Sentencia Penal 333/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 6, Rec. 87/2022 de 15 de mayo del 2023

Hipótesis de la acusación.

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal califica los hechos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud penado y previsto en el art. 368 Cp.

La acción penal únicamente ejercida por el ministerio público se ha fundamentado en la actuación policial realizada el 26 de agosto de 2019 sobre las 4 horas de la mañana, en la que los agentes habrían visto a dos personas, el acusado en bicicleta y el posible cliente andando, les habría generado cierta sospecha la actitud de ambos y al llegar estos a la Riera Capaspre de Calella habrían decidido intervenir separando a ambos y hallando en poder del Sr. Justino un envoltorio con sustancia blanca presuntamente estupefaciente, y al acusado no le hallaron nada. Que el Sr. Justino habría explicado a los agentes, haciendo labores de traducción uno de ellos, que el acusado le habría ofrecido cocaína por 80 euros, que le habría dado el dinero y se habría marchado durante unos minutos, y que luego apareció con el envoltorio. Es por todo ello que, tras el análisis de la sustancia, se sostiene la acusación contra el mismo.

Hipótesis de la defensa

SEGUNDO.- Por el contrario, la defensa niega dicha hipótesis, sostiene que su representado se limitó a acompañar al acusado a su hotel, dado que iba bastante bebido y estaba desorientado, e incluso el propio acusado llegó a indicar que había hablado con su madre para que le acompañara al hotel, y en todo caso reiteró que a su representado no le habían encontrado nada, y que ningún agente había visto ningún pase. Finalmente, y de forma subsidiaria, manifestó que no se le aplicara el tipo básico sino la modalidad atenuada, y que no se acordara la expulsión.

Delito objeto de acusación

TERCERO.- El delito contra la salud pública, en su modalidad básica de posesión para el tráfico, se contiene en el art .368 Cp que dispone lo siguiente:

" Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 "

Por tanto, requiere la concurrencia tanto del elemento objetivo (que el objeto de la posesión, en nuestro caso, sea una droga tóxica, estupefaciente o sustancia psicotrópica), y en segundo lugar un elemento subjetivo o tendencial (relativo a la voluntad o intencionalidad del sujeto activo de entregar a terceros esa sustancia previamente poseída, o ya haber entregado previamente tales sustancias).

No siendo controvertido que la cocaína aprehendida se considera sustancia estupefaciente conforme la Convención de Viena del año 1961, únicamente debe valorarse si concurren los elementos del tipo, esto es, si efectivamente se produjo una conducta de "tráfico" de sustancias estupefacientes por el acusado.

Valoración de la prueba

CUARTO.- 4.1) Prueba practicada en el plenario: En primer lugar declaró la agente con tip NUM001, ahora NUM005 quien indicó que no conocía personalmente al acusado, solo del día de la actuación. Se ratificó en el atestado, manifestó que hacían labores de vigilancia, con el NUM006, y que se trató de una conjunta. Estaba con su compañero haciendo vigilancia y observaron al acusado con un turista, uno iba en bici y otro andando, se veía claro que uno era turista, al llegar a riera capaspre que es la zona de ocio vieron que dieron rodeo. Entonces el caporal pidió apoyo y les separaron, y ella estuvo solo vigilando y haciendo soporte, porque no hablaba fluido inglés, que uno de sus compañeros es el que realizó la traducción. Al turista le hizo un cacheo superficial y le encontraron un gramo de sustancia blanca, cree que era cocaína. Que el agente con tip NUM007 estaba con ella y se actuó conforme el protocolo, se hizo un primer pesaje en farmacia y luego se remitió al laboratorio mediante cadena de custodia. Que al acusado le identificaron y cogieron sus datos. En bici iba el vendedor, no vio como éste entregaba ningún objeto.

En segundo lugar, declaró el agente con TIP NUM002, ahora NUM008, manifestó no recordar al acusado, lo que recuerda de la actuación es porque ha leído la minuta, se ratifica en el atestado. Él intervino con el turista, se le encontró una papelina que podría ser cocaína, a espera que se analizara. El turista les manifestó que iba por la calle, que se le acercó una persona que le ofreció cocaína, que el precio eran 80 euros, el turista aceptó y le dio dinero, luego se marchó y volvió con la cocaína, él pagó 80 euros, el turista y el vendedor estaban juntos, según dijo el turista el vendedor era el chico que estaba con él y así se reconoció, que el Sr. Justino firmo acta , que la mecánica fue que él le dio dinero, se marchó el acusado y volvió con la sustancia, no le hallaron el dinero al acusado.

En tercero lugar, el agente con tip NUM003 ahora NUM009 se ratificó en el atestado, hablaron con ambas partes, al turista le encontraron una papelina de cocaína. Les manifestó que se había ido a dar una vuelta, estaba por la zona de ocio, que se le acercó el acusado y le ofreció cocaína, les confirmo que era él quien le había vendido la cocaína y además dijo que tras la venta el acusado se ofreció a irse con él al hotel y fue cuando les pararon. Reitera que les dijo que había pagado 80 euros, y firmo el acta. Añadió que no recordaba con certeza si los vio caminar juntos previamente porque la actuación la inició otro caporal y una agente, y cuando él llegó las dos partes ya estaban juntas, y él no cacheó al acusado.

Asimismo, la testigo agente de Mossos d'Esquadra con tip NUM004 dijo no conocer al acusado, y que ella se limitó a hacer diligencias ampliatorias tras atestado de la Policía Local.

En cuanto a la testifical del Sr. Justino, se reprodujo en el plenario, se practicó como prueba preconstituida y asistido de intérprete, manifestar no recordar nada, porque estaba borracho, no se acuerda cómo contacto con ese señor. Si la policía le registro ese día, no recuerda nada porque estaba muy borracho. A pesar de apercibimiento de falso testimonio, dice que, si es suya la firma, y que no se acuerda de cuándo firmo eso.

Que bebió esa noche y no se acuerda qué bebió cuando se despertó la noche de antes, que no consume cocaína, que no sabe nada nada de 80 euros.

Finalmente, el acusado manifestó que lo que ocurrió es que lo conoció porque es polaco de nacionalidad, le pidió ayuda porque él habla polaco, y estaba perdido, primero no quería acompañarle y le pasó a su madre por teléfono y le dijo que lo llevara al hotel, que los agentes les vieron y los siguieron, y cuando los agentes les pararon vino una patrulla, le apartaron y le dijeron que qué hacía con el chaval y dijo que le estaba ayudando y habló con su madre y todo, y llamaron a otros agentes porque no entendían inglés, no le trataron a él muy bien. Cuando le preguntaron los agentes donde compró las sustancias el chico primero dijo otra cosa, y él no llevaba los 80 euros, solo su cartera, 12 euros y sus documentos. Que está casado con una ciudadana de la UE, con la que tiene una hija, que su mujer trabaja, y él lleva más de 20 años aquí, habla muchos idiomas, y también ha trabajado de intérprete. Nunca le han detenido antes.

Al margen de lo practicado en el plenario, consta el documento unido al f. 30 que es el acta de manifestación que cogieron al Sr. Justino donde consta que el mismo acepta al agente con NUM003 como traductor, donde se recoge que fue a dar una vuelta, se encontró al acusado y tras hablar le ofreció cocaína por 80 euros, que se los dio y él se marchó y regresó al cabo de un rato con la cocaína, y luego se ofreció a acompañarlo al hotel, y que el vendedor es la persona que lo acompaña.

En cuanto a las sustancias, destacan los f. 31, 55 a 58 y 70 y ss, que no son controvertidos.

4.2) Valoración de la prueba: si ponemos en relación toda la prueba practicada, observamos que no concurre ninguna prueba directa acerca de los hechos sostenidos en la hipótesis acusatoria. Ciertamente, sólo el Sr. Justino podría ser testigo directo y contundente de cómo sucedieron los hechos (quién le vendió la sustancia), sin embargo existe una contradicción clara entre lo que firmó en el f. 30, en castellano, y lo que manifestó en sede judicial asistido de intérprete. En sede judicial negó todo lo que recogía ese acta de manifestación, en base a que iba muy borracho y no recordaba nada, y si bien es cierto que la Sala alberga serias dudas relativas a la sinceridad de tal afirmación (básicamente, porque no se recoge en ninguna parte del atestado que fuera bajo los efectos del alcohol hasta el extremo de no recordar lo sucedido la noche anterior, y porque niega consumir cocaína y es incontrovertido y objetivo que se le halló encima tal sustancia, sin que tampoco haya mencionado que fuera para un tercero), lo cierto es que ello ha implicado que la única prueba directa de los hechos quede desvirtuada. Ciertamente reconoce su firma en el acta ello, no obstante, si bien consta que aceptó la traducción del agente, también lo es que probablemente firmó el acta sin entender el contenido de lo que allí se contenía al hacerse en castellano. No queremos decir, en modo alguno, que el agente faltara a la verdad en la traducción, sino que al no ser ratificado por el testigo en sede judicial, cuando ya le asiste un intérprete y puede expresarse libremente en su idioma, ese f.30 pierde virtualidad probatoria en cuanto a su contenido (máxime cuando a pesar de las contradicciones entre lo que dijo el testigo y lo que consta - o no consta- en el atestado, tampoco se interesa una deducción de testimonio por falso testimonio contra el Sr. Justino).

Establecido lo anterior, y a falta de prueba directa de la transacción, solo podemos acudir a la vía de la prueba indiciaria y/o testigos de referencia para poder valorar si concurre prueba suficiente que avale la condena del Sr, Domingo. En cuanto a la prueba indiciaria, los indicios que exige la jurisprudencia acerca de la posesión preordenada al tráfico (entre otras STS 1410/2004 de 9 de diciembre, 853/2007 de 27 de octubre o 712/2011 de 24 de junio), que en modo alguno son numerus clausus y que deberán valorarse conforme a las circunstancias de cada caso:

a) Condición de consumidor del autor

b) Forma de tener preparada la sustancia estupefaciente

c) Utensilios para preparación de la droga

d) Lugar de ocultación de las sustancias

e) Circunstancias de la aprehensión

f) Presencia de dinero fraccionado y de cierta cantidad

g) Actitud o comportamiento desplegado por el acusado

En nuestro supuesto ni tan siquiera estamos en presencia de posesión de diversas sustancias, sino de un eventual "pase" efectuado con anterioridad a la actuación policial. Y debemos indicar que no hay ningún indicio de que el mismo se haya producido al no haber hallado en poder del acusados ni más envoltorios, ni dinero fraccionado, ni básculas u otros utensilios, ni nada que pudiera dar a entender que el mismo estaba llevando a cabo una actividad de venta de sustancia previa a la actuación policial.

Finalmente, únicamente contamos con los testimonios de los agentes que, por referencia, relataron lo que el Sr. Justino declaró en la actuación inicial. Formalmente, solo lo fue el agente NUM003, que fue quien hizo de traductor. Al respecto, traemos a colación la reciente la STSJCat de 21 de febrero de 2023, que recopilando jurisprudencia sobre la materia dispone lo siguiente:

" 3. 4.1 En lo que se refiere a la prueba de los testigos de referencia debemos realizar las siguientes consideraciones.

El Tribunal de Derechos Humanos admite la posibilidad de sustitución de un testigo directo por uno indirecto, pero considera que constituye una vulneración del art. 6 del Convenio de Derechos Humanos cuando dicha sustitución no se encuentra debidamente justificada, (entre otras, Delta contra Francia, de 19-12-1990; Isgró contra Italia, de 19-2-1991; Asch contra Austria, de 26-4-1991; en particular sobre declaración de testigos anónimos, Windisch contra Austria, de 27-9- 1990 y Ludi contra Suiza, de 15-6-1992), lo que enlaza directamente con la legitimación de su práctica, que estará justificada solo en los casos de imposibilidad o extrema dificultad para conseguir la presencia del testigo en el juicio oral.

El Tribunal Supremo admite dicha prueba y la define como: "una fuente mediata de posible conocimiento, que declara, no sobre el hecho procesalmente relevante, sino sobre la versión del mismo que alguien podría haberle suministrado, de manera que, primero, solo cabría acudir a la testifical de referencia cuando no sea posible escuchar al testigo directo, segundo, se trata de una prueba que carece por sí sola de aptitud para destruir la presunción de inocencia", en la sentencia 703/2012, Sala de lo Penal, Sección 1 , de 28 de septiembre de 2012 ".

En el mismo sentido la STS 2017/2015 : " Esta Sala de Casación tiene establecido que los testigos de referencia no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen sólo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y, en consecuencia, subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr . (EDL 1882/1), tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquel a quien se oyó equivaldría a privilegiar una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical. Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal ( SSTS 31/2009, de 27-1 ( EDJ 2009/11752 ); 129/2009, de 10-2 ( EDJ 2009/16839 ); 681/2010, de 15-7 ( EDJ 2010/152993 ); 757/2015, de 30-11 ( EDJ 2015/230621 ); 586/2016, de 4-7 (EDJ 2016/95755 ); y 415/2017, de 8-6 (EDJ 2017/108447)).

El Tribunal Constitucional ha afirmado que la testifical referencial que "constituye uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tener en consideración en orden a fundamentar la condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia (por todas, STC 217/1989 (EDJ 1989/11626)), pero la prueba testifical indirecta no puede llegar a desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada del juicio oral, pues cuando existan testigos presenciales de los hechos el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos" ( SSTC 217/1989 ( EDJ 1989/11626) , 303/1993 (EDJ 1993/9480 ), 79/1994 ( EDJ 1994/2295) , 35/1995 ( EDJ 1995/112) , 131/1997 ( EDJ 1997/4886) , 7/1999 (EDJ 1999/300 ) y 97/1999 (EDJ 1999/11262)). La validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba ( SSTC 209/2001 (EDJ 2001/38134 ), 155/2002 (EDJ 2002/27981 ), 219/2002 (EDJ 2002/53161 ) y 146/2003 (EDJ 2003/50531)).

Si aplicamos lo anterior a nuestro caso observamos que no estamos en presencia de hechos sin testigos directos, o sí los hay, pero no pueden declarar. Sino que sí que concurre un testigo directo, que dice no recordar nada de lo que dijo a los agentes, que niega incluso consumir cocaína, y que lo niega todo en sede judicial con asistencia de intérprete y pudiendo expresarse en su idioma. La versión del testigo en este caso deviene de descargo absoluto para el acusado, sin que podamos suplir y sustituir sin más dicha versión por testimonios de referencias obtenidos en el marco de una actuación policial donde además existe barrera idiomática y uno de los agentes se ve obligado a realizar la traducción del testigo, máxime cuando dichos testigos no observaron ningún acto de venta, pase o acto similar, ni tampoco hallaron otros elementos "sospechosos" - si permite la expresión- al acusado.

Conclusión

QUINTO.- De la valoración de la actividad probatoria se concluye que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para acreditar efectivamente el elemento del tipo en lo relativo a la actividad de "tráfico" defendida en el escrito de acusación, tampoco en cuanto a la autoría atribuida al acusado. Es por ello que, considerando que no ha sido enervada la presunción de inocencia del acusado, al ser únicamente prueba de cargo la testifical de referencia de los agentes contradicha por el testigo directo y no compensada por otros indicios, entendemos que procede acordar la libre absolución de D. Domingo respecto del delito por el que fue acusado, con todos los pronunciamientos favorables, incluyendo el alzamiento de medidas cautelares que estuvieran vigentes.

Costas.

SEXTO.- En cuanto a las costas de esta instancia, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede su declaración de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación