, queda excepcionada ya que, de ordinario, en los casos de imposición de penas elevadas de prisión provisional, las superiores a cinco años de prisión, salvo excepciones, suponen una afectación grave de los bienes jurídicos protegidos por la ley penal, por lo que de dejarse de ejecutar la pena en todo o en una parte significativa de su duración necesariamente se van a ver afectados el orden jurídico y la confianza en la norma penal.
La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2017 señala para las condenas de más de cinco años de prisión: " En estos supuestos la exigencia de cumplimiento sigue dejándose al arbitrio judicial, pero con dos especificaciones: a) El juez puede llegar a ordenar el cumplimiento íntegro de la pena privativa de libertad y añadir la medida de expulsión, y b) El cumplimiento parcial no queda sujeto a la excepcionalidad anteriormente contemplada, sino que la gravedad de los hechos inherente a la pena finalmente impuesta, opera como inicial marcador que puede justificar -en términos de prevención general- una exigencia mínima de cumplimiento de la pena directamente impuesta; lo que no supone que el juez no haya de identificarla en la motivación de su resolución"
Aplicando lo anterior al caso concreto, si bien entendemos debidamente motivada la ausencia de arraigo suficiente y lo compartimos, sí consideramos que no se ha motivado por qué se impone el máximo de cumplimiento. Por un lado, la documental aportada en modo alguno permite acreditar arraigo suficiente como para dejar sin efecto la decisión tomada, ya que si bien es cierto que se acredita un empadronamiento con el hermano, no se acredita que el mismo cuente con arraigo suficiente de tal entidad que le permita su propio sustento sin necesidad de delinquir nuevamente ni tan siquiera que resida ordinariamente con el mismo. Tampoco compareció el hermano del acusado para declarar que efectivamente vive con el mismo y que se encarga de su sustento; tampoco declaró la que se indicó que era su novia para declarar respecto de cuánto tiempo llevan juntos, si conviven, si no...A mayor abundamiento, y de forma objetiva, sí se acredita cierto "arraigo" delictual del mismo, puesto que le constan antecedentes por hechos de análoga naturaleza desde el año 2020, cuya pena está suspendida desde junio de 2022, habiendo cometido el delito de la presente causa en el periodo de garantía.
Por tanto, dadas las circunstancias del presente caso, se considera debidamente aplicado el art. 89 Cp. Ahora bien, teniendo en cuenta que no se motiva propiamente por qué se opta por el cumplimiento de los dos tercios, valorando que la pena impuesta es solo de 3 años de privación de libertad, que parte ya ha sido cumplida mediante prisión provisional, y que no se exceden de los 5 años referidos más arriba, entendemos más proporcional acordar esa sustitución una vez cumplida la mitad de la condena - en atención a la entidad de la pena, gravedad de los hechos, y circunstancias del acusado- añadiendo asimismo que el propio 89.1 in fine Cp ya prevé que en caso de pasar antes al tercer grado o se conceda la libertad condicional, la sustitución se hará efectiva en ese momento, de modo que los argumentos esgrimidos por la defensa sobre imposibilidad de permisos quedan cubiertos por la propia literalidad de la norma, rechazando el 1/3 de cumplimiento solicitado por la defensa al entenderlo insuficiente en atención a la gravedad de los hechos cometidos y el bien jurídico afectado (integridad física y patrimonio). Y todo ello sin perjuicio de que, en caso de poder aportar y acreditar nuevas circunstancias que permitan revalorar un arraigo mayor al actual, la defensa pueda hacerlo en la ejecutoria correspondiente e interesar lo que estime oportuno a tal efecto, y remarcando que contra el mismo ya pesa una resolución gubernativa determinante de su expulsión.
Por todo lo anterior estimamos parcialmente el recurso.
QUINTO.- En cuanto a las costas de ésta alzada, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas de la presente alzada.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española
