Sentencia Penal 439/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 2, Rec. 77/2024 de 15 de mayo del 2024

PRIMERO-.La representación procesal de las condenadas en instancia en su extenso recurso de apelación invoca en primer lugar error en la valoración de la prueba en que habría incurrido la Juez a quo e insuficiencia de motivación para considerar acreditadas que las transferencias desde la cuenta bancaria con titularidad conjunta de las mismas con su madre nutrida exclusivamente con los ingresos de ésta y desde la que realizó ( al margen de otros movimientos) transferencias a una cuenta de su exclusiva titularidad de Fabiola no vino impulsado por un ánimo de obtener un beneficio sino de así garantizar el cuidado de la madre, Alanis, y a tal fin realiza una revaloración de todas las pruebas practicadas en el plenario. En segundo lugar propone y aporta junto al escrito para ser valorado en segunda instancia una serie de documentos a fin de rebatir ciertas afirmaciones llevadas a cabo sobre la acusada Fabiola en el plenario. Y en tercer lugar, se aduce infracción de precepto legal por inaplicación de la excusa absolutoria del artículo 268 en relación al 14 del CP, más al igual que en el motivo anterior con su redactado se acude al presunto error en la valoración de la prueba por aparte de la Juzgadora ya que ha tenido por acreditado que las acusadas se aprovecharon de la situación de física y mental cuando al tiempo de los hechos nada le impedía acudir a las entidades bancarias y tan solo ya en el año 2021 consta que padecía de un deterioro cognitivo leve; siendo que quien tiene reconocido un grado de discapacidad grande es la acusada e hija de Alanis, Aixa.

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular se oponen al estimar que la sentencia se ajusta derecho.

Como hemos señalado, si bien formalmente se alega por el apelante como motivos de impugnación la infracción de ley; ciertamente su argumentario va dirigido a la revisión de las conclusiones alcanzadas por el Juez a quo a partir de la prueba practicada y la modificación de los hechos declarados probados. Ello claramente es incardinable en el motivo de error en la valoración de la prueba y como tal será tratado.

SEGUNDO.-Con carácter previo a entrar en las cuestiones de fondo, nos pronunciaremos sobre la proposición de la practica en esta segunda instancia de prueba documental; anticipamos que no ha lugar a ello.

En primer lugar precisar que un pronunciamiento denegatorio de la práctica de prueba en esta segunda instancia puede efectuarse sin objeción alguna en sentencia y no con carácter previo a la misma por cuanto dado dicho contenido denegatorio este sería el momento procesal oportuno para hacerlo, según se desprende del tenor del ap. 1 delart. 791 de la LECRIM , según el cual "Si los escritos de formalización o de alegaciones contienen proposición de prueba, la Audiencia resolverá en tres días sobre la admisión de la propuesta y, en el mismo acto, señalará día para la vista". Efectivamente, si conforme a lo previsto en el ap. 1 delart. 791 de la LECRIM la celebración de vista en la segunda instancia tan sólo tendrá lugar cuando la Audiencia lo considere necesario para la correcta formación de una convicción fundada es obvio que el señalamiento de vista que se contempla en el ap. 1 del mismo precepto sólo tiene sentido si la Audiencia entiende que procede la práctica de las diligencias de prueba interesadas por el recurrente, pues, caso negativo, deberá estarse a la regla general sentada en el precedente apartado, por lo que al decir el ap. 1 que la Audiencia "resolverá en tres días sobre la admisión de la prueba propuesta y, en el mismo acto, señalará día para la vista" - el precepto no dice que la Audiencia se pronunciará sobre la admisión de las pruebas que procedan y sobre el rechazo de las demás, es evidente que la exigencia de auto previo sólo tendrá lugar cuando sean admisibles las diligencias de prueba propuestas, pudiendo deferirse, caso contrario, el pronunciamiento denegatorio al momento mismo de dictarse sentencia, sin perjuicio del deber constitucional de motivar jurídicamente la denegación acordada por exigencias del derecho de la parte de que se trate a la tutela judicial efectiva ( art. 24 ap. 1 C.E .)

Sentado ello, no ha lugar a la admisión de la prueba propuesta por el recurrente en esta segunda instancia por cuanto no concurren ninguno de los presupuestos previstos en el artículo 790.3 de la LECr "En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables".Resulta evidente que los dos documentos aportados ex novo, informe de vida laboral de la acusada señora Fabiola y del padre de ésta, pudieron ser propuestos en su momento procesal ante el órgano enjuiciador. Consecuentemente, no ha lugar a lo peticionado por el apelante.

TERCERO.-La parte apelante postula, vinculándolo al error en la apreciación de la prueba vicio de ausencia de motivación, mas no anuda a ello la nulidad de la Sentencia sino la revocación y el dictado de una sentencia absolutoria como pedimento principal.

Respecto a tal alegato conviene recordar que, como ha expuesto el T.S la obligación de motivar las sentencias ( o resoluciones), que se establece imperativamente en el artículo 120.3 de la C.E., es una exigencia que entronca con el derecho fundamental de toda persona a la tutela judicial efectiva de jueces y Tribunales, que consagra el artículo 24 de la C.E., en virtud del cual las pretensiones de los ciudadanos a los órganos jurisdiccionales exigen de éstos una respuesta fundada en Derecho, de manera que el interesado conozca los razonamientos jurídicos que sustentan la resolución emitida por el juzgador y pueda, en virtud de ese conocimiento, impugnar aquélla, interponiendo contra la misma los recurso que el ordenamiento pone a su disposición, para que el ejercicio del derecho a la tutela no sea sólo nominal, sino efectivo y real, permitiendo a su vez, al órgano jurisdiccional revisor examinar si los fundamentos de la resolución son o no ajustados a la aplicación razonable del derecho ( sentencias T.S. de 29 de septiembre de 1.998 y de 25 de febrero de 2.000).

No obstante lo anterior, debe precisarse, también, que como señala el Tribunal Supremo en su sentencia num. 1.316/05, de 9 de Noviembre, la motivación no ha de ser necesariamente exhaustiva ya que "la motivación no está reñida con la brevedad y concesión ( STC. 26/97 de 11.2 ) y la suficiencia del argumento no conlleva necesariamente una determinada extensión, un determinado rigor lógico o una determinada elegancia retórica ( SSTS. 20.4.98 y 6.10.94 )".

Con vista en tal doctrina basta examinar la misma para atisbar que cumple con el canon de motivación exigible a toda resolución judicial, no limitándose la Magistrada a acordar la condena de las recurrentes como autoras de un delito continuado de apropiación indebida sino que, en este caso, expresa las razones de ello, pese a que sus conclusiones difieran del posicionamiento de la parte apelante.

CUARTO.-El error en la valoración de la prueba, en relación a ausencia de prueba de cargo que enerve la presunción de inocencia de la acusada, hemos de recodar que compete al Juez de instancia en base a lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim. apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. El Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

El razonamiento anteriormente expuesto, por tantas veces repetido, no deja de responder a una circunstancia fácil de percibir para cualquier observador, en concreto a la dificultad que tiene quien conoce de la causa en segunda instancia para revisar una prueba a cuya práctica no ha asistido y que conoce únicamente a través de un acta extendida con medios más que precarios. Si valorar la veracidad de las manifestaciones de partes y testigos resulta siempre una tarea difícil, lo es más cuando no puede asistirse a dichas declaraciones ni percibir por tanto los matices de las mismas ni el modo en el que se exponen, elementos todos que contribuyen a su valoración.

La doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocenciaes preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 1.990). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995). Así, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas, que en el recurso se invoca, es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .En la misma línea hermenéutica la STS núm. 5/04, de 4 de febrero , y de 1 de febrero de 2010.

QUINTO.-Pues bien, partiendo de lo expuesto el primero de los motivos argüidos será desestimado y ello por cuanto, pese a la negación del apelante de la existencia de prueba acreditativa de la existencia de los hechos declarados probados y que determinan la condena de ambas acusadas como coautoras de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 253 del CP.

Así, tal y como consta en la sentencia impugnada la juzgadora de instancia estimó acreditado que en connivencia ambas acusadas procedieron desde diciembre de 2019 a agosto de 2020 a transferir distintas sumas de dinero desde la cuenta bancaria donde estaban como autorizadas -y tras suprimir de la misma a la hermana Aixa- pero cuya fuente de ingresos era exclusivamente las pensiones percibidas por su titular Alanis ( madre y abuela de las mismas) a la cuenta titularidad de una de las acusadas, la nieta Sra. Fabiola, siendo que en total la suma transferida alcanzó los 15.688 euros y con ello se enriquecieron. Lo cierto es que, pese al esfuerzo de las recurrentes, no se niega por las mismas dichas transferencias ni las titularidades y/o autorizaciones para operar en una u otra cuenta así como que en la cuenta de la Sra. Alanis tan solo se ingresaban las pensiones que la misma percibía; y de hecho, ello resulta palmario del examen de la documental bancaria obrante en autos, como también que se ordenaron 91 transferencias desde la cuenta de la abuela a la cuenta en exclusiva de la Sra. Fabiola y de ahí se extraían por la misma. Tan solo se viene a negar que dicho operativo tuviera como finalidad el enriquecimiento de las acusadas y no el bienestar de la abuela, sosteniendo que la misma no era desvalida, era conocedora de todo ello y llevó a cabo el cambio de personas autorizadas en su cuenta, consintiendo los movimientos de la misma; aduciendo la Sra. Fabiola como justificación a dichas transferencias recibidas desde la cuenta de su abuela que una vez se ingresaba el dinero en su cuenta ella lo extraía y se lo daba en metálico a su abuela. Tal alegato sostenido por las acusadas sobre el destino último del dinero transferido cual era acabar en manos de la abuela, -por demás negado por la testigo en su deposición-, tan solo puede considerarse como una versión de descargo, carente de toda lógica, sentido y coherencia, ya que si el dinero revertía en Sra. Alanis ningún motivo tendrían las recurrentes para ordenar dichas transferencias a una cuenta de exclusiva titularidad de la nieta ( ya se hubiera creado ad hoc en diciembre de 2019 o ya estuviera abierta previamente). Ninguna explicación cabe a ello más allá de la obvia: desviar el dinero hacia su exclusivo patrimonio y enriquecerse con dicha maniobra a costa del dinero de la abuela en cuyo plan intervinieron ambas acusadas , madre e hija. Y frente a ello resultan irrelevantes otras cuestiones sobre las que enfatiza la defensa tales como quien se encargaba del cuidado de la abuela, la relación que la Sra. Alanis tuviera con su otra hija Zamira a lo largo de los años o el desinterés de ésta por su progenitora como causa de suprimirla de la cuenta de la madre así como el que consintiera autorizar en su cuenta a su nieta, la Sra. Fabiola, junto a su hija Aixa, o que obviamente pudiera la misma disponer de algo de dinero que le fuera entregado por las coacusadas, ya que todo ello no conlleva que conociera y aceptara su descapitalización a favor de la cuenta de la que no era titular.

Por demás, no prosperara la alegación relativa a Aixa en el sentido de que las transferencias no se hicieron a su favor para instar su absolución ya que si bien ello es cierto no lo es menos que la misma manejaba la cuenta de su madre, conocía los movimientos siendo un supuesto de coautoría ya que sin su acción no habría sido incluida como titular en la cuenta de la abuela su hija Fabiola, y obviamente tenía el pleno dominio del hecho con independencia de que no llevara a cabo materialmente las transferencias. En, efecto, en supuestos como el de autos, es de plena aplicación la doctrina jurisprudencial que, en materia de coautoría, y así, entre otras, la sentencia núm. 1.503/03, de 10 de Noviembre(rec. 1555/2002 . Pte: Abad Fernández, Enrique),recuerda que "Como dice la jurisprudencia del esta Sala (SSTS de 24.3 y 9.10.98 , 27.9.2000 , 20.7.2001 , 8.3.2002 , el acuerdo previo no es suficiente para construir la coautoría; constituyendo una condición, pero no la única, de la coautoría. Esta surge cuando a la decisión común acompaña una división de papeles o tareas que no importa subordinación de uno con respecto a otros u otro, y ese aporte principal exterioriza el dominio funcionalde cada uno sobre el hecho que se va a realizar", añadiendo mas adelante esa misma sentencia que "la autoria material que describe el artículo 28 del Código Penal (quienes realizan el hecho por sí solos), no significa sin más que deba identificarse como una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoria por dirección o disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes, cabiendoformas de participación no ejecutiva, como la participación activa por vigilancia, refuerzo o disposición a intervenir".

En último término y respecto de la cuantía que se considera desviada mediante las sucesivas transferencias, 15688 euros, y pese al cuestionamiento al respecto qué hace la representación de las condenadas, resulta acreditada por la pericial económica obrante en autos folios 279 a 292 y sobre la que se ratificó en el plenario el perito suscribiente Gaspar.

Por tanto, este motivo no prosperara, existiendo prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia de ambas acusadas.

SEXTO.-Aduciéndose formalmente por las apelantes infracción de precepto legal por inaplicación de la excusa absolutoria del artículo 268 del CP, la formulación expresa del motivo determina de entrada su desestimación ya que los hechos probados ( inalterables si no se alega error en la valoración de la prueba) determinan circunstancias que conllevan la apreciación de vulnerabilidad de Alanis. Lo que excluye la apreciación de la excusa absolutoria del artículo 268 del CP.

Pero es más, aún en el caso de considerar que realmente el motivo invocado por la parte fuera error en la valoración de la prueba, debe señalarse que de la prueba practicada se evidencia que la señora Alanis no solo por su edad ( nacida en el año 1944- que no en el 1946 como bien señala el recurrente) sino también por sus condiciones físicas que implican problemas de salud que afectan su movilidad y necesidades especiales, que vive en soledad, es una persona con vulnerabilidad, y precisamente y ello facilitaba a las coacusadas el operativo desplegado en la comisión de los hechos. Cierto es que consta en autos que Aixa ( folios 242 y 243 vuelta) también ha sido declarada con una discapacidad por hemiparesia derecha y posteriormente por trastorno de afectividad pero ello no conlleva alteración alguna en las conclusiones afectantes a la situación de la víctima. Obviamente la situación de vulnerabilidad apreciada en la Sra. Alanis no equivale a una imposibilidad absoluta de movimiento como pretende sostener la defensa, una cosa es la vulnerabilidad y otra la incapacidad. Por ello, el hecho que se acredita en las fotografías de que en algunas ocasiones pudiera haber estado junto a otras personas celebrando algún acto festivo en modo alguno excluye el concepto de vulnerabilidad al que se hace referencia en el artículo 268 del Código Penal

La STS 331/2023, de 10 de mayo analiza el concepto de la vulnerabilidad de la víctima en un supuesto de hecho en el que la víctima era una persona con discapacidad. La sentencia desarrolla en su apartado quinto qué debe considerarse como "vulnerabilidad". En este sentido, indica la DRAE que "vulnerabilidad" significa "cualidad de lo vulnerable". Y señala a su vez, en el Diccionario Jurídico de la RAE, que "vulnerable" significa "Que con mayor riesgo que el común, es susceptible de ser herido o lesionado, física o moralmente. Por lo que los niños y los ancianos, entre otros, son considerados poblaciones vulnerables".

Además, se añade que, para considerar la aplicación de vulnerabilidad, y por ende no aplicar esta excusa absolutoria, se exige lo siguiente:

Por un lado, que el delito cometido guarde una relación o exista un nexo causal entre la vulnerabilidad y el fin delictivo, o suponga esta una facilidad para su aseguramiento y comisión. Esto quiere decir que la vulnerabilidad de la víctima facilite la realización del delito.

Y, por el otro lado, es necesario la existencia de una patología clínica, aun cuando no se encuentre debidamente diagnosticada. Excluyéndose aquellos casos en que dicha vulnerabilidad sea mínima o insuficiente para la producción del delito concreto en correlación con el requisito anterior.

En caso de autos, en el informe de asistencia sanitaria de 1 de octubre de 2020 obrante a folios 28 y siguientes relativo a Alanis, se consigna que la misma reflejó en una resonancia magnética cerebral en el año 2014 signos de atrofia y consta asimismo que desde el año 2016 se le apreció deterioro cognitivo leve y se consignan en el 2020 alteraciones funcionales variadas tales como las funciones atencionales complejas, alteraciones de las fluidez verbal, alteración de la memoria verbal por dificultades en la codificación de la información, alteración de la función visioconstructiva etc.... resultando que los hechos declarados probados acontecieron desde diciembre de 2019 a agosto de 2020.

Por tanto, concurre prueba suficiente enervadora de la presunción de inocencia, de que las acusadas conocían y se aprovecharon de la vulnerabilidad de la víctima para llevar a cabo el plan preconcebido y conseguir hacer suyo el dinero de ésta. Así, no cabe apreciar la excusa absolutoria del artículo 268 del CP respecto del mismo y, en consecuencia, este motivo será desestimado.

SÉPTIMO.-En último término, y si bien formalmente no se invoca por la parte, en virtud del principio de legalidad y proporcionalidad de las penas, debemos señalar que las impuestas a ambas acusadas, 2 años y 6 meses de prisión, resultan exorbitantes ya que no concurren circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal . Por demás, y en contra de lo aducido en el FJº 4 de la sentencia impugnada no cabe tener en consideración la circunstancia de abuso de la vulnerabilidad y confianza ya que no se ha condenado ( tampoco podría por excederse de la competencia de los Juzgados de lo Penal artículo 14 de la LECr) por el subtipo agravado del artículo 250 CP. Por tanto, apreciada la continuidad delictiva del delito de apropiación indebida del artículo 253 del CP en relación al 74 del CP, sin concurrir agravantes ni atenuantes, resulta desproporcionado imponer como hace la sentencia impugnada dentro de la horquilla penológica de referencia - la mitad superior- de 21 meses a 3 años, la pena en su mitad superior ( 2 años y 6 meses), que supondría en fase de ejecución la imposibilidad de suspensión de la pena al amparo del artículo 80 del CP pese a carecer ambas acusadas de antecedentes penales previos y aun cuando satisficieran la responsabilidad civil. Por lo expuesto, se les condena a la pena de prisión de 21 meses a cada una de las acusadas.

OCTAVO.-En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española;