Sentencia Penal 571/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 22, Rec. 3/2023 de 15 de junio del 2023

PRIMERO.- Con carácter previo debe señalarse que la parte apelante propuso como medios de prueba para la segunda instancia a) el atestado policial y b) la grabación del juicio celebrado ante el Juzgado de instancia. Ni el atestado ni la grabación del juicio son medios de prueba y, por lo tanto, no es necesaria una resolución sobre el particular, ya que la propuesta es claramente improcedente. El Tribunal ad quem tiene acceso tanto al atestado policial como a la grabación del juicio, ya que ambos forman parte de la documentación que se remite a la Audiencia Provincial para resolver el recurso de apelación.

SEGUNDO.- La representación de Arsenio se alza contra la Sentencia que le condenó como autor criminalmente responsable de un delito leve de injurias en el ámbito de la violencia de género.

El recurso se articula en cuatro alegaciones, a saber:

* Nulidad de la Sentencia por incongruencia omisiva.

La parte apelante alega que no se consigna en los hechos probados que el denunciado se encontraba en un estado de intoxicación, se entiende que etílica, tal como se habría derivado de la prueba personal practicada en el acto del juicio oral.

Asimismo, el recurso también reprocha a la Sentencia de instancia que no valore la documental propuesta por la parte, en la que se señalarían las contradicciones de los testigos, así como tampoco se hayan consignado las preguntas que fueron inadmitidas y oportunamente protestadas; finalmente, también señala que la Sentencia de instancia omite motivar tanto la imposición de la pena como su extensión.

* Error en la valoración de la prueba.

La Defensa apelante considera que el relato de hechos probados se fundamenta en un error valorativo de la Jueza de instancia. En desarrollo de este argumento, la parte apelante expone lo siguiente:

" Se desprende que las expresiones se produjeron en un contexto de altercado entre ambas partes, con la presencia de amigos de la denunciante. También queda acreditado un procedimiento civil reciente abierto y un contexto de consumo de alcohol y recriminaciones mutuas. Pero a pesar de ello no existe ningún elemento para poder afirmar la realidad de las expresiones que la denunciante pone en boca del denunciado. La persistencia en la declaración y la coherencia interna de lo declarado no son suficientes para considerar acreditados los hechos, pues, estos se producen como consecuencia de un altercado mutuo, en un clima de conflicto, diluyéndose con ello los datos objetivos que nos podrían afirmar que no hay animadversión en el contenido de la declaración.

Así las cosas coinciden todos los testigos que el Sr. Arsenio se hallaba bajo la ingesta de bebidas alcohólicas y con sus capacidades mermadas por lo que en el marco de un enfrentamiento debe ponderarse el hecho que dichas expresiones, de considerarse probadas, estarían contaminadas de una ingesta alcohólica, puesto que constan únicamente dichas expresiones de forma aislada, genérica y puntual en el marco de una riña por lo que queda acreditada su influencia.

No concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente para otorgar valor de prueba de cargo que desvirtúe la presunción de inocencia a la declaración de la denunciante".

* Atipicidad de la conducta por falta de acreditación del elemento subjetivo del tipo.

La parte apelante considera que en el caso de considerar probadas las expresiones insultantes denunciadas, estas serían un hecho meramnete puntual y las palabras vertidas de forma genérica no tienen la entidad y gravedad suficiente para dar lugar a un delito de injurias del artículo 173.4 del Código Penal. El recurso cita dos Sentencias de la Sección Vigésima Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en violencia sobre la mujer, y señala que para apreciar la concurrencia del tipo penal del artículo 173.4 del Código Penal deberá tenerse en cuenta no solo el contenido literal o semántico de la acción o expresión, sino también en qué contexto se producen tales expresiones y qué repercusión han tenido en el honor de las personas.

Finalmente, el recurso de apelación expone lo siguiente:

" Las palabras imputadas al acusado y el contexto en que se vierten consideramos no acertada la calificación jurídica dada por la Jueza a quo , y es que las expresiones tales como "puta, zorra y guarra" podrán se reprochables, pero en ningún caso típicas, y más cuando como en este caso se pronuncian en el contexto de un enfrentamiento enconado y prolongado entre dos personas que han sido pareja y que se encuentran en trámites de separación, y donde incluso la parte que sufra las vejaciones menosprecia verbalmente delante de terceros al que las vierte.

En consecuencia, no es suficiente que las expresiones proferidas sean malsonante, de mal gusto o maleducadas, sino que habrán de estar dirigidas a lesionar el honor de otra persona, y habrá que tener en cuenta las circunstancias del caso en que manifiestan".

* Eximente completa de intoxicación.

La Defensa apelante señala que la única idea que fue mantenida en toda la tramitación por todos los que depusieron en el acto de juicio oral es que el Sr. Arsenio tenía las facultades mermadas por la ingesta de alcohol en el momento de los hechos y, sin embargo, no se le aplicó la eximente o atenuante correspondiente. Subsidiariamente, el recurso expone que debería aplicarse la eximente de intoxicación con la consiguiente rebaja de la pena.

El recurso finaliza formulando el siguiente petitum:

" AL JUZGADO SUPLICO: Que tenga por interpuesto en tiempo y forma recurso de apelación contra la citada Sentencia de este Juzgado y, tras los trámites oportunos, eleve las actuaciones a la Audiencia Provincial para la sustanciación del mismo, Sala a la que SUPLICO que, en armonía con los motivos alegados, estime el presente recurso y revoque la repetida Sentencia dictada en primera instancia y dicte otra por la que se absuelva a mi patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables".

SEGUNDO.- La primera alegación del recurso, relativa a la posible existencia de incongruencia omisiva, debe ser desestimada por las siguientes razones:

* La alegación debe ser desestimada, en primer lugar, por motivos procesales. En efecto, la consecuencia que el Ordenamiento Jurídico anuda a los casos de incongruencia omisiva es la nulidad de la Sentencia en la que esta se ha producido y la devolución de las actuaciones al mismo juez que la dictó para que corrija las omisiones en las que haya incurrido. Ahora bien, para que se pueda acordar la nulidad de una Sentencia con ocasión de un recurso de apelación es necesario que esta sea solicitada expresamente por la parte recurrente, ya que la nulidad nunca podrá ser declarada de oficio por el Tribunal ad quem, puesto que lo prohíbe expresamente el párrafo segundo del artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (" En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal").

* La alegación debe ser desestimada, en segundo lugar, por motivos de fondo, a saber:

* El recurso alega que la Sentencia omitió consignar en el relato de hechos probados que el denunciado se encontraría en un estado de intoxicación, como resulta, según la parte apelante, de la prueba practicada. Evidentemente, no existe en este caso una incongruencia omisiva, sino que es la consecuencia lógica de la afirmación realizada por la Jueza de instancia en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia recurrida cuando dice: " Nos hallamos únicamente ante un hecho del denunciado cometido tras el consumo de bebidas alcohólicas, pero sin que exista adicción, ni un mero abuso de la sustancia, ni mucho menos de que esto haya provocado anulación o disminución de la capacidad intelectiva o volitiva". Es decir, la Jueza de instancia no considera probada la intoxicación y, por tal motivo, no la incluye en el relato de hechos probados, ya que, lógicamente, lo que no se considera probado no se puede incluir en el relato. Una posibilidad diferente es que no se esté de acuerdo con dicha conclusión fáctica o que sea equivocada, pero tal cuestión no es una incongruencia omisiva.

* La segunda incongruencia alegada por la parte apelante es que la Sentencia no habría valorado la documental propuesta por la Defensa, en la que señalaría las contradicciones de los testigos; se desconoce cuál es la documentación aportada por la Defensa, ya que se ha constatado con la observación de la grabación del juicio que no propuso prueba alguna; además, debe recordarse que el atestado policial no es un medio de prueba y que su contenido solo podrá ser tenido en cuenta, con numerosas cautelas, a través de la declaración testifical de los agentes autores del atestado, lo que no ha ocurrido en el presente caso.

* En tercer lugar, la Defensa apelante señala que no se consignaron las preguntas que fueron inadmitidas y que fueron " oportunamente" protestadas por la aquí apelante. Esta alegación no tiene gran sentido porque más que invocar una incongruencia omisiva, lo que la parte debería haber interesado es la práctica en segunda instancia de las preguntas que fueron inadmitidas para el caso de considerarse que eran útiles y pertinentes; la constancia de dicha relación de preguntas carece de toda utilidad, porque, además, el acta del juicio es la grabación realizada bajo la fe del Letrado de la Administración de Justicia.

* Finalmente, la parte apelante expone que la Sentencia omite motivar tanto la imposición de la pena como su extensión, pero eso no es cierto. En efecto, la Sentencia argumenta lo siguiente sobre la pena:

" Dentro de este marco punitivo abstracto, y teniendo en cuenta el principio acusatorio, procede imponer al denunciado la pena de quince días de localización permanente, no procediendo fijar la pena en su límite interior, que debe quedar salvaguardada para casos de mayor levedad. En este sentido, los insultos fueron dirigidos hacia la denunciante en la vía pública, y en presencia de otras personas, pudiéndose llegar a percatar del escenario delictivo otros menores, incluso la propia hija en común de las partes, circunstancia que reviste un mayor plus de antijuridicidad o potencialiddad lesiva que debe traducirse en la imposición de la pena en el máximo solicitado por la acusación particular".

En cuanto a la concreta elección de la pena de localización permanente, la Sentencia ya indica que la pena de multa únicamente podrá imponerse cuando conste acreditado que entre la víctima y el victimario no existen relaciones económicas derivadas de una relación conyugal, de convivencia o filiación, o de la existencia de una descendencia común, circunstancias que hacían improcedente la multa; respecto a los trabajos en beneficio de la comunidad no se produjo el consentimiento del denunciado, circunstancia que impide la imposición de esta pena ( artículo 49.1 del Código Penal).

En conclusión, la primera alegación del recurso de apelación debe ser desestimada.

TERCERO.- La segunda alegación del recurso sostiene que la Jueza de instancia incurrió en un error en la valoración de la prueba, que la llevó a considerar probados unos hechos que, realmente, no existieron o se produjeron de otra manera.

La apelación garantiza el derecho fundamental a la doble instancia penal, lo que conlleva que el Tribunal ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también y en cuanto a las Sentencias condenatorias, para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo. Si bien es cierto que esto es así, en cuanto a la revisión de la prueba, tal afirmación debe conjugarse con el hecho de que el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y éste quien practica la prueba. El Juez a quo es libre para valorar en conciencia la prueba practicada como reclama la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que es éste quien, por razón de la inmediación, goza de mejor posición en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas. Así no cabe duda de que pese a la ya mencionada amplitud del recurso de apelación, en la generalidad de los casos y en la práctica, según tiene declarado reiterada jurisprudencia, atendiendo al tan reiterado principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, el de contradicción y oralidad, ha de respetarse en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto haya realizado el Juez de instancia por ser el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos, las ventajas de la inmediación y contradicción, cuando el proceso valorativo se motive adecuadamente en Sentencia.

En efecto, en el Tribunal de apelación debe únicamente rectificarse el criterio valorativo del Juez a quo cuando: a) carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas legítimamente al proceso; b) en la valoración conjunta de la prueba exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, habiendo actuado el Juez de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana critica o cuando exista un evidente fallo en el razonamiento deductivo; c) cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos; o, finalmente, d) cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya practicado en segunda instancia.

En el presente caso, la Jueza de instancia expone la valoración de la prueba practicada del siguiente modo en su Sentencia:

" En el acto del juicio se practicó como prueba de cargo la declaración de la víctima-testigo de los hechos denunciados, la cual se ratificó en la denuncia presentada con relación a los hechos objeto de enjuiciamiento, así como las testificales de D.ª Tatiana y D. Eutimio. Como prueba de descargo se practicó la declaración del denunciado.

Centrándonos en las pruebas de cargo practicadas, y en cuanto a la declaración de la denunciante, la misma explicó que el día 12 de julio de 2022, se encontraba por la noche en un bar sito en la localidad de DIRECCION000, en compañía de otros padres del colegio de la hija menor común de las partes, y otros niños, cuando vio que se acercaba su expareja tambaleándose, bajo los efectos del alcohol y con una cerveza en la mano. Que, ante esta situación, la misma decidió aproximarse al denunciado con el fin de que no sucediera ningún altercado entre ambos, momento en el que el investigado le recriminó las altas horas de la noche en las que se encontraba por la calle con la hija menor de edad, al tiempo que le profirió los insultos recogidos en hechos probados.

De conformidad con la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo, la testifical de la denunciante debe ser considerada por sí misma como prueba de cargo, pues cumple el triple filtro exigible de verosimilitud, persistencia en la incriminación y ausencia de incredibilidad subjetiva (entre otras, STS 119/2019 , STS 3.044/2016 ). Así, la testigo declaró de forma contundente y persistente en sus manifestaciones inculpatorias hacia el denunciado, en relación con la conducta injuriosa y vejatoria, ofreciendo una versión que se aleja, desde luego, de poder tacharse de figurada, al tratarse de una declaración con detalles sobre los concretos insultos proferidos por el denunciado. No se desprende la existencia de un móvil de odio o venganza. A mayor abundamiento, su versión aparece corroborada por la existencia de testificales que vienen a adverar la versión de la denunciante.

Así, la Sra. Tatiana, compañera que estaba tomándose algo en compañía de la denunciante, indicó que el denunciado se acercó a la denunciante y que escuchó claramente los insultos dirigidos hacia ella, al encontrarse cerca, y en idéntico sentido el Sr. Eutimio, el cual manifestó que los insultos, sin lugar a dudas, fueron dirigidos a la expareja del denunciado, con independencia de que con posterioridad pudiera haber alguna situación tensa con los restantes padres allí presentes.

Frente a estas versiones, el denunciado negó los hechos e indicó que no insultó a la denunciante, y que ese día la misma se dirigió a él de malas maneras, sin que sus amigos pudieran escuchar nada por la distancia mantenida entre las partes.

La valoración en conjunto de la prueba practicada evidencia que existe una prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del investigado, el cual, no ha aportado un relato atendible de los hechos denunciados, siendo que las testificales se valoran como verosímiles, al tratarse de testigos imparciales que, al margen de tener una buena relación con la denunciante, ofrecieron versiones totalmente coincidentes y verosímiles, teniendo en cuenta que los insultos que se pusieron de manifiesto por la denunciante y testigos fueron dirigidos en singular y género femenino, por lo que no puede dudarse del receptor de los mismos, en este caso, su expareja, sin que resulte creíble que fueran dirigidos al grupo en general, pues a pesar de que permanecieran el resto de compañeros más apartados, los testigos coincidieron con el relato ofrecido por la denunciante, por lo que existe prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del investigado".

Pues bien, una vez revisada la grabación del acto de la vista y la documentación que consta en el expediente, así como la argumentación de la Jueza de instancia, no se aprecia el error en la valoración de la prueba en relación a la circunstancia de que el acusado profiriera las expresiones que se han considerado probadas, pero sí se aprecia error en la circunstancia de no considerar probado que el denunciado se encontraba bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

Las razones por las que se llega a la anterior conclusión son las siguientes:

* No existe duda racional de que el denunciado profirió las expresiones insultantes " puta", " zorra" y " guarra", ya que la consistente declaración de la denunciante ha sido confirmada por las no menos consistentes declaraciones testificales de Tatiana y Eutimio, quienes coincidieron sustancialmente en el relato de la Sra. Marina.

La parte apelante pretende poner en duda estos testimonios señalando que el denunciado manifestó que él no se acercó a la denunciante, sino que fue la denunciante quien se acercó a él acompañada por sus amigos. Sin embargo, los tres testigos coinciden en que fue el Sr. Arsenio quien apareció en el lugar donde ellos se encontraban en un estado de embriaguez apreciable y, en ese momento, Marina se acercó a él para tratar de evitar que organizara algún tipo de altercado, lo que no consiguió porque comenzó a insultarla delante de todos los presentes; además, la denunciante y la Sra. Tatiana coincidieron en la distancia desde la que habrían sido proferidos los insultos.

No existen indicios, ni se han alegado ni afirmado, de enemistad en los testigos con el denunciado y, por otro lado, ya se ha señalado que el contenido de las declaraciones en el atestado no es útil como término de comparación para apreciar posibles contradicciones.

En consecuencia, en cuanto a esta cuestión no se aprecia error alguno.

* En cuanto a la cuestión de la situación de ebriedad del denunciado, debe considerarse que la Jueza de instancia no la declarada probada, pero es evidente que concurría esta situación porque así lo afirmaron, sin pregunta previa, los tres testigos.

Ahora bien, la intensidad de la ebriedad no queda suficientemente determinada, ya que no existe ningún dictamen médico o informe objetivo de alcoholemia que la precise; la denunciante afirmó que el denunciado estaba " borracho como una cuba" y " con una cerveza en la mano"; la Sra. Tatiana manifestó que el denunciado " se acercó con una cerveza, tambaleándose" y el Sr. Eutimio declaró que el denunciado " tenía una cerveza en la mano".

Por este motivo, debe considerarse probado que en el momento de los hechos el denunciado se encontraba bajo la influencia de bebidas alcohólicas y en este sentido se modificará el relato de hechos probados.

CUARTO.- En tercer lugar, la parte apelante alega que las expresiones que se han considerado probadas no realizan el tipo penal porque fueron proferidas en una situación de discusión y enfrentamiento y no ha quedado suficientemente acreditado el dolo del denunciado al proferirlas; no se comparte en absoluto el argumento.

Las expresiones deben interpretarse conforme a un sentido habitual y de la misma forma que quien llama " hijo de puta" a alguien no le está informando de que su madre era prostituta, quien llama " puta", " zorra" y " guarra" a otra persona no le está mencionado su profesión, su promiscuidad sexual o su escasa afición a la limpieza, sino que simplemente pretende concentrar toda la furia y enfado que siente en una expresión y descargarla contra su destinatario, siendo relativamente indiferente la expresión empleada, ya que el objetivo fundamental es zaherir el honor del destinatario.

En el presente caso, las expresiones proferidas se profirieron claramente con la intención anteriormente mencionada y, por lo tanto, queda claramente realizado el tipo de injurias del artículo 173.4 del Código Penal. Es importante, entre otros factores que deben valorarse, el contexto en el que se profiere la expresión, y en el presente caso esa expresión iba dirigida directamente a la denunciante, y no podía tener otra intención diferente a la de injuriar, pues ni se estaba transmitiendo una información, ni se estaba desarrollando una discusión sobre los hechos de modo que pueda decirse que el apelante estaba dando a conocer su opinión aunque fuese de forma acalorada y excesiva, ya que realmente las expresiones se produjeron de forma directa y sin mediar ninguna circunstancia problemática. Tanto el contenido de las expresiones como la forma en que se produjeron impiden entender que el apelante tuviera un ánimo distinto del de ofender a la denunciante.

Por estas razones, se desestimará la tercera alegación del recurso.

QUINTO.- Finalmente, la última alegación del recurso será estimada parcialmente. Como ya se ha dicho anteriormente, se considera suficientemente probado que el Sr. Arsenio se encontraba bajo la influencia de las bebidas alcohólicas en el momento de los hechos, aunque no se puede precisar su concreto estado y ni valorar el grado de limitación de sus facultades intelectivas y volitivas. Por tal motivo, únicamente es posible apreciar una circunstancia atenuante analógica de embriaguez del artículo 21.7 del Código Penal en relación con el artículo 20.2 del mismo Texto Legal. La apreciación de esta circunstancia supone que la pena debería quedar atenuada, aunque el artículo 66.2 del Código Penal establece que las reglas de determinación de la pena no son aplicables; en cualquier caso, debe tenerse en cuenta que la mitad inferior de la pena de localización permanente prevista en el artículo 173.4 del Código Penal es de 5 a 16 días de duración, razón por la que la pena impuesta de 15 días de localización permanente debe considerarse adecuada puesto que está en la mitad inferior de la horquilla penal y la Jueza de instancia justifica suficientemente las razones por las que no impone la pena mínima.

En consecuencia, el recurso de apelación será estimado en cuanto a la apreciación de la circunstancia atenuante analógica de embriaguez y a la mención de esta circunstancia en el relato de hechos probados, pero la pena se mantendrá inalterada en 15 días de duración.

SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 239 y 240 del Código Penal, habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de la presente alzada.