Sentencia Penal 37/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 6, Rec. 2/2023 de 16 de enero del 2023

Primero.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en la parte que no se opongan a los de la presente, como sucede concretamente respecto al tipo penal básico que se aplica en la sentencia de instancia cuando correspondía aplicar al caso el tipo penal atenuado, y respecto a la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Segundo.- Aunque en el recurso de apelación el Juez o Tribunal "ad quem" se halla autorizado a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de Instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, bajo los principios que rigen el proceso penal en el juicio oral, de inmediación, publicidad, contradicción y defensa, tiene como consecuencia que a quien corresponde la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia - artículo 741 de la L.E.Cr.- es a dicho Juez "a quo" y por ello deben respetarse sus conclusiones fácticas, salvo que carezcan de apoyo en el conjunto probatorio practicado a su presencia o se contengan contradicciones o incongruencias en su razonamiento.

Tercero.- Las representaciones procesales de Bernabe y de Bruno postulan en sus recursos la absolución de sus representados y a tal fin efectúan alegaciones relativas a supuesto error en la apreciación de la prueba e infracción del derecho a la presunción de inocencia, y, subsidiariamente la aplicación del artículo 274.3 CP, por las circunstancias del caso, y de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Debe desestimarse el primer motivo del recurso.

Los recurrentes alegan que no puede fundarse la sentencia condenatoria en las declaraciones testificales y las manifestaciones de los acusados, puesto que Bernabe entendió que se trataba de una mercancía legal y auténtica, pudiendo inducir a error la falsificación conforme al artículo 14 CP, además de que afirmó que la responsabilidad era solo suya y que Bruno solo le acompañaba, mientras que éste último ha negado los hechos afirmando que ni iba en la furgoneta ni los objetos eran suyos.

No obstante, en la sentencia apelada, además de la declaración de Bernabe - que reconoció ser dueño de las mercancías pero alegó venir de "los chinos" y pensaba destinarla a la venta ambulante-, se indican otras fuentes de prueba para sustentar la condena distintas, cuales son la testifical del agentes de la autoridad, Mosso d'Esquadra con Tip nº NUM002, las declaraciones de los legales representantes de los titulares de las marcas registradas y la prueba pericial que concluye que los productos no son los originales de la marcas, y solo dos bolsos de la marca Giovanna Milano son originales.

Examinada la prueba de cargo se comparte el criterio del Juez "a quo", pues ambos acusados fueron sorprendidos por los agentes de la autoridad en posesión de centenares de prendas y artículos que imitaban a los originales de los titulares de las marcas registradas, habiendo conducido previamente la furgoneta uno mientras el otro iba de copiloto, reconociendo que iban a destinarla a la venta ambulante. Y resulta patente que conocían que la cantidad de artículos indicada en los hechos probados, contenidas en muchas bolsas de grandes dimensiones y no en las cajas de los fabricantes, que habían acarreado y cargado ambos en la furgoneta, cuyo importe ascendía a 25.455 euros (si bien el perjuicio para los titulares de las marcas habría sido de 6.113,75 euros si se hubieran llegado a distribuir a terceros), no eran los originales, ni habían sido adquiridos lícitamente ni podían distribuirse en la venta ambulante. Que los artículos no eran los originales ni su adquisición lícita, era una circunstancia sin duda conocida por ambos, aunque las falsificaciones estuvieran muy bien hechas y hubiera dos artículos originales, siendo público y notorio, además de acorde a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, que los artículos de las indicadas marcas no pueden ser adquiridos en "los chinos", sino en los proveedores oficiales de los titulares de los objetos de la propiedad industrial. A lo anterior debe añadirse que la versión exculpatoria, sobre la pretendida licitud de la adquisición en "los chinos" sin más precisiones ni detalles, de los centenares de artículos contenidos en grandes bolsas que alcanzaban el referido importe, no resulta plausible ni ha sido corroborada por prueba periférica alguna, siendo sencilla su acreditación mediante la oportuna testifical o documental, es decir, por las declaraciones de los proveedores debidamente identificados o la aportación de los justificantes o facturas pro forma de las compras. En suma, no se estima aplicable al caso la causa de exculpación pretendida por el Letrado del apelante Bernabe, bajo la invocación genérica del artículo 14 CP, dado que la conducta de ambos acusados estaba presidida por la conciencia y voluntad de la realización de los elementos integrantes del tipo penal.

En cuando a la aportación al ilícito de Bruno, el Juez de instancia, como se ha dicho, valoró las pruebas personales gozando de la privilegiada posición que proporciona la inmediación procesal, y en la sentencia se declara probada la misma acción en los acusados, siendo ambos coautores, al haber sido visto éste apelante primero como copiloto en la furgoneta, luego transportando las bolsas y después cargándolas en la furgoneta, y aunque el dueño de las prendas falsificadas fuera Bernabe, la participación de Bruno se estima necesaria para el transporte de la numerosa mercancía simulada que iba a ser destinada a la venta ilegal. Por lo anterior, no se aprecia que la sentencia apelada sea arbitraria, que se haya apartado de las reglas de la lógica y del criterio racional, ni se haya cometido error alguno en la valoración de la prueba ni vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Cuarto.- No sucede lo mismo con el motivo subsidiario alegado por la representación procesal de Bernabe sobre la aplicación del artículo 274.3 CP.

El artículo 274.2. CP dispone: " Será castigado con las penas de seis meses a tres años de prisión el que, con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de marcas y con conocimiento del registro, ofrezca, distribuya o comercialice al por menor, o preste servicios o desarrolle actividades, que incorporen un signo distintivo idéntico o confundible con aquél, cuando se trate de los mismos o similares productos, servicios o actividades para los que el derecho de propiedad industrial se encuentre registrado. La misma pena se impondrá a quien reproduzca o imite un signo distintivo idéntico o confundible con aquél para su utilización para la comisión de las conductas sancionadas en este artículo. En el fundamento jurídico segundo de la sentencia se razona la aplicación del primer párrafo al no haberse cuestionado por las defensas la subsunción típica propuesta por el Ministerio Fiscal, pero lo cierto es que ambas defensas solicitaron la absolución de sus patrocinados, y ello obliga a analizar si a los hechos probados de la sentencia, además de la subsunción propuesta por el Ministerio Fiscal respecto de la distribución al por menor de los productos que incorporen aquellos signos distintivos, le sería aplicable el tipo atenuado previsto en el apartado tercero del mencionado artículo, cuyo tenor literal es el siguiente. " La venta ambulante u ocasional de los productos a que se refieren los apartados anteriores será castigada con la pena de prisión de seis meses a dos años ."

En la sentencia impugnada se declara probado un único hecho cometido el día 5 de julio de 2017, y en ningún caso se considera acreditado que los acusados realizaran continuada o habitualmente tal actividad ilícita, de lo que se infiere sin dificultad que lo que se considera probada es una venta u ofrecimiento ocasional, siendo ésta una conducta prevista en el tipo de injusto privilegiado del artículo 274.3 CP, lo que no solo es acorde a la finalidad declarada por el dueño de la mercancía falsa, quien reconoció que estaba destinada a la venta ambulante, sino que también es coherente con lo afirmado por el agente de la autoridad sobre lo que le refirió un acusado: "venimos de comprar para vender en el mercado de Roda de Barà." Por ello, en este particular, el recurso de apelación merece ser atendido y la sentencia debe revocarse por resultar subsumible el hecho probado en el artículo 274.3 CP.

Quinto.- Finalmente la representación procesal de Bernabe alega la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, conforme a los artículos 21.6, 66.1.2ª y 70 CP, puesto que los hechos datan del 5/07/2017 y paralizaciones entre las resoluciones que cita.

El motivo debe ser parcialmente estimado, aunque no se aprecie que haya existido una paralización de treinta meses en la tramitación de la causa.

Se comparte parcialmente el criterio expresado por recurrente, pues también aunque es criterio de esta Audiencia Provincial el que para que pueda apreciarse la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ya no como muy cualificada, sino como atenuante simple, sería necesario que la causa hubiera estado paralizada por causa no imputable a los condenados en un plazo superior a 18 meses, también es cierto que, excepcionalmente, puede apreciarse dicha atenuación pese a que no se haya producido la indicada paralización.

Al respecto cabe señalar que en alguna ocasión el Tribunal Supremo ha declarado que la paralización de la causa por un periodo en treinta meses puede justificar la apreciación de la atenuante de dilación indebida como muy cualificada ( STS 20/05/2010), si bien en otros supuestos estableció que dicha apreciación podía realizarse en casos de paralizaciones de procesos durante cinco años ( STS 551/2008) o de cuatro años ( STS 630/2007).

Como declara la STS, Penal sección 1 del 11 de abril de 2014 la "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).

También tiene establecido la Sala 2ª del Tribunal Supremo que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15-10 ; 330/2012, de 14-5 ; y 484/2012, de 12-6 ).

Y en cuanto a las causas del retraso a ponderar para la aplicación de la atenuante, la jurisprudencia ha señalado que "ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida" ( SSTS 1086/2007 ; 912/2010 ; y 1264/2011 , entre otras; STEDH 20-3-2012, caso Serrano Contreras c. España ).

Por último, y en lo que concierne al cómputo del plazo razonable, comienza a correr cuando una persona es imputada formalmente y finaliza con la sentencia que pone fin a la causa ( SSTEDH de 17 de diciembre de 2004, caso Pedersen y Baadsagaard c. Dinamarca ; 13 de noviembre de 2008, caso Ommer c. Alemania ; y 11 de febrero de 2010, caso Malet c. Francia ; y SSTS 106/2009, de 4-2 ; 326/2012, de 26-4 ; 440/2012, de 25-5 ; y 70/2013, de 21-1 ).

Actualmente, la reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: " La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa."

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio investigado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

Al descender al caso concreto con el fin de examinar la aplicación de los criterios jurisprudenciales precedentes, conviene advertir en primer lugar que, aunque la parte recurrente no sino que se limita a considerar indebido el plazo de cuatro años invertido en la instrucción de la causa, como justificativo de la cualificación de la atenuante que se pretende, siendo que se practicaron diligencias documentales relativas a la titularidad de las marcas registradas, ello no permite obviar el dato incuestionable de que el plazo de tramitación del procedimiento ha resultado dilatado e irrazonable.

El plazo desde el que los condenados fueron imputados formalmente, mediante el auto de incoación del D. Previas de fecha 6/07/2017, hasta la sentencia de fecha 30/09/2022, sobrepasó los cinco años.

Cierto es que no se paralizó continuadamente el proceso como consecuencia de la adopción de resoluciones y práctica de otros actos procesales necesarios para su conclusión, pero sí se observa que entre el auto de apertura del juicio oral es de fecha 7/06/2021, tras casi cuatro años de instrucción, y el auto de admisión de pruebas señalando del día 28/03/2022, han transcurrido otros 9 meses, y la sentencia recayó el 30/09/2022, 7 meses después, lapsos temporales que sumados se aproximan al plazo de los 18 meses que esta Audiencia estima como necesario para apreciar la atenuante simple, lo que unido a los cinco años de tramitación del proceso justifica la apreciación excepcional de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP con el carácter de simple .

En efecto, aun ponderando la tardanza en la fase de investigación del proceso como consecuencia de las necesarias diligencias documentales que hubieron de practicarse, ello no significa que esté justificada la dilación de todo el procedimiento durante un lapso temporal tan extraordinario, y dichos trámites no justifican una dilación tan irrazonable.

El TEDH, tal como se ha anticipado supra , tiene establecido, en aplicación del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, que toda persona tiene el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", entendiendo la Sala 2ª del Tribunal Supremo por ello el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

Pues bien, a tenor de lo anteriormente argumentado, es claro que la presente causa, ha sido tramitada en un plazo que no puede considerarse razonable dada su extraordinaria dilación, atendida la relativa sencillez del proceso. De modo que el transcurso del indicado plazo de tramitación ha de ser considerado de por sí -atendiendo a la complejidad de la causa, los márgenes de duración normal de procesos similares, el comportamiento de las partes y el del órgano judicial actuante- como una dilación indebida desde la perspectiva del plazo razonable.

Por lo cual, ya sea ponderando directamente la atenuante del art. 21.6ª del C. Penal como atenuante ordinaria, o por la vía analógica al poner en relación el referido precepto con el art. 21.7ª CP y el art. 6 del Convenio Europeo , lo cierto es que sí se dan en el presente caso los presupuestos de una atenuante de dilación indebida por incumplimiento del plazo razonable de tramitación de un proceso como el que ahora se dilucida.

Así pues, aunque no procede apreciar una atenuante cualificada, sí ha de aplicarse en cambio la atenuante genérica, con las consecuencias punitivas que se dirán.

Sexto.- El artículo 274.3 CP dispone que " La venta ambulante u ocasional de los productos a que se refieren los apartados anteriores será castigada con la pena de prisión de seis meses a dos años ." Y conforme al artículo 66.1.1ª CP, al concurrir la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª CP, la pena debe ser impuesta en su mitad inferior, lo que comporta un marco punitivo de 6 meses y 1 día a 15 meses de prisión, por lo que, teniendo en cuenta la gravedad del hecho, por el elevado número de artículos y el perjuicio que se podría haber irrogado a los titulares de las marcas, y la personalidad de los apelantes, a quienes les constan antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se estima proporcionada la imposición de la pena de 8 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Séptimo.- Se declaran las costas de esta apelación de oficio.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.