Sentencia Penal 51/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 258/2021 de 16 de enero del 2023

PRIMERO.- En el recurso de apelación de la defensa del acusado se alegan los siguientes motivos:

1.- error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia

2.- el acusado negó haber estado en el establecimiento donde se produjo la sustracción y afirma que solo se encontró un bolsa en el autobús, que no la abrió y que cuando iba a restituirla a la persona a quien creía que pertenecía fue detenido por los agentes actuantes, pasando cuarenta minutos desde que se produce el robo hasta que la policía contacta con la perjudicada.

3.- no se aportan testigos ni imágenes de las cámaras del local donde se produjo la sustracción. Ninguno de los agentes puede afirmar que antes de subirse al autobús el acusado llevase consigo la bolsa, si bien sí que lo ven con la bolsa al bajarse del autobús por lo que si lo hubieran visto antes de subirse al autobús lo hubiesen parado antes y no después de bajarse del autobús.

4.- no se especifica el lugar de la Via Laietana en que se detiene al acusado, siendo esta calle muy larga y de la calle Argentería a Via Laietana habría más de un kilómetro por lo no existe mucha proximidad

5.- en cuanto a que no es lógico que un supuesto ladrón abandonara u olvidara el bolso lo cierto es que si vació los monederos y se quedó con el móvil y no existía nada más de valor en el mismo es lógico que lo abandonara en el autobús.

6.- el acusado no tuvo tiempo de devolver las cosas dado que los agentes lo detuvieron al bajar del autobús.

7.- nadie sabe realmente lo que llevaba encima la turista en el bolso sin que se haya acreditado la preexistencia y titularidad de los objetos por parte de la denunciante.

8.- el marido de la denunciante, que llevaba la cartera en el bolso de la denunciante, no ha declarado ni ha acreditado el importe que llevaba en la misma.

9.- nunca apareció el móvil sustraído y valorado en 60 euros y si no se le encontró al acusado encima fue porque no hurtó el bolso.

10.- en el caso de que condena, se encontraría ajustada la calificación subsidiaria del Ministerio fiscal por el art. 254.1 CP solicitando una pena de 4 meses de multa a 15 euros diarios, si bien se interesaría una multa de 5 euros diarios dada la escasa capacidad económica del acusado.

11.- para la calificación principal por el art. 234.1 CP el Ministerio fiscal interesó una rebaja de la pena a 7 meses de prisión, si bien se condena al penado a una pena de 8 meses de prisión, superior a la interesada por el Ministerio fiscal, considerándola nula por dicho motivo, no pudiendo tampoco imponerse una mayor pena porque la víctima sea un turista y no un residente o nacional del país.

12.- la sentencia recurrida no esgrime los motivos por los que se considera autor del delito al acusado adoleciendo de una total y absoluta falta de motivación.

13.- se interesa la estimación en todo o en parte del recurso, que se revoque la sentencia recurrida y que se absuelva al acusado o, subsidiariamente, se le condene por un delito de apropiación indebida del art. 254.1 Cp a la pena de 4 meses de multa a 5 euros diarios.

SEGUNDO.- Habiéndose sustentado el recurso en error en errónea la valoración de la prueba e infracción del principio in dubio pro reo, con carácter previo a entrar en la decisión del mismo, se considera procedente efectuar las tres siguientes consideraciones generales:

El derecho a la presunción de inocencia es un derecho subjetivo y público, que opera fuera y dentro del proceso, en el entorno del cual significa que toda condena debe ir precedida de una legítima actividad probatoria siempre a cargo de quien acusa.

En cuanto a la errónea apreciación o valoración de la prueba, en términos generales y sin comprender en ellos el formalmente calificado como recurso de apelación contra sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, debe señalarse que históricamente se ha entendido por recurso de apelación el medio de impugnación a través del cual se articula la segunda instancia. Es decir, el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa, incluso en su totalidad, de ahí que puedan oponerse a la sentencia dictada en primera instancia cualesquiera motivos de impugnación, ya sean de índole material o procesal, ya se dirijan a cuestionar errores in iudicando o errores in procedendo, lo que en suma viene a posibilitar el control del Juez ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del derecho llevada a cabo en la primera instancia, pues en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas, tanto el Juez a quo como el Juez ad quem se hallan en una similar posición institucional, si bien, no cabría efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia, ya que en el desempeño de dicho menester no se aprecia esa identidad de posiciones a la que acaba de aludirse, pues sin perjuicio de la posibilidad de examinar el CD documentador de lo actuado en la sesión del acto del juicio, el Juez ad quem carece de un elemento inherente a la valoración de la prueba llevada a cabo ante el Juez a quo, cual es el de la inmediación en su práctica, lo que es un pilar básico a tener en cuenta respecto de la actividad probatoria que en el juicio oral tiene lugar, juicio en el cual también se acogen las pruebas de la instrucción, sean anticipadas, sean preconstituidas, sean de las que previene el artículo 730 de la Ley Procesal Penal (LEG 1882, 16) , todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia.

A tenor de lo anteriormente expresado en la precedente consideración, cabe señalar que si bien la valoración de los medios de prueba en la primera instancia no puede convertirse en una potestad judicial incontrolable, en el ámbito del recurso de apelación, cuando se alega vulneración del principio in dubio pro reo y errónea apreciación o valoración de la prueba, la potestad del órgano judicial de la instancia ejercida libremente en uso del principio de inmediación y cumplida la obligación de razonar el resultado de dicha valoración, debe centrar la del Tribunal de apelación en verificar si hubo pruebas de cargo, si la denegación de otras pruebas propuestas carecía de fundamento o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad o la no culpabilidad han sido realizadas por el Juzgador de instancia de forma no arbitraria, irracional o absurda, así como de acuerdo con la Constitución (RCL 1978, 2836) y la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) , no debiendo revisarse, de darse estos supuestos, las razones en virtud de las cuales se dio credibilidad a un testimonio o a otro, de la misma o de distintas personas, o si se dio determinado alcance a evidencias documentadas en el proceso, siempre que tales declaraciones o las evidencias documentadas se hubieran practicado o producido con observancia de los principios constitucionales y de legalidad ordinaria, y que genéricamente consideradas estén incorporadas al debate del plenario de manera que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar y contrastarlas adecuadamente, lo que a su vez viene a determinar, que la valoración de la prueba, sobre todo si es directa, quede extramuros de la presunción de inocencia. Es decir, si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinarias y no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la prueba de acuerdo con las facultades que le confieren los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117-3 de la Constitución , ya que una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba, entendiendo quien ahora decide que de este modo lograrían armonizarse el alcance del principio de inmediación y la posibilidad existente en el recurso de apelación de que el Tribunal de apelación pueda valorar las pruebas practicadas en la primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen, al asumir la plena jurisdicción no solo en lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, si bien, con la limitación en cuanto a las consecuencias de la errónea valoración de la prueba establecida en el artículo en el artículo 790-2 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- En el presente caso, de acuerdo con dicha doctrina y descendiendo a los motivos alegados en el recurso de apelación, cabe estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto, no en cuanto a la calificación jurídica de los hechos, como a continuación se expondrá, sino en cuanto a las penas a imponer.

Efectivamente, a juicio de esta Sala la calificación de los hechos declarados probados resulta adecuada por los siguientes motivos.

En primer lugar, pese a que no existen testigos directos de los hechos, tal y como se desprende de la lectura de la sentencia recurrida, sí que concurren indicios múltiples y que se refuerzan entre sí para sustentar adecuadamente la autoría de los hechos por parte del acusado.

En relación con el valor probatorio de los indicios, recuerda la Ilma Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de 15 de septiembre de 2011 que "El Tribunal Supremo en jurisprudencia consolidada ( SSTS 26-11-1999 , 14-2-2000 y 10-3-2000 ) considera como requisitos para la eficacia y estimación de la prueba indiciaria los siguientes:

1)Desde el punto de vista formal:

a) Que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia.

b) Que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que -aún cuando pueda ser sucinta o escueta- se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2) Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario:

a) Que estén plenamente acreditados.

b) Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa.

c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar.

d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí ( SSTS 515/96, de 12-7 ó 1026/96, de 16-12 , entre otras muchas). Y en cuando a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" ( artículo 1253 del Código Civil ), ( SSTS 1051/95, de 18-10 , 1/96, de 19-1 , 507/96, de 13-7 , etc.)"

En el presente caso, nos hallamos con una indudable inmediatez temporal, dado que los agentes de la Guardia Urbana se ponen en contacto con la perjudicada apenas de 30 o 40 minutos después de la sustracción.

Concurre también una inmediatez espacial, dado que aun considerando que existe un kilómetro de distancia desde la calle Argentería, donde tiene lugar la sustracción, hasta la Vía Laietana, donde es interceptado el acusado, dicho lapso de tiempo es más que suficiente para recorrer un kilómetro a paso normal y aun una mayor distancia.

Por otro lado, tal y como declaran los agentes el dinero fue encontrado ya en poder del acusado y no dentro del monedero, lo que acreditaría la voluntad de sustraerlo y no de guardarlo dentro del monedero para devolverlo.

Asimismo, declaran los agentes que interceptan al acusado cuando bajaba del bus y se iba a subir a un taxi, lo que es difícilmente compatible con la voluntad de querer devolver el bolso, máxime cuando los agentes actuantes preguntaron a los pasajeros del autobús si a alguno de ellos pertenecía el bolso que llevaba consigo el acusado y ninguno contestó afirmativamente.

Todo ello son indicios múltiples que se refuerzan entre sí y que, de acuerdo con la precitada doctrina, permiten fundamentar correctamente, la autoría de los hechos en la persona del acusado.

No enerva todo lo anterior, que por la víctima no se acreditase la preexistencia de los bienes sustraídos, dado que a lo largo de toda la causa ha mantenido un relato firme al respecto. Así, en relación con la preexistencia de la cosa sustraída, recuerda el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª) en sentencia núm. 30/2009 de 20 enero que " La prueba sobre la preexistencia de la cosa sustraída es indispensable para la afirmación del juicio de tipicidad. El objeto del delito forma parte del tipo y su acreditación es ineludible. Cuestión distinta es la determinación de su valor a efectos de definir la responsabilidad civil asociada el delito cometido. Sea como fuere, tratándose de dinero, no existe precepto alguno en la LECrim que imponga como presupuesto de validez que la determinación de aquella cuantía se verifique documentalmente. De hecho, el art. 364 de la LECrim , al regular la acreditación de la preexistencia de las cosas sustraídas, invita a pensar todo lo contrario. Igual idea está presente en el art. 762.9 de la LECrim , en el ámbito del procedimiento abreviado. En el ámbito jurisprudencial, por lo que respecta a la prueba de preexistencia de los efectos objeto de la acción de robo, ya la sentencia de esta Sala de 30-junio- 1989 puntualizó que no existen razones legales que impidan al Tribunal de instancia admitir a tales fines la propia declaración de la víctima. Y ello surge del propio texto legal, ya que el art. 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no impone límite alguno a las medidas con las que se puede acreditar la posesión de las cosas por las víctimas del hecho. Pero es que además si se excluyera tal posibilidad, en los supuestos de robo o hurto de dinero en efectivo, se establecerían exigencias que prácticamente serían incompatibles (cfr. SSTS 196/1993, 3 de febrero ( RJ 1993 , 1486 ) y 80/1995, 27 de enero ( RJ 1995, 598) ). También han admitido la suficiencia de testigos para la acreditación de la preexistencia del dinero sustraído, la STS 12-marzo-1991 ( RJ 1991, 2094)."

En similares términos recuerda, la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 7ª) en sentencia núm. 62/2011 de 24 enero que " Finalmente, esta segunda alegación cuestiona el valor de lo sustraído, ante la inexistencia de factura del ordenador y la consideración de 400 € en efectivo como una cantidad muy elevada para tener en el monedero en un hogar. En cuanto a este punto, el art. 762.9º de la LECrim señala en el Procedimiento Abreviado que "La información prevenida en el art. 364 solo se verificará cuando a juicio del instructor hubiere duda acerca de la preexistencia de la cosa objeto de la sustracción o defraudación". El art. 364 del mismo texto legal señala a su vez que "En los delitos de robo, hurto, estafa, y en cualquier otro en que deba hacerse constar la preexistencia de las cosas robadas, hurtadas o estafadas, si no hubiere testigos presenciales del hecho, se recibirá información sobre los antecedentes del que se presente como agraviado, y sobre todas las circunstancias que ofrecieren indicios de hallarse éste poseyendo aquéllas al tiempo en que resulte cometido el delito". Es decir, de la combinación de ambos preceptos se desprende que el perjudicado en los delitos contra la propiedad, como es el de robo imputado, y dentro del Procedimiento Abreviado, no deberá de acreditar la preexistencia de los objetos que se dicen sustraídos, bastando con su propia declaración complementada con las diligencias probatorias que pudieran recogerse. Es obvio por lo demás, que el Juzgador de instancia ha otorgado verosimilitud al testimonio, no apreciando visos de incredibilidad subjetiva, por lo que ningún reproche se hará a la valoración de lo robado."

Desde la denuncia inicial hasta el acto del juicio el relato de los bienes que llevaba en su cartera ha sido el mismo, no existiendo visos de inverosimilitud subjetiva, por lo que deben tenerse dichos bienes como ciertos y preexistentes al momento de la sustracción, máxime cuando todos ellos fueron recuperados salvo el móvil valorado en 60 euros, del cual se pudo desprender el acusado dado el tiempo transcurrido hasta que fue interceptado por los agentes.

En cuanto a la falta de declaración de su marido, dada la relación de confianza entre ambos, no resulta ilógico ni irracional que el mismo dejase su cartera en el bolso de su esposa, por lo que tampoco enerva esto las anteriores conclusiones.

Es por ello, que debe mantenerse la condena por el delito de hurto del art. 234.1 CP al haberse acreditado la concurrencia de todos los elementos para ello, sin necesidad de entrar a valorar, por los mismos motivos, la posible concurrencia del delito de apropiación indebida del art. 254.1 CP y ello también por cuanto ha quedado acreditada la voluntad del acusado de hacer suyo el bolso de la denunciante mediante la toma del mismo en el restaurante.

Sin embargo, a la vista de la reducción de la pena interesada por el Ministerio fiscal en sede de conclusiones a 7 meses de prisión por haber ingresado el acusado el importe de la responsabilidad civil con anterioridad al juicio y a la vista de que la pena impuesta finalmente por la sentencia es de 8 meses de prisión, sí que debe rebajarse la pena impuesta de 8 a 6 meses de prisión, por cuanto estando la pena solicitada por el Ministerio fiscal dentro de la horquilla legalmente prevista, conforme al principio acusatorio, no puede imponerse una pena superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal, única acusación en este procedimiento.

Por ello, atendiendo a la valoración no discutida de los bienes inicialmente sustraídos de 880 euros y a que el único bien no recuperado fue un móvil valorado en 60 euros y teniendo en cuenta que el acusado consignó antes del juicio los 60 euros, procede imponer la pena mínima prevista dentro de la horquilla legal que es la de 6 meses de prisión.

Finalmente, cabe señalar que la sentencia recurrida desgrana y detalla adecuadamente los motivos en los que se fundamenta la condena, que son acogidos por esta Sala en los términos anteriormente expuestos, por lo que ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva existe en este punto.

En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso de la defensa del acusado, revocando parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de imponer una pena de prisión de 6 meses y en concepto de responsabilidad que se haga entrega a la sra Blanca de los 60 euros consignados por el acusado antes del juicio oral, manteniendo inalterados el resto de pronunciamientos.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada ( art. 240.1 LEcrim).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,