Sentencia Penal 533/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 8, Rec. 213/2022 de 15 de julio del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia condena al ahora recurrente como autor de un delito contra la Hacienda Pública del artículo 305.1 C.P., con fundamento en las pruebas sustanciadas en el acto del juicio oral, consistentes en la declaración del acusado, la testifical pericial del Jefe del Equipo de Inspección de la Agencia Tributaria, y la pericial del Jefe de la Unidad de Delito Fiscal, Sr. Baltasar, que asumió, hizo suyo y ratificó en plenario el informe redactado en su día por la anterior Jefa de dicha Unidad, Sra. Antonieta.

Del conjunto de este acervo probatorio llega la Juez a quo al convencimiento de la realidad de los hechos que declara probados en su resolución, y conforme a los cuales, la mercantil administrada por el acusado se dedujo un IVA soportado ficticio al final de cada trimestre del año 2009, que compensaba, anulando las facturas ficticias en el trimestre siguiente, pero volviendo a deducirse facturas ficticias en el siguiente trimestre, siendo que la cuota defraudada para ese ejercicio de 2009 ascendió finalmente a 164.800 euros.

Continuó el acusado con la misma dinámica en el siguiente ejercicio de 2010, aunque la suma debida nunca quedó compensada, siendo que el 20 de abril de 2011 el acusado presentó una declaración complementaria correspondiente al cuarto trimestre de 2010, que dio como resultado una suma a ingresar de 181.759,06 euros, solicitando el acusado un aplazamiento del pago que nunca se hizo efectivo, a pesar de que el 17 de agosto de 2011 la mercantil Sarri Pujol S.L., constituyó una hipoteca inmobiliaria a favor del Estado en garantía de ese pago aplazado, que no llegó a ejecutarse.

También se declara probado que la actividad inspectora de Hacienda se inició el 6 de julio de 2012.

El total de cuota defraudada en concepto de IVA correspondiente al ejercicio 2009 alcanzó, finalmente, los 164.800 euros.

Consecuencia de todo ello se dicta un fallo condenatorio por la comisión del delito del artículo 305.1 C.P., con la concurrencia de las atenuantes de dilaciones indebidas del artículo 21.6 C.P. y la atenuante de confesión del artículo 21.4 C.P.

Contra dicho pronunciamiento condenatorio se alza ante este Tribunal la defensa del acusado y de la mercantil Sarri Pujol S.L., alegando como motivos de impugnación la prescripción de los hechos objeto de enjuiciamiento, la concurrencia de la excusa absolutoria del artículo 305.4 C.P. y, para el caso de considerarse la oportunidad del Fallo condenatorio, la solicitud de la rebaja de la condena en dos grados, frente al solo un grado que se aplica en la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- Como recuerdan numerosas sentencias del TS (por todas, SSTS núm. 762/2015, de 30 de noviembre o 414/2015, de seis de julio) la prescripción presenta naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria y próxima al instituto de la caducidad, añadiendo que por responder a principios de orden público y de interés general puede ser proclamada de oficio en cualquier estado del proceso en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan ( SSTS 839/2002 de 6 de mayo; 1224/2006 de 7 de diciembre; 25/2007 de 26 de enero; 793/2011 de 8 de julio y 1048/2013 de 19 de septiembre) y no resulte imprescindible la práctica de prueba para adoptar una decisión sobre la cuestión planteada, siendo incluso factible en algunos supuestos, su aplicación después de celebrado el juicio oral y dictada sentencia, ( SSTS. 1505/99 de 1 de diciembre; 1173/2000 de 30 de junio; 1132/2000 de 30 de junio; 420/2004 de 30 de marzo y 1404/2004 de 30 de noviembre).

En definitiva, la prescripción debe estimarse siempre que concurran los presupuestos sobre los que asienta - lapso de tiempo correspondiente o paralización del procedimiento - aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto, -como artículo de previo pronunciamiento en el proceso ordinario, art. 666.3 Lecrim -, y como cuestión previa al inicio del juicio en el abreviado, art. 786.2 Lecrim , en aras de evitar que resulte condenada una persona que, por especial previsión de la Ley, tiene extinguida su posible responsabilidad penal ( STS. 387/2007 de 10 de mayo).

Y como señala expresamente el art 132. 2º C.P., la prescripción penal no solo opera cuando transcurre el tiempo previsto para la prescripción antes de haberse iniciado el procedimiento, sino también cuando el proceso se ha paralizado durante dicho tiempo ( STS 193/2002, de 20 de noviembre, entre otras muchas).

Pues bien, teniendo en cuenta lo dicho, hemos de partir de que los hechos tienen lugar, a efectos de prescripción, el 10 de enero de 2010, pues ésa es la última fecha de declaración del IVA del último trimestre de 2009.

El artículo 305 C.P., en su redacción al momento de los hechos (es decir, por L.O. 15/2003 de 25 de noviembre) contemplaba una pena de 1 a 4 años de prisión, y el artículo 131 C.P. establecía, en cuanto a la prescripción de los delitos, que prescribían a los cinco años, aquéllos cuya pena máxima señalada por la ley fuera prisión o inhabilitación por más de tres años y que no excediera de cinco, por lo que el tiempo de prescripción del delito que nos ocupa era de cinco años.

En cuanto al cómputo de ese plazo, en el caso de autos, la querella de la Fiscalía fue presentada el 22 de julio de 2003, y el auto de admisión a trámite de la misma es de 31 de enero de 2014, decidiéndose ya en la dicha resolución la declaración del querellado en condición de investigado, de modo que, ya en esa fecha (de conformidad con el redacto en aquella fecha del artículo 132.3 C.P.) la prescripción "... se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo el término de la prescripción desde que se paralice el procedimiento o se termine sin condena".

La citación del investigado fue librada de conformidad con lo dispuesto en el propio auto de incoación de Diligencias Previas, siendo que la misma fue firmada por el querellado en fecha 18 de marzo de 2014, a pesar de lo cual no consta su comparecencia al llamamiento judicial, de modo que por providencia de 27 de febrero de 2015 se acodó librar nueva citación al investigado para su declaración en autos, que ya no fue posible hallar, dictándose nueva providencia para nueva declaración del investigado el 19 de agosto de 2015, para el 6 de octubre de ese año, resultando su citación negativa, según oficio de los Mossos d'Esquadra de 22 de septiembre, averiguación de domicilio que sigue siendo negativa el 9 de mayo de 2016.

Una nueva dirección facilitada en autos es, sin embargo, infructuosa, dictándose nueva providencia de 28 de agosto de 2019 que acuerda librar nueva citación para la declaración del querellado el 21 de octubre de 2019, que, finalmente, resulta positiva, celebrándose esa comparecencia en la fecha prevista.

Así las cosas, resulta que hasta en tres ocasiones se dictan por el Juzgado instructor resoluciones que disponen la citación del querellado: el auto de incoación de Diligencias Previas de 31 de enero de 2014, la providencia de 19 de agosto de 2015 y la providencia de 28 de agosto de 2019 (tras varias vicisitudes en relación a cuál fuera la dirección del investigado); y todas ellas interrumpen el plazo de prescripción, porque se trata de resoluciones esenciales para la consecución del procedimiento, resultando, además, que entre una resolución y otra no han transcurrido los cinco años de plazo de prescripción que ya hemos visto.

Como recuerda la STS de 11 de marzo de 2021, se admite la interrupción de la prescripción exclusivamente producida por actuaciones relevantes, sustanciales, de contenido verdaderamente material en el proceso, rechazando esa virtualidad a las meramente formales, inocuas o simplemente aparentes.

Y continúa diciendo la dicha resolución que Ciertamente "las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de interrupción" ( STS de 10 de julio de 1993 ). O, como dice la STS de 30 de junio de 2000 , sólo tienen virtud interruptora de la prescripción aquellas resoluciones que ofrezcan un contenido sustancial propio reveladoras, bien de puesta en marcha del procedimiento, bien de que la investigación o el trámite procesal avanza superando la inactividad o la parálisis. Con otras palabras, y contemplando las cosas desde la otra orilla, afirmará la STS de 8 de febrero de 1999 que únicamente los actos procesales dotados de auténtico contenido material interrumpen la prescripción, y no las diligencias que no afecten al procedimiento (vid. SSTS de 30 de noviembre de 1974 ; ó de 5 de noviembre de 2010 ). Las resoluciones judiciales que no constituyan efectiva prosecución del procedimiento contra los culpables, no producen efecto interruptor.

Abundando y en cuanto a qué actos procesales tienen eficacia interruptiva del cómputo del plazo de la prescripción, en la casuística jurisprudencial se ha considerado que no interrumpen: el acto de conciliación en los delitos de calumnias e injurias ( STS 18-3-1992),las diligencias policiales ( STS 10-3-1993),actuaciones judiciales "de relleno" sin otro fin que interrumpir la prescripción ( STS 17-11-1994), acudir a un Juzgado o Tribunal incompetente ( STS 11- 2-1964), practicar actuaciones en pieza de responsabilidad civil ( STS 10-2-1989), haber presentado querella por un delito relativo a hechos y delitos distintos ( STS 21-4-1994) la expedición de testimonios o certificaciones, personaciones, solicitud de justicia gratuita, reposición de actuaciones o requisitorias ( STS 26-5-2000), el ofrecimiento de acciones, tasación de efectos o incluso reclamación de antecedentes penales ( STS 29-5-2000).

De entre las últimas SSTS: Sentencia 145/2018 de 22 Mar. 2018 , con cita de otras: STS 385/2015, de 25 de junio, STS 583/2013 de 10 de junio, 66/2009 de 4 de febrero, 1559/2003 de 19 Nov., STS 1520/2011 de 22 de noviembre o STS 201/2016 de 10 de marzo.

Más específicamente, la STS de 22 de mayo de 2020 subraya el valor interruptivo de la citación judicial, en tanto que no se trata de que haya existido un abandono y paralización del procedimiento que merezca el beneficio de la prescripción, sino que se han realizado trámites relevantes, como son los de la localización de su domicilio, al no resultar habido en aquellos que le había facilitado al querellante.

Y dice, además: se reconoce eficacia interruptiva a actos de citación, como señala esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 760/2014 de 20 Nov. 2014, Rec. 347/2014 al decir que: Por tanto, debe considerarse bastante la citación a declarar en concepto de imputados, consecuente con la atribución de posibles responsabilidades en una acción delictiva, y sobre todo al recibirles las primeras declaraciones que demuestran que estaban informados de que se les oía como posibles imputados en la ejecución de algún hecho delictivo, suficientemente individualizado en sus rasgos caracterizadores deben tener eficacia las actuaciones llevadas a cabo en el procedimiento, ya que son las que se podían hacer para poder tomarle declaración en calidad de querellado.

Decimos también en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 756/2018 de 13 Mar. 2019, Rec. 1666/2017 que "Con respecto a la prescripción delictiva, y complementando las citas jurisprudenciales que ya se hicieron en el fundamento cuarto, procede consignar que en la sentencia de esta Sala 649/2018, de 14 de diciembre , se hace hincapié en que, tal como hemos explicitado en la STS 760/2014, de 20 de noviembre , para computar el dies ad quem el principio general -recuerda la STS 885/2012, de 12.11 - es que la prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena (art. 132.2)".

Todo lo anterior lleva, indefectiblemente, a desestimar la pretensión del apelante en cuanto a considerar que el delito objeto de enjuiciamiento hubiera prescrito

TERCERO.- Es también motivo de impugnación esgrimido por el apelante la concurrencia de la excusa absolutoria del inciso 4 del artículo 305 C.P., por cuanto, según se arguye, el acusado reconoció su deuda y llevó a cabo las actuaciones necesarias para hacer efectivo su pago, mediante la constitución de una hipoteca a favor del Estado que la Agencia Tributaria no llegó a ejecutar.

Verificada en su integridad el acta de juicio oral, se constata que en su declaración como perito-testigo, el Sr. Constantino, Jefe del Equipo de Inspección que constató la deuda contraída por el ahora acusado, declaró al respecto que el Sr. Luis Enrique, como administrador de la Sociedad, había reconocido su deuda con Hacienda, llegando a presentar en fecha 20 de abril de 2011 una declaración complementaria, pero sin hacer ingreso alguno, cuyo pago garantizó el acusado mediante la constitución de una hipoteca inmobiliaria a favor del Estado, de cuyo contenido y ejecución no se encargaba la Sección del Sr. Constantino.

No obstante, advierte en el plenario el testigo perito, y lo hace en más de una ocasión, que la mera declaración de intenciones de pago no constituye, en modo alguno, la excusa absolutoria del artículo 305.4 C.P., porque ello no compensa ni resarce el ilícito tributario en que el acusado había incurrido.

Y, como se recalca también en el acto del juicio, a folio 22 vuelto de su informe, que obra en autos a folios 52 y siguientes, ni siquiera la autodenuncia es un presupuesto suficiente para la apreciación de la excusa absolutoria si no se produce la efectiva satisfacción de la deuda que se deriva de la previa defraudación consumada del tributo.

El obligado tributario, declara el Inspector, reconoció ante la Inspección que tuvo problemas de tesorería, y admitió la mecánica empleada para la defraudación, mediante sumas ficticias de IVA soportado, que deducía indebidamente del repercutido, mediante el empleo de facturas falsas.

Añade que el obligado tributario realizó una declaración complementaria y pidió un aplazamiento en el pago, que, sin embargo, asevera el perito, nunca satisfizo, por cuanto desatendió el pago de las cuotas a partir de la segunda.

Era otro departamento el encargado de la ejecución de la garantía que presentó como aseguradora del pago de la suma defraudada, pero subraya el perito que lo que debió de ocurrir es que la finca que ofreció el acusado como garantía ya estaba sobrehipotecada.

En todo caso, asevera el experto que es obvio que la garantía ofrecida en modo alguno fue suficiente para solventar el pago de la suma defraudada, por lo que se iniciaron las actividades inspectoras el 6 de julio de 2012, es decir, más de un año después de la declaración complementaria y del ofrecimiento de la garantía hipotecaria.

En parecidos términos se expresa el perito, Sr. Baltasar, que asumió el informe pericial confeccionado en su día por la anterior Jefa de la Unidad de Delito Fiscal, Sra. Antonieta.

Asevera aquel que la Unidad inicia su actuación cuando de la previa actividad inspectora se desprende la comisión de un posible delito fiscal: subraya que el Sr. Luis Enrique reconoce la deuda contraída consecuencia de su actuación fraudulenta, pero no ingresa su pago; la declaración complementaria, en realidad, insiste el perito, es una simple declaración presentada fuera de plazo, pero en el caso de autos no fue acompañada de un ingreso efectivo en las arcas del Estado; se regulariza la deuda, pero no se satisface, por lo que, en realidad, recalca, la regularización efectiva no existe y en modo alguno puede ser aplicada a la deuda contraída por el obligado tributario.

Se ha aportado a las actuaciones en el acto del juicio nota informativa del Registro de la Propiedad en relación a la finca ofrecida por el acusado como garantía del pago de lo defraudado, titularidad de la mercantil administrada por el acusado, respecto de la cual y con anterioridad a la constitución de la Hipoteca a favor del Estado (de fecha 17 de agosto de 2011),la dicha finca ya contaba con cargas anteriores que respondían de sustanciosas sumas: hipoteca en garantía de más de un millón de euros, constituida a favor de La Caixa de Manresa el 4 de julio de 2004; hipoteca en garantía de más de 500.000 euros, constituida a favor de La Caixa de Manresa el 20 de julio de 2004; hipoteca en garantía de más de 600.000 euros, constituida a favor de La Caixa de Manresa el 30 de septiembre de 2005; hipoteca en garantía de más de 500.000 euros, constituida a favor de La Caixa de Manresa el 14 de julio de 2008; hipoteca en garantía de 200.000 euros, constituida a favor de Deutsche Bank el 11 de noviembre de 2008; hipoteca en garantía de 141.000 euros, constituida a favor de Caixa d'Estalvis de Tarragona el 22 de enero de 2009; hipoteca en garantía de 235.000 euros, constituida a favor de Banco Español de Crédito el 25 de febrero de 2009 e hipoteca en garantía de 87.000 euros, constituida a favor de Caixa d'Estalvis de Girona el 26 de marzo de 2010.

Se comprende que, en estas circunstancias, y como apunta en su declaración el Sr. Baltasar, semejante relación de cargas, previas a la constitución hipotecaria que aquí ahora importa, significaba la imposibilidad de ejecución de la finca, por cuanto los acreedores hipotecarios de previo rango se harían con el precio de la venta forzosa de dicho inmueble.

La STS 30 de abril de 2012 señala que la regularización requiere la autodenuncia y la reparación, y por lo tanto, no es de aplicar cuando el sujeto tributario no ha reparado ni se ha autodenunciado

Con mención de la Sentencia 192/2006, de 1 de febrero, subraya que "regularizar es poner en orden algo que así queda ajustado a la regla por la que se debe regir. Si una persona defrauda a la Hacienda Pública eludiendo el pago de un impuesto, su situación tributaria sólo queda regularizada cuando, reconociendo la defraudación, satisface el impuesto eludido..."

Y en esa misma línea se pronuncia la STS 636/2003, de 30 de mayo , en la que se declara que "... regularizar es evidentemente un comportamiento activo del contribuyente que supone la asunción de una declaración complementaria y el consiguiente pago", recordando que "el fundamento de la aludida excusa absolutoria es la autodenuncia y la reparación. Por lo tanto, no es de aplicar cuando el sujeto tributario no ha reparado ni se ha autodenunciado..."

La STS 611/2009, de 29 de mayo recuerda esta jurisprudencia, y también cita la Circular 2/2009, de la Fiscalía General del Estado, que incluye como conclusión tercera lo siguiente: en las excusas absolutorias de los arts. 305.4 y 307.3 del Código Penal , la conducta postdelictiva del imputado debe suponer el reverso del delito consumado, de forma que resulte neutralizado no solo el desvalor de acción (defraudación) sino también el desvalor de resultado (perjuicio patrimonial irrogado a la Hacienda Pública o a las arcas de la Seguridad Social). Ello hace exigible una conducta positiva y eficaz del sujeto pasivo de la obligación contributiva que incluye la autodenuncia (a través del reconocimiento voluntario y veraz de la deuda, previo a las causas de bloqueo temporal legalmente previstas) y el ingreso de la deuda derivada de la defraudación, satisfaciendo ambas exigencias el pleno retorno a la legalidad al que el legislador ha querido anudar la renuncia al ius puniendi respecto del delito principal y sus instrumentales .

Sentencias más recientes, como la STS de 26 de septiembre de 2018 señala que la regularización es un comportamiento activo del recurrente, que supone de una parte, reconocer la deuda y, de otra, proceder a un comportamiento dirigido al pago de una deuda que se asume como debida, incorporando al hecho lo autodenuncia y la reparación. Por ella el obligado tributario reconoce la deuda y procede a su abono y lo realiza con un límite temporal preciso antes de que por la administración tributaria se haya notificado el inicio de actuaciones de comprobación o de investigación, debiendo proceder al reconocimiento de la deuda y al abono completo de la misma.

Así las cosas, no puede otorgarse virtualidad de pago al simple hecho de la presentación de una declaración complementaria, que no se ve acompañada de una verdadera voluntad de pago, que se demuestra, claramente, de dos maneras: porque el acusado dejó de satisfacer las cuotas del préstamo (a partir de la segunda, creen los peritos que dejó de pagar) y, porque la finca se hallaba sobre hipotecad ya cuando se constituyó sobre ella la hipoteca que garantizara el pago de la suma defraudada.

No puede alegarse que el Estado actuara con dejación en el cobro de la suma defraudada: fue el obligado tributario quien no atendió ese pago porque ni ofreció garantías para el mismo, ni satisfizo las cuotas mensuales que se avino a pagar.

En definitiva, y por todo lo expuesto, este segundo motivo de impugnación debe ser, también, rechazado.

CUARTO.-Finalmente, se postula por el apelante para el caso de que se mantenga la condena dictada en autos, una rebaja de la misma en dos grados, al concurrir en los hechos y ser reconocidas por la sentencia dos circunstancias atenuantes que permiten, de conformidad con las reglas del artículo 66 C.P., esa rebaja aquí peticionada.

Es cierto que la sentencia reconoce al penado la atenuante de confesión y la de dilaciones indebidas. Y es cierto, asimismo, que el artículo 66. 1.2º C.P. contempla la posibilidad de rebajar hasta en dos grados la pena prevista cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes.

Pero la Juez de instancia no ha estimado la oportunidad de la rebaja en dos grados, razonando al respecto que no existen motivos para rebajarla de ese modo y lo cierto es que, a la vista de todo lo expuesto, este Tribunal comparte dicho parecer.

En primer lugar, y en contra de lo que se recoge en el recurso, ninguna de las atenuantes de considera muy cualificada por la Juez de instancia.

Respecto a la atenuante de confesión, diremos que, en realidad, la misma se centra en el hecho simple de que el acusado no negó la existencia de la defraudación, reconociendo la mecánica defraudatoria, lo que, por otro lado, tampoco ha conllevado una mayor facilidad en el trámite penal de instrucción, que hubiera ayudado a simplificar las actuaciones, siempre, evidentemente, dentro del legítimo derecho que asiste al acusado a actuar de la forma que mejor estime para su mejor defensa.

En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas, siendo cierto que el tiempo transcurrido es largo, también lo es que, para su excepcionalidad como atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, no se cumplen los parámetros previstos en el Acuerdo de esta Audiencia Provincial de 12 de julio de 2012; tengamos en cuenta que la atenuante del artículo 21.6 C.P. ya se refiere a una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación, que es lo que ha ocurrido en el caso que nos ocupa.

Por tanto, este motivo de recurso también debe decaer, correspondiendo, en fin, la confirmación en esta alzada de la sentencia combatida.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española