Sentencia Penal 155/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 21, Rec. 34/2023 de 15 de junio del 2023

PRIMERO.- La procuradora, doña Mª Dolors Ribas Mercader, en nombre y representación de don Pedro, mediante escrito de 22 de febrero de 2023, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 1 de febrero de 2023 dictada por el Juzgado de lo Penal número 9 de Barcelona en el procedimiento abreviado número 1/2023 al afirmar error en la valoración de la prueba, vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo dado que existen cuatro testigos indirectos sin que haya declarado el presunto comprador. Alternativamente se afirma la aplicación de una pena inferior en grado mínimo, de 6 meses de prisión, dado que consta que el recurrente es consumidor de estupefacientes y no se motiva la extensión de 8 meses.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal por escrito de 15 de mayo de 2023 impugnó el recurso interpuesto por las razones que obran en autos.

TERCERO.- Es preciso subrayar, en primer lugar que la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados, que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. ( STC 102/1994, 17/1997 y 196/1998). Pese a esta definición de nuestro TC, la doctrina ha discutido que el diseño de la apelación penal española implique en sentido estricto un novum iudicium y no un "juicio sobre el juicio" en tanto en cuanto no es posible, según la corriente interpretación del artículo 790.3 LECrim, la repetición de todo el acervo probatorio desarrollado en primera instancia, sino que se verificará que no haya habido en tal valoración, realizada por el juzgador a quo, error manifiesto o arbitrariedad, de hecho o de derecho.

En todo caso, el problema en la configuración de la apelación penal española s urge tras la STC (pleno) 167/2002 de 18 de septiembre (ROJ STC 167/2002) y lo plantea la recepción definitiva (antes de ella, el ATC 220/1999 de 20 de septiembre, citado en la sentencia 167/2002, ya adelanta la conveniencia de celebrar vista en apelación si se van a valorar pruebas personales) que nuestro TC hizo de los pronunciamientos del TEDH interpretando el artículo 6 del CEDH en materia de garantías procesales en la fase de apelación. Efectivamente, hasta el año 2002 y la sentencia mencionada (que supone un cambio de criterio), la argumentación que posteriormente se ha impuesto estaba ausente de los pronunciamientos de amparo, sosteniendo el TC que sólo eran susceptibles de invocación eficaz las garantías de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción en la segunda instancia en relación a la prueba nueva practicada en fase de recurso pero que, en cuanto a la posición del juez ad quem y sus capacidades valorativas sobre la verificada en primera instancia, no se planteaba problema alguno desde el punto de vista del derecho a un proceso con todas las garantías; ello era así porque "una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia" no implicaba infracción de tales garantías, pues "el Juez ad quem, tanto por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, se halla en idéntica situación que el Juez a quo y, en consecuencia, puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ( STC 120/1999, de 28 de junio , FJ 3, reiterando doctrina recogida en las SSTC 43/1997, de 10 de marzo, FJ 2 ; 172/1997, de 14 de octubre , FJ 4)" ( STC 167/2002 citada)

Eran varias efectivamente las resoluciones del TEDH anteriores a dicha sentencia de nuestro TC, en las que se sostenía que los atributos propios del derecho a un proceso con todas las garantías, reconocidos en el artículo 6.1 del Convenio y paradigmáticamente el principio de contradicción (además del de inmediación judicial), también regían en fase de apelación, sin distinguir el supuesto de si se trataba de la impugnación de un fallo absolutorio o de uno condenatorio (de hecho la importante Sentencia de fecha 26 de marzo de 1988, caso Ekbatani vs Suecia, tenía como fundamento una sentencia condenatoria en la instancia). Paradigmáticamente esto sucedía desde la Sentencia de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia -, y posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania -; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino).

Llega con la sentencia indicada nuestro TC a la conclusión de que "en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE". Y dentro de tales garantías están los principios de inmediación y contradicción aplicables a la valoración probatoria, lo que implica la necesidad de vista pública con audiencia al condenado si se ventila la cuestión del error en la apreciación de la prueba (no cuando lo impugnado sea el error de Derecho o la infracción de precepto legal o constitucional). Y se afirma expresamente que, cuando el objeto del recurso de apelación exige un pronunciamiento de culpabilidad o inocencia (que en el caso del TEDH no se refiere únicamente al problema más frecuente en el caso español: acusado absuelto en primera instancia con solicitud de revocación y condena en la segunda), que obliga a valorar y ponderar la prueba personal practicada, "el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación" ( STC 167/2002)

Dicho criterio se ha consolidado, centrándose en el supuesto de fallos absolutorios cuya revocación (y correlativa condena del acusado) se pretende en fase de apelación, en numerosas sentencias posteriores. Un ejemplo es la STC 217/06, de 3 de julio: "debe recordarse que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre ellas, SSTC 24/2006, de 30 de enero, 91/2006 y 95/2006, de 27 de marzo, y 114/2006, de 5 de abril, que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba, indebidamente valorados en la segunda instancia, son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.

Pero la repetición de la prueba practicada en la primera instancia choca con las posibilidades interpretativas y con el derecho positivo. Si se sostiene que del artículo 790.3º LECrim no cabe más que reconocer la irrepetibilidad de la prueba ya admitida y verificada en fase de primera instancia, nos situaríamos ante un callejón sin salida. Sus escollos serían los siguientes: el recurso de apelación prevé, por una parte, como motivo de impugnación por error en la valoración de la prueba, implicando tal diseño positivo parte pues del "derecho al recurso" que tienen tanto acusación como defensa, pero al mismo tiempo la regulación concreta de la apelación en nuestro Derecho Positivo impide verificar la comprobación que sería procedente ante tal alegación, si ello ha de hacerse con pleno respeto a las garantías constitucionales reconocidas en el artículo 24 CE y 6.1 CEDH. Podría discutirse si la interpretación conforme a la CE de dicha regulación positiva permite o no una modificación tal que implique la repetición de la prueba personal practicada en primera instancia. Si la conclusión fuera negativa (no cabe tal interpretación atendido el tenor literal del artículo 790.3º LECrim) estaríamos ante una paradoja irresoluble: no habría posibilidad de impugnación en apelación (con visos teóricos de estimación) del error en la valoración de la prueba en relación a las personales practicadas en la primera fase del proceso si se quieren respetar las garantías constitucionales básicas. El perjuicio al derecho al recurso que ostenta también la acusación no sería inverosímil. La duda a plantear sería entonces, quizás, la de si el diseño, en una legislación nacional, de una apelación plena (con impugnación de hechos) sin repetición posible de prueba personal en la segunda instancia es conforme con el reconocimiento de las garantías propias del proceso justo en esta fase procesal.

Hay que reconocer no obstante que estas dificultades no afectan a todos los supuestos ni a todas las bases probatorias. En concreto se excluye expresamente la aplicación de la doctrina aludida a los supuestos de fallos condenatorios dictados en primera instancia, pretendiendo el recurso la absolución (STC Constitucional sección 1 del 04 de Noviembre del 2013 -ROJ: STC 184/2013- Recurso: 4974/2011 | Ponente: FERNANDO VALDES DAL-RE) Y, por otra parte, incluso en los supuestos en que sí resulta aplicable, en lo que se refiere a la valoración de la prueba documental, según la STC 119/2005, de 9 de mayo, FJ 2, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de las pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación, ni tampoco cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria atañe una cuestión estrictamente jurídica, para cuya valoración no será necesario oír al acusado en un juicio público. Abundando en esta idea, las SSTC 272/2005, de 24 de octubre, o 80/2006, de 13 de marzo, FJ 3, han subrayado, en similares términos, que "no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales".

Tras la entrada en vigor de la reforma del año 2015 sobre la LECrim, la modificación de los artículos 790 a 792 LECrim impide la revocación por error valorativo de las sentencias absolutorias dictadas en la instancia, pero sí permite su anulación por haber incurrido en los defectos legales mencionados en el artículo 790 al que se remite el 792 LECrim. También sería posible su revocación y la condena si el vicio o defecto lo fuera la infracción de precepto legal sin necesaria alteración de los hechos declarados probados.

El expuesto fundamento constituye el marco jurídico-técnico que ha de servir de base a la presente apelación.

CUARTO.- En el supuesto de autos la Sala ha de entender reducida la presente impugnación al error en la valoración de la prueba en relación a los hechos y la autoría del recurrente, siendo que el quebranto del principio de presunción de inocencia deriva de la admisión o no de tal error y que el principio de in dubio pro reo se refiere a la valoración en la prueba en caso de duda sobre el resultado de esta. Al respecto, la resolución recurrida declara que "En el presente caso, los hechos declarados probados resultan, esencialmente, de la declaración prestada en el acto del juicio por los agentes de la Guardia Urbana con números de identificación NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004.

Así, el primero de ellos indicó, en relación con la actuación que tuvo sobre las 21:45 horas del 29 de diciembre de 2022 en la Rambla de Barcelona, que él y sus compañeros iban en una furgoneta y vieron un pase de droga cuando estaban a uno o dos metros del lugar donde se produjo.

El testigo explicó que vio cómo el comprador cogía con la mano una sustancia que le había dado en mano el acusado, D. Pedro.

En igual sentido declaró el agente N.º NUM002, que contó en el juicio que vio que fue el acusado el que entregaba una sustancia al comprador, que iba con otras tres personas, que salieron corriendo al verlos.

Por otro lado, el agente N.º NUM003 manifestó que vio que D. Pedro pasaba algo con la mano al comprador y que este, al ver a los agentes, lo guardó rápidamente en el bolsillo, resultando posteriormente que dicho comprador, filiado como D. Luis Miguel, al ser registrado, lo único que llevaba encima era la sustancia que posteriormente fue objeto del análisis cuyo resultado consta en los folios 31 y 32 de las actuaciones.

Por su parte, el agente N.º NUM004 afirmó con claridad que vio que D. Pedro se había sacado la sustancia que entregó al comprador del bolso izquierdo del pantalón y que el adquirente, al ser preguntado por los agentes tras producirse la detención D. Pedro, manifestó que había pactado con él la venta de la sustancia que se le incautó por la cantidad de 30 euros.

La coincidencia existente entre todas las declaraciones prestadas por los agentes y la inexistencia de circunstancia alguna que genere algún tipo de duda sobre su credibilidad llevan a considerar acreditado lo indicado por los mismos, máxime cuando D. Pedro no compareció al acto del juicio ni dio explicación alguna contraria a lo manifestado por la fuerza actuante.

Teniendo en cuenta la declaración de los agentes y el contenido del informe del Servicio de Químicas y Drogas del Instituto de Toxicología y Ciencias Forenses (Departamento de Barcelona) de fecha 30 de diciembre de 2022 obrante en los folios 31 y 32 de las actuaciones, no puede sino afirmarse que lo que D. Pedro entregó a D. Luis Miguel fueron 2,61 gramos netos de hachís con una riqueza del 29,7%.

Por último, cabe indicar que la documentación aportada por la defensa en el acto del juicio acredita que D. Pedro tiene residencia legal en España."

En cuanto a la primera y única causa de impugnación relativa a la prueba de los hechos y consiguiente autoría del recurrente la Sala ha de confirmar el sentido de lo resuelto por estimar que la resolución recurrida es suficientemente expresiva de un juicio racional y lógico que determina la autoría por parte del acusado, condenado y recurrente de los hechos objeto de autos.

Así, se equivoca el recurrente al afirmar que no existe prueba directa de los hechos objeto de autos por cuanto los agentes declaran, y así lo recoge la resolución impugnada, no solo que ven la transacción, es decir que el recurrente, acusado y condenado, entrega algo al comprador, sino que además, al detectar la presencia policial todos salen a la carrera, así como que intervienen al que era el comprador don Luis Miguel a quien lo único que le ocupan es la sustancia que consta en autos. Otra cosa es que exista otro testigo directo de los hechos y que este tenga un mayor o mejor conocimiento de estos, el comprador, don Luis Miguel, pero ello no excluye el carácter de prueba directa de los hechos en los términos apuntados de los hechos y circunstancias de autos. Así, en cuanto al dinero entregado los agentes no son fuente de prueba directa pues nada vieron o nada declararon al respecto.

La doctrina constitucional se ha ocupado, en varias sentencias, de los testimonios de referencia y de las condiciones de admisión y utilidad en el proceso penal.

Así, la STC 146/2003 declaró, en relación a los testigos de referencia, que "se trata de un medio que puede despertar importantes recelos o reservas para su aceptación sin más como medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia. Partiendo de esta base hemos dicho que la validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba" (en la misma línea, SSTC 217/1989, 209/2001, 155/2002, 219/2002, 41/2003 y 146/2003).

De ahí se infiere que la prueba testifical de referencia debe tener, por tanto, un carácter excepcional y supletorio, en cuanto supone una limitación de la posibilidad plena de defensa contradictoria, al privar al acusado y/o su defensor del interrogatorio del testigo directo. Impide, además, que pueda tener lugar un verdadero debate sobre la realidad misma de los hechos conocidos por el testigo directo, pues el testigo de oídas nada puede aportar sobre la veracidad del contenido de las manifestaciones de un tercero.

Además, implica una limitación de la garantía de inmediación de la prueba, al impedir que el tribunal pueda entrar en contacto con la fuente originaria de prueba, esto es, con el testigo directo, y presencie personalmente su declaración.

Con base en el respeto a estas garantías de contradicción e inmediación pueden establecerse dos reglas relativas a la utilización probatoria de los testigos de oídas:

1.ª La intervención del testigo de oídas o de referencia en el proceso penal debe limitarse, prima facie, a ofrecer información sobre la fuente originaria de prueba, esto es, sobre quien o quienes le narraron los hechos que él a su vez reproduce, así como las circunstancias en las que tuvo conocimiento de los mismos (momento, lugar...), a los efectos de identificar al testigo presencial y tomarle declaración.

La indicación de la fuente de la cual el testigo de referencia adquirió el conocimiento de los hechos se erige, por tanto, como una condición mínima de admisibilidad de sus manifestaciones.

Una vez identificada la fuente originaria de prueba las manifestaciones del testigo de referencia deberán ser utilizadas exclusivamente para valorar la credibilidad subjetiva de las declaraciones y manifestaciones que efectúe el testigo presencial o directo.

2.ª Las declaraciones del testigo de referencia solo podrán ser utilizadas con valor probatorio cuando fuera materialmente imposible conseguir la presencia en el proceso del testigo directo a efectos de prestar declaración (por ejemplo, por fallecimiento, enfermedad grave, paradero desconocido...). En ningún caso el temor a represalias por parte del testigo directo o su resistencia o negativa a acudir al llamamiento judicial justificarían la utilización de la prueba testifical de referencia.

En todo caso, el tribunal debe agotar, con anterioridad, todas las posibilidades que le concede la ley para conseguir la comparecencia del testigo principal al acto del juicio oral o su declaración personal (por ejemplo, mediante la utilización de medios técnicos, como la videoconferencia).

La sustitución del testigo directo por el testigo referencial sin causa legítima que justificase la inasistencia del primero al acto del juicio oral sería contrario a la exigencia de contradicción ( STC 217/1989), como garantía integrada en el derecho a un proceso debido ( art. 24.2 CE).

Cuando no concurra ninguna causa acreditada que imposibilite la presencia del testigo presencial en el acto del juicio oral no podrá sustituirse su declaración por las manifestaciones del testigo de oídas.

El Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011 incorporaba ciertas reglas de utilizabilidad de los testimonios de referencia. Así, el art. 580.2 preceptuaba que: "Si el conocimiento del testigo es indirecto, deberá señalar el momento, lugar, las personas y los medios por los cuales lo obtuvo. Las partes podrán formular preguntas al testigo de referencia para establecer la credibilidad del testigo directo o la veracidad de su declaración. No se admitirán las respuestas referidas o basadas en rumores o noticias anónimas. Tampoco se admitirán las respuestas del testigo de referencia si éste no da razón suficiente acerca de la identidad de su informante".

Por su parte, el art. 580.3 añadía que "En ningún caso se admitirá la declaración del testigo de referencia en sustitución de la declaración del testigo directo de los mismos hechos".

Frente a esta propuesta detallada de regulación, la posterior Propuesta de texto articulado de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2013 se limita a exigir en el art. 454 que "si fueran testigos de referencia, deberán precisar, siendo conocidos, los datos de identificación de la persona que le hubiera proporcionado la información".

En el caso de autos, el recurso a los agentes como testigos indirectos está justificado por cuanto el testigo directo no es que se haya evitado o eludido que declara en el acto del juicio oral sino que fue filiado en el atestado con domicilio y su número de teléfono siendo que, cuando se ha intentado su efectiva citación a efectos de ser oído, es cuando ha resultado imposible al resultar el número de teléfono erróneo.

En cuanto a la segunda de las causas de impugnación, la resolución recurrida declara que "No concurre circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

Cabe a este respecto señalar que no ha quedado acreditado que D. Pedro, al cometer el delito, estuviera bajo los efectos de las drogas, ni que hubiera actuado porque su adicción a las mismas afectó a la capacidad volitiva y/o intelectiva que tenía en relación con el delito cometido.

Ello, habida cuenta de que: 1) la documentación médica de D. Pedro aportada por su defensa en el acto del juicio únicamente sirve para acreditar que D. Pedro, a mediados de septiembre de 2022, estaba recibiendo tratamiento por su adicción a las drogas; 2) ninguno de los agentes que depusieron en juicio realizó manifestación alguna sobre si D. Pedro, cuando fue detenido, presentaba algún signo externo de encontrarse bajo los efectos de las drogas o en un estado emocional o físico revelador de que precisaba de forma urgente la ingesta de las mismas; 3) D. Pedro no compareció a juicio para explicar la forma en la que esa supuesta dependencia a las drogas le afectó a la hora de cometer el delito.

Por todo ello, no ha quedado acreditada la concurrencia de las circunstancias atenuantes 1ª y/o 7ª del Art. 21 del CP, en relación con lo dispuesto en el Art. 20.2 de dicho cuerpo legal [...] El Art. 72 del Código Penal establece que "los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta".

Por su parte, el párrafo segundo del Art. 368 del Código Penal establece que "no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".

En el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta la escasa cantidad de droga objeto del delito cometido por D. Pedro, de acuerdo con lo dispuesto en los Arts. 53.2 y 368, párrafo segundo, del CP, le impongo la pena de ocho meses de prisión y multa de 50 euros con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad.".

La impugnación del recurrente relativa a la extensión de la pena ha de ser desestimada por cuanto la condición de consumidor no ha determinado afección a la probada capacidad intelectiva y volitiva del recurrente, por lo que el órgano a quo puede recorrer la total extensión de la pena, siendo que la individualización se sitúa, claramente, en la mitad inferior (de 6 a 9 meses) por lo que no resulta especial necesidad de justificación, añadiendo la Sala que la cantidad droga objeto del delito justificaría superar la pena mínima sin llegar a la mitad.

De todo lo expuesto el recurso ha de ser desestimado y la resolución recurrida del todo punto confirmada.

QUINTO.- En materia de costas no procede hacer especial condena al recurrente.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley me confiere y en nombre de S.M. el Rey