Sentencia Penal 586/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 6, Rec. 101/2023 de 15 de septiembre del 2023

Primero. Posición de las partes

1. La apelante explicó en el recurso de apelación que la sentencia incurrió en quebrantamiento de las normas y garantías procesales, pudiendo ser subsanadas en segunda instancia y, error en la valoración de la prueba e infracción del art. 20.4 del Código Penal, en cuanto a la inaplicación de la eximente de legítima defensa.

2. En particular, sobre el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, pudiendo ser subsanadas en segunda instancia, consideró que existe discordancia entre el relato de hechos probados y la operación de subsunción jurídica, puesto que en los hechos se recoge que entre los denunciantes-denunciados hubo un forcejeo y, sin embargo, se absuelve al señor Romualdo como autor de un delito leve de maltrato de obra del art. 147.3 del Código Penal, debiéndose dictar sentencia condenatoria o, subsidiariamente solicitar la nulidad de la sentencia, a fin de que el juzgador de instancia subsane la contradicción.

3. En cuanto al error en la valoración de la prueba e infracción del art. 20.4 del Código Penal, ni la señora Elisenda, ni la señora Encarnacion vieron el inicio de la agresión. La única testigo que observo la trifulca fue la madre del apelante, la señora Hortensia, que no negó la agresión al señor Romualdo, pero sí vio que fue este quien de forma directa y sorpresiva agredió al señor Rosendo cogiéndolo del cuello.

4. Por todo ello pidió la estimación del recurso de apelación, acordando la absolución del apelante, al ser de aplicación la eximente completa del art. 20.4 del Código Penal, sobre legítima defensa, la condena a don Romualdo como autor de un delito de maltrato de obra del artículo 147.3 del Código Penal, solicitando que se imponga una pena de 45 días de multa a razón de 6 euros, con la responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas y, subsidiariamente, se dicte la nulidad de la sentencia recurrida para ser subsanada por la contradicción entre los hechos probados y el fallo de la sentencia.

5. De contrario, la dirección letrada de don Romualdo, impugnó el recurso de apelación formulado. En particular, consideró que no hubo discusión previa, ni pelea o forcejeo por parte del señor Romualdo contra el señor Rosendo. Por ello, entendió que la expresión "forcejearon entre sí" es errónea, pues en modo alguno está probada.

6. No obstante, la parte recurrente pidió que se confirme la resolución recurrida sobre este particular.

7. En segundo lugar, sobre la agresión ilegítima no obra ninguna lesión que del señor Romualdo al señor Rosendo, por lo que debe descartarse la aplicación de la figura de la legítima defensa.

8. Por todo ello, pidió la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida.

9. El Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al recurso de apelación, interpretando que en el relato de hechos probados se establece que hubo un forcejeo entre los denunciantes-denunciados y, el hecho de que las lesiones del recurrente no fueran objetivadas no es obstáculo para aplicar el art. 147.3 del Código Penal.

10. Por ello, sobre este particular pidió la revocación del pronunciamiento absolutorio efectuado en la sentencia recurrida respecto a Romualdo, interesando que se dicte sentencia condenatoria para el señor Romualdo a la pena de 45 días de multa con una cuota diaria de 6 euros por un delito leve de maltrato de obra del art. 147.3 del Código Penal.

11. En cuanto a la aplicación de la legitima defensa, la propia testigo declaró que la agresión del recurrente se produjo cuando ya se había libertado del agarrón de su agresor, por lo que la agresión del señor Romualdo ya había cesado.

12. En virtud de lo anterior, pidió la desestimación del recurso de apelación en relación con las demás cuestiones planteadas.

Segundo. Sobre el recurso de apelación frente a una sentencia absolutoria

13. En cuanto al primer motivo de apelación de la parte apelante, el señor Rosendo, el mismo se fundamenta en el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, conforme a lo dispuesto en el art. 790.2 de la LECrim.

14. Sobre este particular, el art. 790.2 de la LECrim dice así, sobre el quebrantamiento de las normas procesales: "Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación".

15. Sobre el quebrantamiento de las normas procesales, no identifica un precepto infringido, sino que expresa que debe subsanarse la sentencia en segunda instancia, por existir incoherencia entre el relato de hechos probados y el contenido del fallo de la misma.

16. Ciertamente no observo ninguna contradicción. El relato de hechos probados usa las siguientes expresiones:

"forcejearon entre sí, profiriéndole D. Rosendo a D. Romualdo frases como: "Te voy a matar a mi sobrino ni lo toques", "no los tienes ni que mirar".

Consecuencia del forcejeo, D. Rosendo causó lesiones a D. Romualdo (...)".

17. Del término "forcejeo" la parte apelante realiza el siguiente automatismo: si se produjo un forcejeo necesariamente se cometió por el señor Romualdo al señor Rosendo, un delito del art. 147.3 del Código Penal.

18. Esa conclusión no podemos compartirla. En primer lugar, de la expresión "forcejearon" no identificamos el elemento subjetivo del tipo - art. 5 del Código Penal "no hay pena sin dolo o imprudencia" -.

19. En segundo lugar, falta en el mismo relato de hechos probados cualquier referencia al tipo de golpe y a la zona impactada y al motivo de la supuesta discusión.

20. Es decir, que ni desarrolla el relato de hechos probados los elementos subjetivos del tipo, ni tan siquiera se infieren de la expresión "forcejear", o, los elementos objetivos, desconocemos, por tanto, que zona fue golpeada o, que golpe se dio.

21. Debemos recordar que el termino forcejear significa "hacer fuerza para vencer una resistencia" u "oponerse con fuerza, contradecir tenazmente" y, sin mayores elementos en el relato de hechos probados, de hacer fuerza u oponerse con fuerza, no se puede inferir la existencia, sin más, de un delito de maltrato de obra del art. 147.3 del Código Penal.

22. Es decir, no considero infringido ningún precepto relativo a la redacción de la sentencia penal, no aprecio que la misma incurra en incongruencia en relación con la expresión recurrida por el apelante.

23. Cuestión distinta, es sí se incurrió en error en la valoración de la prueba, circunstancia que no pidió la parte apelante, que fundamentó el recurso en el quebrantamiento de las normas procesales, sin expresar, ni la infracción concreta del artículo de la LECrim infringido, ni cuestionar el relato de hechos probados.

24. El Ministerio Fiscal, en su adhesión sí cuestionó el relato de hechos probados.

25. Sin embargo dicha petición adolece de dos defectos procesales.

26. En primer lugar, a través de la figura de la adhesión a la apelación el Ministerio Fiscal introduce un nuevo objeto al recurso de apelación, que la sentencia incurrió en error en la valoración de la prueba, en relación con el hecho imputado al señor Romualdo.

27. Sobre la posición que tiene la adhesión a la apelación, la Sala II del Tribunal Supremo expresó lo siguiente, en sentencia número 179/2016, de fecha 3 de marzo de 2016:

"Algunas adhesiones suponen un solapamiento con el recurso principal (apoyos); otras, representan un auténtico contrarrecurso (pretensiones nuevas que perjudican al recurrente principal); finalmente podríamos calificar como ultrarrecurso el formato de adhesión que tenemos aquí: se va más lejos que el recurrente principal aunque secundando sus intereses. Son posibles también -no es este el caso- adhesiones preventivas, es decir aquéllas que se realizan pensando en una eventual estimación del recurso principal (supuesto contemplado en la STC 50/2002 de 25 de febrero , inspiradora del Acuerdo del Pleno de esta Sala de 2 de abril de 2005 que acordó admitir la adhesión en casación en los términos previstos en la Ley del Jurado: STS 577/2005, de 4 de mayo )

En todo caso es imprescindible salvar el principio de contradición.

La STC 43/2007 , dispone al respecto :

"Es reiterada doctrina constitucional que lo relativo al alcance y contenido de la adhesión a la apelación constituye una cuestión de interpretación de la legalidad ordinaria, cuya apreciación es competencia exclusiva de los Jueces y Tribunales ex art. 117.3 CE , en la que este Tribunal no debe intervenir salvo que de ella se derive lesión de derechos fundamentales ( SSTC 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 8 ; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 2 ; 46/2005, de 28 de febrero, FJ 2 ; 234/2006, de 17 de julio , FJ 3, por todas). En el contexto de tal doctrina, este Tribunal no ha rechazado en ningún momento la posibilidad de caracterizar a la apelación adhesiva como un verdadero medio impugnatorio a través del cual puedan deducirse pretensiones autónomas, incrementando con ello el alcance devolutivo del recurso de apelación principal, si bien nos hemos preocupado especialmente por salvaguardar las garantías procesales de la otra parte, de tal suerte que en los casos en los que hemos admitido que, con motivo de la adhesión a la apelación, el órgano judicial puede ampliar su cognición a extremos no contenidos en la apelación principal, hemos supeditado la regularidad de tal situación procesal, desde la perspectiva constitucional, a que haya existido la posibilidad de debate contradictorio sobre las pretensiones autónomas contenidas en la impugnación adhesiva, a fin de garantizar las posibilidades de defensa. Incluso para ello hemos dicho que no es óbice que la Ley de enjuiciamiento criminal no previera el traslado del escrito de adhesión, pues la necesidad de tal trámite deviene de la obligación de preservar el principio de defensa de conformidad con lo dispuesto en el art. 24.1 CE (por todas, SSTC 158/2006, de 22 de mayo, FJ 4 ; 234/2006, de 17 de julio , FJ 3).

No es pacífica la aceptación de toda esa variada tipología de recursos adhesivos en casación. Cuando la adhesión opera en contra del reo y puede empeorar su situación algunos mantienen reticencias o escrúpulos especialmente si es el recurrente principal. Se arguye que de admitir recursos de casación completamente desvinculados del recurso principal, y que podrían haber sido interpuestos dentro del plazo legal, se desnaturalizaría la esencia del recurso de casación. El recurso supeditado sólo se debiera admitir en casación, según estas posturas, cuando la adhesión sea una consecuencia necesaria del recurso inicial, es decir, cuando lo que se pretende es que el TS pueda disponer, en caso de estimar procedente la estimación del primer recurso, de la posibilidad de tomar en consideración pretensiones distintas del recurrente adherido que no fueron estimadas en la instancia.

Esta Sala admite ya abiertamente un recurso supeditado ampliatorio de los motivos del principal en dos supuestos: cuando introduzca un nuevo objeto de impugnación que beneficie al acusado y cuando se interponga por la parte a la que no ha causado gravamen la resolución impugnada, pero pudiera producírselo el eventual éxito del recurso del recurrente".

28. Sin negar la posibilidad de que por la vía de la adhesión a la apelación se puede plantear un objeto nuevo, este siempre debe ser al efecto de beneficiar al acusado o, bien interponerse por la parte a la que no ha causado gravamen la resolución impugnada, pero pudiera producírselo el eventual éxito del recurso del recurrente.

29. En el presente asunto la adhesión a la apelación persigue el objeto de condenar, por error en la valoración de la prueba, a un denunciante-denunciado que resultó absuelto, por lo que no es un mecanismo procesalmente apto para realizar la anterior operación, ya que ni es beneficiosa al reo, ni puede producirle gravamen el eventual éxito del recurso.

30. Y, además, sobre la posibilidad de que se condene en segunda instancia, tras absolver en la primera, el art. 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) dice así:

"La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

31. Es decir, de la lectura conjunta de sendos preceptos, resulta que la petición de nulidad se puede pedir para el caso de:

(i) la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia

o, (ii) la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

32. la sentencia número 92/2022, de fecha 14 de febrero de 2021, dictada por la sección 2º de la Audiencia Provincial de Barcelona, explica lo siguiente:

"En efecto, y, en aras de la desestimación del recurso, es obligado recordar que la doctrina constitucional plasmada en la Sentencia del Tribunal Constitucional (Pleno) núm. 167/2002, de 18 de septiembre , y consolidada por las posteriores 197/2002 , 198/2002 y 200/2002, todas ellas de 28 de octubre , se plantea la afectación de los principios de inmediación y contradicción, configuradores del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.1 de la Constitución Española ), en aquellos supuestos en los que el órgano de Apelación ha de ponderar y valorar la prueba practicada en la primera instancia, para revocar una sentencia de sentido absolutorio.

El Alto Tribunal reitera las amplias facultades conferidas al órgano de apelación en la segunda instancia, reconociéndole una plena jurisdicción, no sólo por lo que afecta a la subsunción de los hechos en la norma jurídica, sino también en la determinación de tales hechos. Sin embargo se afirma que el respeto de las garantías constitucionales citadas exige, además de un respeto a la norma procesal (plasmada en el artículo 795 Ley de Enjuiciamiento Criminal ), realizar una interpretación de la misma conforme al marco definido por la Constitución y en concreto con las garantías del proceso. De esta forma se concluye que se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria, revisa o corrige la valoración de la prueba realizada por el órgano de instancia, sin respetar los principios de inmediación y contradicción.

Mas modernamente y en la misma línea hermenéutica, la Sentencia del Tribunal Constitucional (Sala Segunda), núm. 46/2009, de 23 de febrero (Recurso de amparo 3674-2005 ), por todas las demás, no duda en proclamar que "Sobre el fondo del asunto, y comenzando por la infracción de la garantía de inmediación denunciada, debemos recordar una vez más que, según este Tribunal ha declarado en una jurisprudencia consolidada que arranca de la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y que últimamente siguen y reiteran, entre otras muchas, las más recientes SSTC 28/2008, de 11 de febrero , 64/2008, de 26 de mayo , y 115/2008, de 29 de septiembre , el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, comprendidos en el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), obliga a que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción...".

(...)

Tratándose de la revisión de una sentencia absolutoria dictada tras la vigencia de la precitada reforma de la LECrim. operada en el año 2015 y a través del recurso de una parte acusadora; le son de aplicación los precitados arts. 792.2 y 790.3 de la LECrim , y no habiéndose solicitado por el recurrente con asistencia letrada la anulación del fallo absolutorio ni del juicio, el Tribunal no podrá revisar dicho la nulidad del juicio y del fallo absolutorio salvo que quepa afirmar que el error denunciado es tan patente y grosero que, pese a la falta de solicitud de anulación por el recurrente; convierte la decisión en arbitraria y vulnera, en consecuencia, el derecho a la tutela judicial efectiva del acusador, que no es el caso, pues el acto del juicio y la sentencia recurrida no adolecen de motivación ni de deficiencias estructurales notorias que la hagan subsumible en tales supuestos, máxime cuando aunque de una manera profana pudo solicitar, en su caso, la correspondiente nulidad del acto del juicio y/o de la resolución combatida y no lo hizo.

Ahora bien, incluso en tal en tal caso en el que el Tribunal atisbara tales deficiencias, no podrá dictarse una sentencia de condena, sino que deberá declararse la nulidad de la sentencia con devolución de la causa al Juzgado de Instancia para el dictado de nueva resolución, lo que pugna con el óbice del artículo 240.2 párrafo segundo de la LOPJ , que impide que el tribunal, con ocasión de un recurso, pueda decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no hubiere sido solicitada en el recurso.

En el caso que nos ocupa, la recurrente ni se ha interesado la celebración de vista en segunda instancia para la práctica de prueba (solicitud que, paradójicamente, difícilmente encontraría acomodo legal, a tenor de la literalidad del artículo 790.3 Lecrim .), ni la declaración de nulidad de la sentencia o el acto del juicio, sino la revocación de la sentencia apelada y el dictado por el Tribunal Unipersonal de apelación de una condenatoria. Procede, en consecuencia, rechazar los motivos impugnatorios y desestimar íntegramente el recurso".

33. En consecuencia, no se puede estimar el recurso del Ministerio Fiscal, puesto que sería necesario solicitar la anulación de la sentencia y, no su revocación, para que posteriormente sea posible dictar una sentencia de condena a quien ya fue absuelto en primera instancia.

34. En virtud de lo anterior, hemos de desestimar el motivo de apelación formulado por la parte recurrente, por falta de infracción de una norma procesal y, la adhesión del Ministerio Fiscal, que no pidió la nulidad de la sentencia, cuando recurrió sentencia absolutoria, por la incorrecta vía de la adhesión a la apelación, fundamentando su recurso en error en la valoración de la prueba.

35. Lo anterior, imposibilita que entremos en el análisis sobre si la prueba fue correctamente valorada en relación con los aspectos impugnados.

Tercero. En cuanto al error en la valoración de la prueba e infracción del art. 20.4 del Código Penal , en cuanto a la inaplicación de la eximente de legítima defensa

36. Lo que plantea la parte recurrente es que el recurrente se encontraba en el contexto de una agresión del señor Romualdo y, en ese contexto es donde repelió al mismo.

37. Sin embargo, hemos considerado probado que se produce un forcejeo pero que el único que realiza una agresión es el recurrente al señor Romualdo.

38. Es decir, sino consideramos probado que el señor Romualdo agrediera al recurrente, obviamente el mismo no pudo actuar en legítima defensa.

39. El art. 20.4 del Código Penal dice así: "Están exentos de responsabilidad criminal:

El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes:

Primero. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas.

Segundo. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

Tercero. Falta de provocación suficiente por parte del defensor".

40. La Sala II del Tribunal Supremo, sentencia número 268/2023, de fecha 19 de abril, interpretó el art. 20.4 del Código Penal, conforme a la doctrina reiterada de dicha sala de la siguiente forma:

"Entre las circunstancias eximentes contempladas en el catálogo que ofrece el artículo 20 del Código Penal, se contiene, en su número 4, la legítima defensa (propia o de tercero). De forma tan mayoritaria que podría hoy considerarse pacífica, la doctrina viene observando que nos encontramos ante una causa de justificación. Valdría decir, acaso con una cierta simplificación, que el Derecho autoriza a quien es víctima (en el caso de la legítima defensa propia) de una agresión ilegítima, que compromete, --lesiona o pone en peligro--, a su persona o bienes, a reaccionar protagonizando una conducta típica (pero no antijurídica), siempre y cuando, esto sí, pueda identificarse la "necesidad racional del medio empleado" para impedir o repeler la agresión; y siempre que ésta, la agresión ilegítima, no fuera el resultado de una provocación suficiente por parte del defensor. Concurriendo dichos elementos la conducta de quien así actúa resultaría autorizada por el Derecho (legítima) al punto que, frente a ella, no cabría el empleo, a su vez, de la defensa legítima y de que, por justificada, tampoco daría lugar a indemnización alguna en favor del finalmente perjudicado ( artículo 118.1 del Código Penal).

El fundamento de la justificación se halla, con más o menos matices, en la idea de que, correspondiendo al Estado el legítimo monopolio del uso de la fuerza, cuando el mismo no se encuentra en disposición de proteger a una persona, objeto de agresión ilegítima que pone en riesgo cierto su vida, integridad, bienes o derechos, recupera éste la legítima facultad de protegerse a sí mismo (o a tercero), siempre, esto sí, que no hubiera provocado la agresión y que lo haga sin innecesarios excesos.

La apreciación de esta circunstancia eximente de la responsabilidad criminal, ya fuera en su modalidad completa o incompleta, como tantas veces hemos recordado, demanda siempre el concurso de una agresión ilegítima previa, que justifique la necesidad de impedirla o repelerla (necesidad abstracta de defensa). Sin embargo, resulta posible la aplicación de la eximente incompleta cuando, acreditada la agresión ilegítima y la necesidad de defensa (abstracta), la conducta del defensor sobrepase unos límites razonables (falta de necesidad en concreto). En tales casos, (exceso intensivo), el ordenamiento jurídico no puede ya considerar justificada la conducta del defensor, en cuanto al mismo le resulta exigible para ello acomodar su defensa, en términos de proporcionalidad, al ataque padecido, de tal modo que, protegiendo su vida o derechos de forma eficaz, no cause más daños que los racionalmente necesarios, en el caso concreto, para la procura de aquel fin legítimo.

2.- Con respecto a la necesidad racional del medio empleado, que constituye aquí el nudo gordiano de la cuestión sometida a enjuiciamiento, explicaba, por ejemplo, nuestra sentencia 959/2021, de 10 de diciembre, haciéndose eco de lo aseverado también en la número 593/2009, de 29 de mayo: "La racionalidad o proporcionalidad del medio defensivo empleado; lo cual como señala la Sentencia de 29 de mayo de 2009 exige para su debida valoración establecer la relación entre la entidad del ataque y de la defensa y determinar si ésta sobrepasó o no la intensidad y grado necesario para neutralizar aquél. Esta operación valorativa ha de atender, no a la hipótesis defensiva imaginaria más proporcionada a la gravedad de la concreta agresión sufrida, sino a la más adecuada dentro de lo que en el caso fuera posible, considerando la actuación concreta de la víctima y la efectiva disponibilidad de los medios defensivos que estuviera en condiciones de usar. Por eso esta sala ha dicho que ha de utilizarse aquél de los medios de que disponga que, siendo eficaz para repeler o impedir la agresión, sea el menos dañoso para el agresor ( Sentencia 5 de junio de 2002), y que hay que tener en cuenta las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque ( Sentencia 12 de mayo de 2005)".

41. Es decir, no existiendo si quiera una agresión del señor Romualdo, no podemos analizar si quiera la posibilidad de que hubiera algún tipo de legítima defensa, pues se trata del presupuesto fáctico básico para analizar esta figura.

42. Por ello, desestimamos el recurso de apelación formulado y, confirmamos la resolución recurrida.

Cuarto. Costas

43. En aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habiéndose desestimado el recurso de apelación contra la condena de don Rosendo y, la adhesión del Ministerio Fiscal, se declaran de oficio las costas de ambas instancias.