Sentencia Penal 419/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 10/2024 de 15 de mayo del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del recurso y motivos de queja. Objeto y alcance del recurso de apelación.

1.-La parte apelante Sr. Estebán solicita en esta segunda instancia la revocación de la condena decretada en la primera por delito menos grave ei9ntebntado de hurto con base en los motivos de impugnación consistente en infracción de la presunción constitucional de inocencia, error en la valoración de la prueba e infracción de precepto legal.

El Ministerio Fiscal no ha apoyado el recurso y solicita su desestimación.

2.-Los motivos de apelación tienen encaje así en lo dispuesto en el art.790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Señala este que "se expondrán ordenadamente las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se basa la impugnación el recurrente.

Si pidiera la declaración de nulidad de juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia salvo en el caso de que se hubieran cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación. Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada en el mismo escrito de formalización.

Podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables."

3.-Como nos ha recordado al respecto, muy recientemente, la STS de 24.1.22, "no es cuestionable, cuando la sentencia apelada es condenatoria, como acontece en el caso que nos ocupa, que el tribunal de apelación dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad no solo de revisar el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena sino también, y ello es muy importante remarcarlo, la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocenciade la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia. Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 187/2013 , por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 , el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho.Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...).

Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art.24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria.

De tal modo, cuando el tribunal que conoce de la apelación contra una sentencia condenatoria valora las informaciones probatorias producidas en la instancia, identificando hechos excluyentes o descartando la suficiencia probatoria de los que han sido declarados como probados por la sentencia de instancia, está obligado a reelaborar el relato fáctico, en coherencia al resultado de su intervención plenamente devolutiva."

4.-No obstante, como el acto de juicio oral tiene lugar ante el juez de instancia y éste tiene la ocasión única e inmejorable de poder recibir con inmediación las pruebas y percibir directamente a las personas intervinientes, en atención al principio de inmediaciónque informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación hecha por el juez de instancia de la prueba que recibió personalmente por ser el que aprovecha al máximo la valoración de los hechos y las ventajas de la inmediación, por lo que para que el tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, por, por ejemplo, valoraciones de ésta no racionales o ilógicas, en especial por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo, que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo o, en fin, que se haya desvirtuado por pruebas admitidas y practicadas en segunda instancia.

Por supuesto, en esta segunda instancia, deberá respetarse, en todo caso, la prohibición general de "reformatio in peius", de modo que no pueda agravarse en la misma la calificación penal objeto de condena en la instancia y, en línea de principio, estarse solo a las alegaciones y pretensiones deducidas ante la Sala en los términos propuestos en el recurso.

5.-Por otro lado, el principio de presunción de inocencia,amparado en el art.24 de nuestra Constitución, desde la inicial sentencia de nuestro Tribunal Constitucional nº.31/1981, de 28 de julio, exige para la condena penal la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se imputan al acusado y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción.

En la práctica, lo dicho significa que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación consistente en error en la apreciación de la prueba. Desestimación.

1.-La parte condenada por delito menos grave e intentado de hurto, Sr. Estebán, se queja en su recurso de que la juzgadora de instancia se ha equivocado a la hora de valorar la prueba practicada ante su inmediación en el acto de juicio y dar por probada su participación en la sustracción intentada enjuiciada.

Entiende, en resumen, que no ha quedado suficientemente probado dicho extremo y de que fuera el recurrente en concreto quien se apodera del teléfono móvil del turista japonés "dado que junto a él estuvieron bailando otras dos personas que según los Mossos d'Esquadra estaban bailando al lado de la víctima. Personas que una no fue identificada y la otra co-acusada ha salido absuelta a pesar de estar bailando junto a la víctima".

2.-Vamos a desestimar este primer motivo de queja.

En efecto, comprobamos, tras visionar el acto de la grabación del acto de juicio oral y analizar las anteriores quejas y argumentación jurídica contenida en la sentencia, que esta no ha incurrido en ninguna equivocación esencial a la hora de valorar la prueba que se le ofreció, ante su inmediación, en dicho acto plenario de juicio.

La sentencia concluye, sin mostrar ninguna duda, y de modo razonable, que fue el recurrente en concreto, Sr. Estebán, quien, de las tres personas que se acercaron al grupo de turistas, se apoderó del teléfono móvil del Sr. Dastin.

Dicho extremo lo ha extraído la juzgadora, según explica la sentencia claramente, de las declaraciones testificales prestadas en juicio, con todas las garantías procesales y constitucionales, por los dos agentes de policía autonómica intervinientes.

Y, en efecto, los dos agentes, coincidentemente entre sí y con el contenido previo de su atetado, manifestaron en juicio que pudieron ver cómo el grupo de tres personas, acechando previamente a sus posibles víctimas, se acercaban al grupo de turistas, y mientras el coacusado absuelto Sr. Borja y la tercera persona no identificada, se pusieron a bailar con ellos, el después identificado como el acusado ahora recurrente, agarró el móvil del Sr. Dastin, huyendo a la carrera el acusado recurrente mientras intentaba entregar el móvil sustraído a esa tercera persona no identificada, cayendo en ese momento al suelo el dispositivo. Los dos agentes aseveraron con contundencia que la persona que cogió el móvil era el acusado, después plenamente identificado como tal, mientras que el acusado absuelto y la otra tercera persona solo bailaron junto al grupo de turistas.

De otra parte, como es sabido, esta prueba testifical policial ha sido convalidada por nuestra jurisprudencia desde el punto de vista de la presunción de inocencia y su destrucción en juicio, máxime en casos como éste en que los agentes no conocían al acusado de previas intervenciones o por motivos personales.

Ha señalado, entre otras muchas, por ejemplo, la STS de 19.6.13 que "estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE ".

Ha añadido, en este mismo sentido, la STS de 11.4.4.11, "que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente pare enervar la presunción de inocencia ( STS. 284/96 de 2.4 ).

En esta dirección el art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional."

En la misma línea, las más recientes SSTS de 10.2.16 y 7.3.17.

Por ello, la sentencia no ha incurrido en ningún error sino que, más exactamente, ha acogido, en realidad, las declaraciones testificales policiales que, como testigos directos y plenamente fiables, sin que se haya siquiera alegado por la Defensa motivo espurio alguno, prestaron los agentes en juicio.

Pero es que, además, consta que el acusado no asistió a juicio, estando citado personalmente para ello, renunciando así a defenderse directa y personalmente en juicio, y dejando, con ello, de aportar a la juzgadora una eventual versión alternativa a la propuesta por la Acusación pública e impidiendo así que ésta pudiera en su caso contrastar ambas hipótesis, todo ello sin perjuicio y lesión de la presunción constitucional de inocencia que amparaba inicialmente al acusado.

TERCERO.- Segundo motivo de impugnación consistente en infracción del art.234.1 y 3 del Código Penal . Estimación.

1.-En primer lugar, y bajo este motivo de infracción del art.234.1 del Código Penal, se queja la parte de que, a pesar de que impugnó en su escrito de conclusiones provisionales la eficacia probatoria de la prueba pericial de tasación del móvil practicada en fase de instrucción, la sentencia ha apoyado su condena en la misma, dando por probado que el móvil sustraído ascendía en su valor a 830 euros.

Por ello, estima que no se ha podido determinar fehacientemente el valor del móvil ni que, por tanto, superara la cifra de 400 euros que marca el límite entre el delito menos grave y el delito leve conforme al art.234 del Código Penal.

En efecto, y conforme a una reiterada jurisprudencia, no basta con que la Defensa formalmente, en su escrito de conclusiones provisionales, se limite a impugnar, genéricamente y sin desarrollo argumental, la prueba pericial practicada en fase preparatoria de instrucción judicial para restarle toda eficacia probatoria, máxime cuando la misma ha sido elaborada por perito designado judicialmente. Es preciso, más allá de ese dato formal, que la parte impugnante explique mínimamente por qué impugna la eficacia probatoria de la diligencia pericial y, por supuesto, que dichas quejas aparezcan fundamentadas.

En efecto, la parte recurrente impugnó formalmente en su escrito de conclusiones provisionales la eficacia de la diligencia pericial de tasación del dispositivo puesto que "contiene insuficiencias al no concretar el método y forma de valoración empleado en la pericia". Además, solicitó, en congruencia con la anterior impugnación, como prueba pericial, la citación del perito tasador a juicio.

La sentencia explica que ha dado por probado el valor del móvil sustraído en 830 euros a partir de la diligencia pericial de tasación elaborada en instrucción (folio 76) por el perito designado judicialmente Sr. Gary. Añade que se está a sus conclusiones sobre este extremo puesto que ninguna de las Defensas impugnó la pericial de tasación.

En dicha diligencia pericial el Sr. Gary expresa que "estima el valor de un teléfono móvil Apple iPhone 12 pro de 256 GBS en la cantidad prudencial de 830 euros previamente descontado su demérito por uso".

La Sala va a estimar la queja formula por la parte en este punto.

En efecto, en primer lugar, no es cierto que la defensa no impugnara la prueba pericial practicada en fase de instrucción. Sí lo hizo, donde debía hacerlo, en su escrito de conclusiones provisionales y, además, como hemos visto, lo hizo razonadamente.

Añadimos ahora que la impugnación, además de razonada fue razonable.

En este sentido, tiene razón en cuanto a que, si bien el móvil a tasar estaba plenamente identificado, constando su modelo concreto, la pericial, muy breve, no concreta en absoluto el procedimiento técnico o metodología empleado en fundamento de la valoración que propone.

Ciertamente, la tasación carecía de toda complejidad pero, en todo caso, resultaba exigible que la pericia hubiera incorporado una expresión, aunque fuera mínima, sobre ese procedimiento o metodología, de modo que las partes hubieran podido entenderlo y, en su caso, rebatirlo.

Como nos señalaba, por ejemplo, la STS de 22.3.22, solo pueden adquirir eficacia probatoria aquellas pericias que expresen una metodología concreta en apoyo de sus conclusiones y que, además, sea fiable y contrastable, debiendo el juzgador valorar y analizar dicha cuestión formal.

La Defensa recurrente, por tanto, impugnó razonablemente la pericia donde debía hacerlo, lo hizo razonablemente y propuso al perito como prueba pericial a practicar en el acto de juicio, siéndole admitida toda la prueba.

Impugnada pues correctamente la pericial correspondía, por tanto, a la Acusación pública justificar la eficacia probatoria de la misma. Sin embargo, el Ministerio Fiscal, sabedor desde la fase intermedia que la Defensa había impugnado la pericia, ni siquiera, propuso al inicio del acto de juicio la citación del perito tasador como prueba pericial. Es cierto que tampoco solicitó al inicio del acto de juicio la Defensa la suspensión del mismo ante la incomparecencia del perito, propuesto y admitido. Sin embargo, impugnada correctamente la pericia por la Defensa, correspondía al Fiscal la carga de la prueba en fundamento del valor del objeto sustraído, circunstancia, por otra parte, coherente con las exigencias derivadas de la presunción de inocencia y que obligan, en todo caso, a la Acusación a justificar la concurrencia de los elementos constitutivos del delito.

Por ello, tampoco le era exigible, en este punto, a la Defensa que aportara sobre esta cuestión de la tasación medio de prueba alguno alternativo a la pericial "oficial". La parte la impugnó razonada y razonablemente y correspondía, como hemos dicho, al Ministerio Fiscal haber traído al perito tasador a juicio como prueba pericial o bien haber solicitado la suspensión del acto de juicio para su proposición y correspondiente citación.

Este es el criterio mantenido por nuestro Tribunal Supremo sobre esta cuestión de las periciales documentadas y buen y reciente ejemplo de ella lo constituye la STS de 26.10.23. En ella nuestro alto tribunal nos recuerda que "el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 21-5-99, ratificado en acuerdo posterior de 23/02/2001, permite la valoración probatoria de los informes periciales realizados por laboratorios oficiales, sin necesidad de ratificación en juicio, siempre que no hayan sido impugnados.

El citado acuerdo era del siguiente tenor literal:

"Siempre que exista impugnación manifestada por la defensa se practicará en el juicio oral rechazando la propuesta que mantiene que si la impugnación no se refiere al contenido de la pericial sino que se refiere a presupuestos objetivos de validez que se constata que concurrieron, no sería causa de impugnación".

Nos recordaba, muy recientemente, la STS de 18.4.24 que, "como principio general, la falta de impugnación por la defensa hace que no sea necesaria la ratificación en el juicio oral por parte de los autores de los informes, conforme a las reglas de la buena fe procesal (entre otras muchas SSTS 13/2004, de 16 enero ; 1520/2003, de 17 noviembre ; 1446/2003, de 5 noviembre ; 211/2003, de 19 de febrero ). Pero el significado probatorio de los informes periciales cuando han sido impugnados en la fase de calificación provisional por la defensa, reclama que la prueba sea llevada al juicio oral siempre que se trate de una verdadera impugnación ( SSTS 324/2004, 15 de marzo y 576/2008, de 24 de septiembre ). Conforme con ello, hemos considerado de relevancia que la impugnación no sea meramente retórica o abusiva, esto es, sin contenido objetivo alguno y sin manifestarse por la parte cuál es la razón de la discrepancia ( STS 72/2004, de 29 de enero )".

En definitiva, la no ratificación en juicio, conforme al principio general de que las pruebas sobre los elementos constitutivos del delito, como en este caso el valor del objeto hurtado, se practican en dicho acto de plenario, de la pericia de tasación impugnada correctamente antes por la Defensa, restaba toda eficacia probatoria a dicha pericia.

La sentencia apelada al hacer descansar como hecho probado la tasación del móvil en 830 euros, con el único apoyo en esa pericia impugnada y no ratificada en juicio, infringió principios estructurales derivados de la presunción de inocencia, careciendo dicho hecho probado, esencial para la calificación, de todo fundamento probatorio.

Por ello, no quedando suficiente probado que el objeto hurtado excediera de 400 euros, y beneficiando la duda al acusado, la calificación correcta es la de delito leve de hurto del art.234.2 del Código Penal.

Estimamos, en este punto, pues el recurso de apelación.

En cuanto a la pena aplicable, y siguiendo los criterios de individualización expresados en la sentencia recurrida, de imposición de una pena mínima, y teniendo en cuenta las circunstancias destacados por esta, y el grado imperfecto de ejecución, imponemos al acusado una pena de multa de 15 días.

En cuanto a su cuota diaria, y no constando la capacidad económica del acusado, la situamos en 5 euros al día.

Su impago conllevará la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no pagadas, conforme al art.53 del Código Penal.

2.-Finalmente, la parte se queja de que la sentencia de condena ha aplicado incorrectamente el art.234 del Código Penal al haber apreciado el supuesto previsto en su número tercero y que agrava la pena por delito de hurto cuando el autor del delito ha inutilizado los sistemas de seguridad o alarma incorporados al objeto sustraído.

El motivo de impugnación se desestima por la sencilla razón de que la condena no ha incluido el subtipo agravado de inutilización de sistemas de alarma incorporados al objeto sustraído, limitándose al tipo básico de hurto, sin que siquiera aquel subtipo agravado fuera objeto de acusación previa.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia procesal ( art.240 LECrim. ).