Sentencia Penal 351/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 2, Rec. 101/2023 de 15 de mayo del 2023

Se aceptan los Fundamento Jurídicos de la sentencia apelada que se complementan con los siguientes:

PRIMERO-. El recurrente combate la sentencia de instancia articulando tres motivos de apelación, que pese a que solo rubrica el 1º.- conforme a las previsiones del 790.2 LECrim., como "Vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el principio de in dubio pro reo. Error en la valoración de la prueba"; siendo el que el 2º.- viene a combatir la inaplicación del subtipo atenuando del párrafo 2º del art. 368 CP y el 3º.- el acuerdo de deducción de testimonio contra el testigo Sr. Melchor.

Delimitado el efecto devolutivo del recurso y respecto a los motivos 1º.- debemos partir necesariamente de las siguientes premisas sobre las que pivotará el marco normativo y jurisprudencial al que debe circunscribirse la actividad revisoría del Tribunal de apelación:

1º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio, 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003, que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

2º) La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez "a quo" se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Más recientemente, en cuanto al control en la alzada, por mor de los recursos, de los alegatos referentes a la deficiente enervación del derecho fundamental a la presunción de inocencia del condenado/a recurrente; es menester dejar sentando el ámbito de actuación de este Tribunal, ad quem, que viene configurado en la consabida doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, por todas, STS 717/2018 de 17/01/201979 ( y también las recientes sentencias STS 3/2020 de 16/01/2020): "(...)Conforme a esa doctrina reiterada de esta Sala, por todas SSTS 28/2016, de 28 de enero, 125/2018, de 15 de marzo, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( Art. 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)(...)" La letra negrita ha sido añadida ).

Es precisamente este apartado d) el que entronca directamente con los frecuentes alegatos de un supuesto error en la valoración probatoria, que tienen su asidero legal en la previsión que al respecto realiza el art. 790.2 LECrim. y que como es de ver, tienen una proyección directa sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia del condenado en la instancia, sin perjuicio de la virtualidad de dicho motivo de apelación per se para solicitar al Tribunal a quem la anulación de una sentencia absolutoria o el agravamiento de una sentencia condenatoria, conforme recoge el precitado precepto.

Tampoco es baladí recordar, que desde antiguo el Tribunal Constitucional, por totas STC 81/1998, afirma que a presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio opera como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías.

El consabido estándar de condena más allá de toda duda razonable íntimamente ligado con el principio rector de aplicación favorable al reo de dicha duda ( in dubio pro reo ); presenta no poca dificultad, existiendo de antiguo esfuerzos argumentales para su fijación. Así, en Commonwealth v. Webster, 59 Mass. 295: 320(1850) Lemuel Shaw Presidente del Tribunal Supremo de Massachussets razonaba:"(...) las pruebas han de establecer la verdad de los hechos en el sentido de producir una certeza razonable o moral; es decir, una certeza que convence, dirige el entendimiento y que satisface la razón y el juicio de aquellos obligados a actuar conscientemente con base en esa certeza. Esto es lo que se considera una prueba más allá de cualquier duda razonable(...) ".( la letra negrita ha sido añadida ).

Es por ello labor del Tribunal a quem, revisar si al margen del convencimiento condenatorio del jugador ( inexistencia de duda subjetiva ), del resultado de las pruebas practicadas, debió existir en el mismo una duda objetiva y razonable conforme al precitado estándar.

3º) Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, STC 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: "de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad.

En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE" (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2).

Dicha doctrina jurisprudencial trae causa de la célebre STC 167/2002, encontrando su fundamento en el derecho a un proceso debido, que conlleva la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido de del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal, no bastando con que el Tribunal ad quem respete el artículo 790 de la L.E.Crim, en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución hasta donde su sentido literal lo permita. El Pleno del Tribunal Constitucional en la precitada sentencia, rectifica la jurisprudencia existente acerca de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal, al objeto de adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución Española ) a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950 ( CEDH )y concretamente a lo prevenido en su artículo 6.1, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH), debiendo atenerse a dicho criterio interpretativo conforme a lo previsto en el artículo 10.2 de la Constitución Española.

Como acertadamente se expone en la STS de fecha 18.11.2008, la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta el TS, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial.

Más recientemente, como corolario y sintetizando la anterior doctrina jurisprudencial y en especial referencia a la valoración de pruebas periciales documentadas y documentales, el Tribunal Supremo mediante STS 864/2014, de fecha 14 de febrero de 2014, Ponente Exmo. Sr. D. Antonio Del Moral García, sostiene en una paradigmática resolución, la vigencia y aplicabilidad de la doctrina emanada de la célebre STC167/2007 y conecta el déficit de inmediación del Tribunal en la resolución de recursos con el posible menoscabo, en determinados casos, de los derechos fundamentales de defensa, a la presunción de inocencia y un proceso con todas las garantías.

Concretamente respecto a la valoración de las documentales pruebas periciales documentadas, la precitada STS las distingue por su diferente naturaleza, siendo las primeras las que nacen fuera del proceso y se incorporan posteriormente al mismo y las segundas aquellas que nacen en el propio proceso y se documentan en él. Respecto a la valoración de la prueba documental, refiere como parámetro para apreciar un supuesto error del juzgador en su valoración, la necesidad de literosuficiencia y perseidad probatoria.

Respecto a las pruebas periciales documentadas, la precitada STS de 14 de febrero de 2014, trae a colación la STEDH de fecha 16 de noviembre de 2010 ( asunto García Hernández c.España ), en el que recayó sentencia absolutoria que fue revocada por la Audiencia Provincial en un supuesto de malpraxis médica, basándose en pruebas periciales. El Tribunal Constitucional rechazó el recurso de amparo. El TEDH, mantuvo en la precitada resolución que existió violación del artículo 6.1 del CEDH ( de aplicación y debida interpretación en nuestro derecho interno conforme a lo previsto en los artículos 96.1 y 10.2 de la C.E.).

La STS nº. 841/2014 de 9 de diciembre de 2014, Rso nº. 10684/2014, sostiene que los Tribunales de apelación "(... ) en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto a verificar la solidez y racionalidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas(...), y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria".

Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que razone adecuadamente la inexistencia o insuficiencia de prueba de cargo, o que tras la valoración de las pruebas practicadas estime que al margen convencimiento subjetivo del juzgador, debió existir una duda objetiva y razonable acerca de la existencia de los elementos facticos precisos para la subsunción típica o la participación del condenado en el delito objeto de condena o que las fuentes de pruebas se hayan obtenido y/o practicado con vulneración de derechos y garantías procesales o el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea arbitrario o extravagante, contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia.

SEGUNDO.- La Sala, aplicando los anteriores fundamentos jurídicos y la doctrina jurisprudencial que los desarrolla, debe desestimar el motivo de apelación 1º.-.

Existe prueba de cargo suficiente como para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia y la misma se sustenta en la declaración de los policías actuantes que, junto al resto de la prueba practicada ha sido valorada y motivada por el juzgador de la Instancia.

En efecto, partiendo de la premisa que este Tribunal de apelación ( carente del encomiable prisma de la inmediación que tuvo el juzgador " a quo" ), no puede revalorar pruebas personales; es manifiesto que el discurso valorativo efectuado se ajusta sobradamente a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia, entendidas éstas como datos de conocimiento corriente intersubjetivamente compartidos y acreditados por una sólida generalización de saber empírico ( entendidas también por la doctrina del TS -por todas STS 1455/2014 de 19 de marzo de 2014, Pte. Exmo. Sr. D. Luciano Varela Castro - como una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes); en cuanto ambos policías vieron como el testigo estaba en la vía pública en con una actitud nerviosa lo que hizo focalizar la atención en el mismo de los agentes actuantes, viendo como el acusado detenía su motocicleta, sacaba de la maleta existente en la misma un bote grande de color lila, siendo que al agente nº. NUM000 le pareció que eran cogollos de marihuana, sin que el agente nº. NUM001 pudiera ver lo que había dentro del bote, y ambos agentes vieron como el acusado le entregaba al testigo el referido bote a cambio de una cantidad de dinero, siendo intervenido inmediatamente dicho bote y dinero por la rápida actuación policial y siendo que en dicho bote se alojaba marihuana y hachís.

Nos encontramos ante un delito flagrante en os términos acuñados en el art. 795.1.1ª LECRim., en el que la testifical policial se erige como principal prueba de cargo, siendo que no se han probado motivos espurios en los agentes actuantes para que el juzgador dudara de la fiabilidad de la rememoración de hechos efectuada el día del juicio, presidida por la objetividad e imparcialidad inherente a su condición de funcionarios públicos.

Tampoco existen contradicciones entre sus declaraciones, pues son acordes en lo esencial, siendo que la contradicción señalada por el recurrente respecto al visionado del contenido del bote por cada uno de los agentes, es meramente aparente, pues es de ver en la sentencia como el agente nº. NUM002, al rememorar el visionado de los cogollos dentro del bote al sacarlo, no fue categórico, pues consta transcrito que "Que le pareció ver en el bote cogollos característicos de la marihuana"; hecho que concuerda con que el otro agente no los viera o afirmara que fuera dificultosa o imposible su visión; de ahí que la afirmación no fuera rotunda y por el contrario se valore como sincera. No obstante, la inmediata aprehensión del bote con su contenido y le dinero entregado no dejan lugar a dudas respecto a la realidad del hecho que se declaró probado.

En lo que pertoca a la valoración de la prueba documenta no literosuficiente, la complementación de la misma con prueba personal hace que el Tribunal de nuevo deba calibrar el ajuste valorativo efectuado a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia. En esa tesitura, es cierto que si no se impugnó dicha prueba, los razonamientos de adveración por fedatario público son superfluos. No obstante ello, olvida el recurrente que como prueba documental la misma debe valorarse en conjunción con el resto de acervo probatorio, sin que la misma, pese a ser arropada por las declaraciones del acusado y el testigo, explique las rememoraciones efectuadas por los policías actuantes respecto de la entrega del bote comprensivo de la sustancia estupefaciente hallada en su interior.

En esa tesitura, y sin ser el documento literosuficiente como para por sí mismo demostrar el supuesto error del juzgador en la valoración de la prueba, entendemos que el razonamiento de la falta de mención alguna durante el curso del proceso al referido préstamo, con aportación pronta de la captura de pantalla para respaldar las manifestaciones del acusado y testigo Sr. Melchor; así como la contradicción del mismo con las manifestaciones del testigo introducidas a través de la testifical del agente nº. NUM002 respecto al contacto telefónico para la compra de la sustancia a cambio de 140 €; son razonamientos efectuados por el juzgador que se ajustan a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia y deben ser mantenidos en esta Alzada, desestimándose en consecuencia el motivo 1º.- del recurso al devenir el mismo inviable.

TERCERO.- Quedando inalterado el factum, procede valorar la viabilidad del motivo 2.-. en cuanto a la incorrecta inaplicación del párrafo segundo del art. 368.1 CP, ( sin que la sentencia contenga razonamientos excluyentes del mismo, salvo los considerados a sensu contrario para aplicar el tipo básico del 368.1 CP).

Existe también sobre el reseñado subtipo atenuando una abundante doctrina jurisprudencial de la que cabe citar como exponente, por ser muy reciente, el Auto de fecha 16/06/2022, Roj: ATS 9892/2022 - ECLI:ES:TS:2022:9892A., Pte. Exmo. Manuel Marchena Gómez:"(...) Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. En cuanto al subtipo atenuado del art. 368.2 CP , se ha considerado que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17-6 ). En cuanto al primero, es un elemento que no se refiere a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho . Se habla de "escasa entidad", no de escasa cantidad, hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de "escasa entidad" -sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...- ( STS 846/2013 , de 12 -11 ). Mientras que, por lo que a las circunstancias personales del acusado se refiere, las del subtipo atenuado deben ser distintas de aquéllas que se configuran como atenuantes o agravantes en el Código Penal ( SSTS 1022/2011, de 10-10 ; 86/2012, de 15-2 ; 96/2012, de 22-2 ).El énfasis ha sido añadido.

En el presente supuesto, a tenor de los hechos declarados probados, nos encontramos ante un acto de venta en la vía pública previo concierto telefónico para ello de marihuana en un peso neto de 6,9 gramos y de siete fragmentos de hachís con un peso neto de 15 gramos, sin que se hayan declarados probadas circunstancias inherentes al acusado como su adicción o dependencia de tales sustancias estupefacientes u otras, para que con la venta de las mismas pueda sufragarse su consumo u otras circunstancias que pudieran ser consideradas en cuanto a la menos gravedad del hecho o menor reproche culpabilístico respecto del autor, como pudiera ser un acto de distribución para el consumo compasivo por gran adicción del testigo.

Por el contrario, nos encontramos con un acto de distribución a terceros en la vía pública previo concierto telefónico para ello y la inaplicación del subtipo atenuado del párrafo 2º del art. 368 CP, es correcta y debe ser mantenida en esta alzada, decayendo el motivo 2.- del recurso.

CUARTO.- En cuanto al motivo 3º.- del recurso ( la deducción de testimonio de particulares por un delito de falso testimonio contra el testigo Sr. Melchor, es evidente la falta de legitimación del recurrente por falta de gravamen en la sentencia contra el mismo, siendo que en cualquier caso, la deducción de dicho testimonio de particulares se antoja consecuencia lógica de la valoración probatoria efectuada.

Es por ello que el motivo no puede prosperar y se desestima y con él, el recurso de apelación en su integridad.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de la alzada, conforme a las previsiones del 123 CP y 240 LECr.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación