Sentencia Penal 611/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 6, Rec. 94/2023 de 15 de septiembre del 2023

Primero. Posición de las partes

1. La apelante - doña Milagros - explicó en el recurso de apelación que la sentencia incurrió en error en la valoración de la prueba e, infracción de la norma del ordenamiento jurídico, en relación con los arts. 57.1 y 48 del Código Penal.

2. En particular, en el presente asunto hay versiones contradictorias. Existe una enemistad manifiesta entre las dos denunciantes, denunciadas. El relato de la señora Modesta carece de elemento periférico de corroboración y, fue la apelante quien manifestó lo sucedido a los Mossos dŽEsquadra, siendo testigos los Mossos dŽEsquadra de que la señora Modesta insultaba a la apelante en árabe.

3. Además, la señora Modesta no denunció los hechos hasta un día después.

4. En cuanto a los informes médicos de la señora Modesta del día 1 de diciembre de 2022, a las 19 horas, la señora explicó que se día estaba en DIRECCION000 porque se dirigía al dispensario médico, aprovechando la ocasión para explicar la agresión a su médico de cabecera.

5. El testigo, el señor Basilio explicó que la señora Modesta agredió a la apelante.

6. Por todo ello, entiende que concurre error en la valoración de la prueba.

7. En cuanto a la infracción de la norma del ordenamiento jurídico, en relación con los arts. 57.1 y 48 del Código Penal, no se motivó en sentencia no acordar la prohibición solicitada por la apelante, limitándose la resolución a concluir que no se reúnen los requisitos para ello.

8. Por lo anterior, pidió la parte apelante la estimación del recurso de apelación y, la revocación de la resolución recurrida, dictando en su lugar sentencia absolutoria.

9. De contrario, el Ministerio Fiscal consideró que la resolución recurrida es conforme a derecho, debiéndose desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución recurrida.

Segundo. Sobre el error en la valoración de la prueba

10. El art. 790.2, párrafo 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), dice así sobre el error en la valoración de la prueba: "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

11. Sobre este particular, ha señalado la presente Sección de la ilustrísima Audiencia Provincial de Barcelona, sentencia 881/2021, de 14 de diciembre, lo siguiente:

"En lo relativo al error en la valoración de la prueba, cabe tener en cuenta que si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal " ad quem" a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquella, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por las partes ( art. 741 LECRIM ) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción de carecer de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral. El art. 741 de la LECRIM dispone que el Tribunal sentenciador apreciará en conciencia las pruebas practicadas. Esta "apreciación en conciencia", exige, en cualquier caso, que de una forma razonada se analicen las pruebas, y se obtenga de ellas una conclusión lógica y coherente, que determine el fallo, pues en caso de duda, operaría el principio "in dubio pro reo".

Así, siguiendo con lo anterior, de acuerdo con la doctrina del TS y del TC, sostiene que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17-12-85 y, 13-6-86 entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Ello no obsta a que si existen razonamientos arbitrarios o ilógicos, pueda corregirse en la segunda instancia dicho razonamiento y las conclusiones que se extraían del mismo".

12. En el acto del juicio en primer lugar, declaró la denunciante-denunciada señora Milagros que estaba en DIRECCION000, que la señora Modesta salió para atacarla, con el móvil la dio en la cabeza. Tiene miedo de ver a la señora Modesta. No sabe porque tiene lesiones la señora Modesta. Reclama por las lesiones.

13. Ulteriormente, declaró la denunciante-denunciada, señora Modesta, que pasó por el DIRECCION000 y, allí estaba la señora Milagros. Que la señora Modesta la agredió y, había un señor mirando todo. Que ella no la pegó. Ella solo la paró, pero no la dio ningún golpe. Reclama indemnización por las lesiones.

14. Posteriormente, declaró el testigo el señor Basilio, que iba paseando por el DIRECCION000, que se comentaba que una mujer agredió a otra. Una mujer golpeaba a otra por todos lados. Las dos estaban de pie, una se escapó y se fue para dentro del DIRECCION000 y, cuando dejó de hablar con su suegro, al entrar dentro vio a la persona agredida con sangre en la mano y la cara magullada y la auxilió. Llamaron a la policía, al 112. Vinieron los Mossos dŽEsquadra y apareció el marido de la agredida. La agresión la vio desde lejos. Estaba lejos, pero era de noche. Conoce a la agredida de vista, coincidió con su marido en una empresa trabajando. No sabe el nombre de la persona agredida. Señala a la persona agredida como Milagros. Sobre si Milagros golpeaba a Modesta, vio que intentaba defenderse, pero no agredir. Que la señora Milagros iba con su hijo, de aproximadamente 10 años.

15. En último lugar declaró el señor Bernabe, que salió del DIRECCION000 y vio que una señora la tenía cogida a la otra, que había dos niñas llorando.

16. Obra sin foliar el informe de urgencias de la señora Milagros, de fecha 1 de diciembre de 2022, a las 20:01 horas, con pequeña herida perinasal derecha con escaso sangrado, aumento de volumen y dolor, dolor cervical con dolor al flexo extender y, dolor en hemicraneo derecho y aumento de volumen leve y, dolor en huesos propios de nariz y cervical. Por ello, fue diagnosticada de contusión nasal, herida facial y contusión craneal.

17. Obra sin foliar el informe de urgencias de fecha 1 de diciembre de 2022, a las 19:00 horas, presentado erosión reciente de 3 centímetros en zona del cuello izquierdo, eritema a pómulo izquierdo, pómulo izquierdo, erosión a brazo izquierdo.

18. Obra el informe médico forense de la señora Milagros, resultando que presenta las lesiones de contusión craneal con dolor hemicraneal derecho, cervicalgia, contusión nasal y crisis de ansiedad, siendo necesario para su sanación el período de 5 días, no impeditivos y sin secuelas.

19. Obra en el informe médico forense de la señora Modesta, resultando que presenta erosión de 3 centímetros en la zona del cuello izquierda, eritema en el pómulo izquierdo, erosión en el brazo izquierdo y, ansiedad, siendo necesario para su sanación el período de 5 días, no impeditivos y sin secuelas.

20. Posteriormente se rechazaron el resto de pruebas por la juzgadora, al considerar suficiente la declaración de dos testigos.

21. Debemos matizar el primer lugar, que la práctica del interrogatorio ha sido defectuosa. Sobre este particular, en relación con la potestad de formular preguntas por parte del juzgador, el art. 708 de la LECrim dice así:

"El Presidente preguntará al testigo acerca de las circunstancias expresadas en el primer párrafo del artículo 436, después de lo cual la parte que le haya presentado podrá hacerle las preguntas que tenga por conveniente. Las demás partes podrán dirigirle también las preguntas que consideren oportunas y fueren pertinentes en vista de sus contestaciones.

El Presidente, por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren".

22. La Sala II del Tribunal Supremo en sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo 766/2014, de 27 de noviembre dice así:

"En este punto como ya dijimos en SSTS. 31/2011 de 2.2 y 79/2014 de 18.2 , la LECrim. en una interpretación ajustada a los principios constitucionales, contempla una relativa pasividad del Tribunal encargado del enjuiciamiento. Ello no impide la dirección del plenario, ni que solicite al acusado o a algún testigo alguna aclaración sobre el contenido de sus declaraciones, como se desprende de lo dispuesto en el artículo 708 de la LECrim , que aunque solo se refiere al testigo, se ha extendido en la práctica común a los acusados. No obstante, la jurisprudencia ha entendido que el Tribunal, para preservar su posición imparcial, debe hacer un uso moderado de esta facultad ( STS nº 538/2008, de 1 de setiembre ; STS nº 1333/2009, de 1 de diciembre ) que precisa que la jurisprudencia no entiende que el art. 708 LECrim , quebrante en sí la imparcialidad del juzgador, sino que para salvaguardar ese deber fundamental exige el uso moderado del art. 708, de modo que no exceda del debate procesa tal y como ha sido planteado por las partes, y que la utilización de la facultad judicial se limita a la función de aclarar el contenido del interrogatorio provocado por los letrados, lo cual excluye la formulación de preguntas de contenido incriminatorio que pudieran complementar la actuación de la acusación. El Tribunal Constitucional, en la STC nº 229/2003 y en la STC 334/2005 , entendió que el límite a esta actuación del Presidente del Tribunal venía establecido por la exigencia de que la formulación de preguntas no fuera una manifestación de una actividad inquisitiva encubierta, sustituyendo a la acusación, o una toma de partido a favor de las tesis de ésta".

23. En el presente asunto las preguntas incriminatorias se han dirigido por el propio juzgador, quedando relegado el Ministerio Fiscal a un colaborador del mismo en cuanto a concretar aspectos acusatorios ya planteados por la juez. Tampoco se permitió en ningún momento preguntar a las denunciantes-denunciadas, asumiendo el juzgador el rol de parte, realizando preguntas de cargo - y no de descargo - y, de sentenciador.

24. Sin embargo, el art. 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es claro al impedir que el tribunal de oficio se pronuncie sobre una nulidad no solicitada por la parte recurrente. Así, el precepto dice lo siguiente:

"Sin perjuicio de ello, el juzgado o tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular.

En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal".

25. En cuanto a la concurrencia de versiones contradictorias, en el acto del plenario cada denunciante-denunciada, expresó que fue la otra la persona que la golpeó, ambas presentan un parte de lesiones elaborado, espacio-temporalmente, tras el suceso denunciado y, las dos traen un testigo de cargo.

26. Es decir, la hipótesis de que la apelante, la señora Milagros, no golpeó a la señora Modesta, no explica el informe de urgencias de la señora Modesta, ni tampoco la declaración del señor Bernabe, que refiere que fue golpeada la señora que tiene dos hijos, cuando la señora Milagros, tiene uno, según la versión del señor Basilio.

27. Por ello, la versión que ofreció en el plenario la señora Modesta tiene los mismos elementos de corroboración periférica que la ofrecida por la señora Milagros.

28. Por ello, nos resulta creíble que las dos denunciantes-denunciadas, se golpearan recíprocamente, tesis avalada por los informes de urgencias y, los ulteriores médico-forenses y, por los dos testigos aportados a la causa. El testigo de cargo, señor Basilio, vio al inició la acción desde lejos, según él mismo declara y, siendo de noche, por lo que es perfectamente posible que los relatos de los dos testigos se complementen y, no se contradigan, ya que ambas golpearon a la otra. El segundo testigo no fue apenas preguntado - el Ministerio Fiscal directamente no formuló preguntas y, a las denunciantes-denunciadas no se las ofreció la posibilidad de preguntar - y, no se acentuó en el acto del juicio si su versión sobre la agresión resultaba contradicho por el primer testigo.

28. Los argumentos relativos a que la señora Modesta no denunció hasta un día después, no los entiendo válidos, denunció al día siguiente y, fue a urgencias el mismo día de los hechos, el plazo de prescripción de un delito leve, es de 1 año - ex. Art 131.1 del Código Penal -, por lo que en absoluto es un argumento que puedo valorar.

29. Por ello, entendemos que la prueba fue valorada correctamente, con las matizaciones explicadas sobre la técnica de interrogatorio utilizada en el acto del juicio.

Tercero. Sobre la infracción de la norma del ordenamiento jurídico en relación con los arts. 57.1 y 48 del Código Penal

30. El art. 57.3 del Código Penal dice así: "También podrán imponerse las prohibiciones establecidas en el artículo 48, por un periodo de tiempo que no excederá de seis meses, por la comisión de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo que tengan la consideración de delitos leves".

31. El art. 48 del mismo cuerpo legal dice lo siguiente:

"1. La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos impide al penado residir o acudir al lugar en que haya cometido el delito, o a aquel en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos. En los casos en que exista declarada una discapacidad intelectual o una discapacidad que tenga su origen en un trastorno mental, se estudiará el caso concreto a fin de resolver teniendo presentes los bienes jurídicos a proteger y el interés superior de la persona con discapacidad que, en su caso, habrá de contar con los medios de acompañamiento y apoyo precisos para el cumplimiento de la medida.

2. La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena.

3. La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

4. El juez o tribunal podrá acordar que el control de estas medidas se realice a través de aquellos medios electrónicos que lo permitan".

32. La Sala II del Tribunal Supremo, sentencia número 112/2018, de fecha 12 de marzo, explicó la naturaleza de del art. 57.3 del Código Penal en relación con el art. 48 de mismo cuerpo legal, de la siguiente forma:

"El art. 48.1 CP diseña y describe una pena. Es normalmente una pena accesoria impropia, aunque en alguna ocasión el Código la prevé como pena principal conjunta facultativa ( art. 558 CP ). En todo caso, es una pena; es decir, la consecuencia sancionadora anudada a la comisión de un delito. En ella pueden estar presentes con una u otra riqueza o intensidad, más o menos realzados, distintos fines, considerados en abstracto, de las penas. No es una medida de seguridad que haya de apoyarse ineludiblemente en la peligrosidad y deba tener como único objetivo contener, menguar o diluir la peligrosidad. No. Es una pena y eso supone que puede abrazar otras finalidades,

Como toda pena tiene un contenido aflictivo que no puede pasar desapercibido ni quedar totalmente eclipsado por otros objetivos detectables en este tipo de penas. Las penas constituyen siempre una privación de derechos. Esta pena también. Impedirá a los penados utilizar un medio público de transporte durante un periodo de tiempo: eso tiene una indudable carga aflictiva (muy probablemente notoriamente inferior a la que tendría una pena de prisión de hasta once meses y veintinueve días que podría haber sido impuesta conforme a las disposiciones del Código Penal).

Las penas previstas en el Código Penal no siempre encierran junto a ese contenido aflictivo otros deseables componentes ligados a fines rehabilitadores o de prevención especial, entre otros. Es predicable esa pobreza de objetivos significativamente de las penas pecuniarias. O de muchas de las penas accesorias. También sucede con las penas privativas de libertad aunque en ellas concurren, según los casos, fines de prevención especial a través del confinamiento en un centro cerrado y una dimensión rehabilitadora, al menos como desideratum constitucional ( art. 25 CE ).

Que en una específica pena legal no se identifique o descubra en el caso concreto uno de esos componentes finalistas (v.gr. inhabilitación absoluta en quien ya está al margen de todo cargo público que le resulta innaccesible) no determina su exclusión. Así sucede con la inhabilitación especial para profesión u oficio que sin duda alberga una muy acentuada finalidad de prevención especial. Pero si in casu se revela como inútil o innecesaria a esos fines, eso no se ha de traducir en omitir su imposición: siempre subsistiría su contenido aflictivo, y, en todo caso, cumplirá también una finalidad de prevención general.

La pena ahora examinada tiene como peculiaridad su carácter facultativo. En ella destaca intuitivamente un componente de prevención especial que, por otra parte, es claramente sugerido por el criterio de peligrosidad que se menciona como elemento a valorar para el ejercicio de esa discrecionalidad. Pero que en algún caso pueda estar ausente esa orientación (por basarse su imposición fundamentalmente en razones de gravedad, y no de peligrosidad; o de tranquilidad bien de la víctima concreta bien de un colectivo difuso como los usuarios del metro -prevención general positiva-) no aboca necesariamente a prescindir de ella.

Si estuviésemos ante una medida de seguridad serían diferentes las conclusiones; como si la manejamos como medida cautelar. Pero cuando se trata de imponer o dejar de imponer una pena que la ley anuda como sanción, no obligatoria pero sí posible, a determinadas conductas, hay que barajar también otros parámetros, y pautas. En teoría que la finalidad de evitar la reiteración delictiva no sea la única o pueda aparecer solo vaporosamente no llevará ineludiblemente a negar la posibilidad de imponer esa pena de la gravedad de la conducta. Podría ser conveniente adoptarla fundada en otras razones (alarma, conciencia colectiva que pueda ver en ella la expresión de la restauración de la confianza en el derecho y en la protección que dispensa la norma penal). Su cumplimiento, sin duda, lleva aparejadas molestias, limitaciones y privaciones para los condenados. Pero eso sucede con todas las penas por definición. Y ésta, en concreto, comporta un coste personal muy inferior al de otras similares (prohibición de aproximación a personas con una fuerte ligazón afectiva) refrendadas desde esta perspectiva de proporcionalidad por el TC ( STC 60/2010, de 7 de octubre ).

(...)

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo partiendo del carácter potestativo de la imposición, ex art. 57 CP , de esas penas, ha enfatizado la consiguiente necesidad de una motivación específica.

Declara al respecto la STS 208/2017, de 28 de marzo:

"El artículo 57.1 del CP , en la redacción vigente a la fecha de los hechos, preveía la posibilidad de que, cuando se tratara, entre otros, de delitos de lesiones, el Tribunal podía acordar en la sentencia la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente. Gravedad, que no es la del delito cometido, sino la del hecho concreto enjuiciado. Tales prohibiciones están contempladas en el artículo 48 como penas privativas de derechos, lo que implica que en su imposición habrán de cumplirse las previsiones generales de motivación de las penas. En este sentido, hemos señalado reiteradamente que la obligación de motivar las sentencias, derivada del derecho a la tutela judicial efectiva, y expresamente prevista en el artículo 120.3 de la Constitución , comprende la extensión de la pena. Y, concretamente respecto a penas de imposición facultativa, hemos dicho en la STS nº 596/2013, de 2 de julio , que si la pena es facultativa, el Tribunal está obligado a una motivación específica, exigida por el artículo 120.3 de la Constitución .

En el caso, dado el delito por el que se acuerda la condena, la pena de prohibición de acercamiento y comunicación es de imposición facultativa, debiendo atender el Tribunal a la gravedad del hecho o al peligro que el delincuente represente, como se ha dicho más arriba. La sentencia impugnada no contiene ninguna referencia a ninguno de esos dos aspectos". (énfasis añadido) .

En la misma línea, y sobre la medida consistente en la prohibición de acudir a determinados lugares, declaraba la STS 803/2011, de 15 de julio :

" La prohibición de acudir a determinados lugares se justifica en el aseguramiento de la concordia social y en la evitación de posibles futuros males adicionales que pudieran derivarse de la coincidencia física de los ofendidos o perjudicados por el delito y su autor, y supone una limitación de la posibilidad de libre circulaciónque correspondería al acusado una vez cumplida en su integridad la pena privativa de libertad, por lo que debe estar suficientemente justificada por las características del caso, sin que sea procedente su aplicación automática o mecánica solo justificada en la gravedad de la pena señalada a la clase de delito por el que se condena ". (énfasis añadido).

La motivación, decíamos, podría haber sido más explícita: tanto recogiendo en el hecho probado una mayor riqueza de datos para lo que se contaba con una sobrada base documental indiscutida en el atestado inicial, como recreando más la argumentación en la motivación jurídica.

Pero en cualquier caso se contiene lo suficiente: queda puesto de manifiesto que el Juzgador -último párrafo del Fundamento de Derecho Tercero- ha considerado que los recurrentes vienen dedicándose con signos que evocan cierta profesionalidad a esa actividad sustractora en ese medio de transporte, escenario especialmente apto para una delincuencia como la descrita en el hecho probado. La habilidad demostrada y la actuación coordinada de los dos; la previa condena de ambos por un mismo delito de hurto; y su habitual presencia allí, no justificada por un recorrido rutinario cada día, hacen fundada esa estimación".

33. Es decir, el art. 48 del CP, al que se refiere el art. 57.3 del CP, prevé un catálogo de penas facultativas, cuya imposición se fundamenta en motivos de peligrosidad, gravedad, así como de tranquilidad de la víctima y, que debe ser objeto de una motivación específica en sentencia.

34. En el presente asunto la sentencia, por entender que no existe ningún temor en las solicitantes de la medida y, falta de proporcionalidad en su imposición, por cuanto es una medida restrictiva de derechos.

35. Se trata de una motivación mejorable - por cuanto que no es una medida sino una pena y, como todas las penas es privativa de derechos - , pero en cualquier caso compartimos que no es necesaria la imposición de esta pena en el asunto de autos, por cuanto que se trata de un hecho episódico entre dos personas, que, sin perjuicio de la mala relación entre ellas, las lesiones denunciadas por cada una ellas son de menor entidad, necesitando tan solo 5 días para su sanación y, desconocemos la relación previa entre las mismas, pues ambas reconocen una mala relación, pero carecemos de datos suficientes como para entender que ambas merecen ese reproche o, las dos.

36. Por ello, tratándose el asunto enjuiciado de un hecho episódico, con agresión recíproca entre las dos denunciantes-denunciadas y, desconociendo exactamente el porque de la mala relación entre ellas, la existencia de otros conflictos, quién los inició, si se ven todas las semanas, si solo están enemistadas ellas o, es una cuestión familiar, nos parece que es correcto el criterio de no optar por imponer las penas solicitadas por la parte apelante.

37. En virtud de lo anterior, desestimamos el recurso de apelación y, confirmamos la resolución recurrida.

Tercero. Costas

38. En aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habiéndose desestimado el recurso de apelación, se declaran de oficio las costas de ambas instancias.