Sentencia Penal 946/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 19/2023 de 16 de octubre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento de los recursos y motivos de queja. Objeto y alcance del recurso de apelación.

1.- La parte apelante Sr. Casiano solicita en esta segunda instancia, como motivo principal, la revocación de la condena decretada en la primera por delito intentado de robo con violencia con base en los motivos de impugnación consistente en infracción de la presunción constitucional de inocencia y error en la valoración de la prueba.

Subsidiariamente, solicita la apreciación en esta segunda instancia de las circunstancias atenuantes que expresa en su escrito y que, en concreto, se circunscribe a la calificación como muy cualificada de la atenuante ya apreciada en la instancia por dilaciones indebidas del procedimiento.

El Ministerio Fiscal no ha apoyado el recurso y solicita su desestimación, aunque sin perjuicio de que se subsane el error material cometido, de nuevo, por la sentencia apelada en sus hechos probados, mantenidos a pesar de la anulación de la previa sentencia.

2.- Los motivos de apelación tienen encaje así en lo dispuesto en el art.790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Señala este que "se expondrán ordenadamente las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se basa la impugnación el recurrente.

Si pidiera la declaración de nulidad de juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia salvo en el caso de que se hubieran cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación. Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada en el mismo escrito de formalización.

Podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables."

3.- Como nos ha recordado al respecto, muy recientemente, la STS de 24.1.22, " no es cuestionable, cuando la sentencia apelada es condenatoria, como acontece en el caso que nos ocupa, que el tribunal de apelación dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad no solo de revisar el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena sino también, y ello es muy importante remarcarlo, la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia. Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 187/2013 , por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 , el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...).

Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art.24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria.

De tal modo, cuando el tribunal que conoce de la apelación contra una sentencia condenatoria valora las informaciones probatorias producidas en la instancia, identificando hechos excluyentes o descartando la suficiencia probatoria de los que han sido declarados como probados por la sentencia de instancia, está obligado a reelaborar el relato fáctico, en coherencia al resultado de su intervención plenamente devolutiva."

4.- No obstante, como el acto de juicio oral tiene lugar ante el juez de instancia y éste tiene la ocasión única e inmejorable de poder recibir con inmediación las pruebas y percibir directamente a las personas intervinientes, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación hecha por el juez de instancia de la prueba que recibió personalmente por ser el que aprovecha al máximo la valoración de los hechos y las ventajas de la inmediación, por lo que para que el tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, por, por ejemplo, valoraciones de ésta no racionales o ilógicas, en especial por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo, que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo o, en fin, que se haya desvirtuado por pruebas admitidas y practicadas en segunda instancia.

Por supuesto, en esta segunda instancia, deberá respetarse, en todo caso, la prohibición general de "reformatio in peius" , de modo que no pueda agravarse en la misma la calificación penal objeto de condena en la instancia y, en línea de principio, estarse solo a las alegaciones y pretensiones deducidas ante la Sala en los términos propuestos en el recurso.

5.- Por otro lado, el principio de presunción de inocencia, amparado en el art.24 de nuestra Constitución, desde la inicial sentencia de nuestro Tribunal Constitucional nº.31/1981, de 28 de julio, exige para la condena penal la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se imputan al acusado y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción.

En la práctica, lo dicho significa que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

SEGUNDO.-Motivo principal consistente en error en la apreciación de la prueba y vulneración constitucional de la presunción de inocencia. Desestimación.

1.- Como cuestión previa, observamos, y así lo destaca tanto el Ministerio Fiscal como la misma parte recurrente en sus respectivos escritos, que la sentencia, de nuevo, vuelve a cometer el mismo error en la redacción de sus hechos probados, en la identificación y confusión de los dos acusados, y respecto del delito de resistencia a agentes de la autoridad por el que solo acusaba el Ministerio Fiscal al coacusado no recurrente Sr. David, y no al ahora recurrente Sr. Casiano, confusión que motivó en parte la declaración de nulidad de la primera sentencia dictada en la instancia tras su impugnación por la misma parte ahora recurrente.

Esta nueva sentencia mantiene, a pesar de ello, la declaración de hechos probados que consignó, con claro error, en su primera sentencia anulada. No obstante, modifica su fundamentación jurídica y, sobre todo, su fallo, al condenar solo al Sr. David por el delito de resistencia a agentes de la autoridad, tal y como acusaba el Ministerio Fiscal, y no atribuírselo al recurrente.

Subsiste en parte pues las deficiencias que motivaron la anterior nulidad. No obstante, al no solicitar ni la parte recurrente ni el Ministerio Fiscal la nulidad de esta nueva sentencia y, sobre todo, al haberse subsanado el error en la parte dispositiva de la misma, tratándose de un claro error material, y sin confusión al respecto sobre la participación de cada uno de los dos acusados en los hechos enjuiciados, no vamos a declarar, de nuevo, la nulidad al objeto de evitar más dilaciones indebidas de las ya causadas, y sí vamos a corregir el error en los hechos probados a través del motivo de impugnación de error en la valoración de la prueba que propone la parte recurrente.

2.- La parte condenada únicamente por delito intentado de robo violento, Sr. Casiano, se queja en su recurso de que la juzgadora de instancia se ha equivocado a la hora de valorar la prueba practicada ante su inmediación en el acto de juicio y dar por probada la participación en la sustracción violenta enjuiciada del mismo, junto al otro acusado condenado y no recurrente.

Entiende, en resumen, que la atención y peso en el acto de juicio se dirigió en todo momento al otro acusado como responsable del delito, siendo que el mismo corroboró en dicho acto la versión aportada por el recurrente, en el sentido de que no conocía al Sr. Casiano y que solo cogió el móvil de la mano del perjudicado, que se hallaba muy afectado por haber bebido alcohol y se dormía, marchando a continuación e insistiendo que el Sr. Casiano no participó en tales hechos. Añade la parte que el testigo perjudicado propietario del móvil sustraído no pudo aportar nada al respecto al hallarse en el estado descrito. Y en cuanto a las declaraciones testificales prestadas por los agentes policiales intervinientes y prestadas en juicio, alega que incurrieron en varias contradicciones, entre sí, y respecto del contenido de su propio atestado, especialmente en cuanto a la atribución del empujón a la víctima y la posición de los tres mientras eran vistos por los agentes.

Además, se queja de la confusión en que incurre la sentencia a la hora de identificar a los dos acusados, y a la que ya hemos hecho referencia.

De otra parte, y por los mismos motivos, señala la parte que dichos errores de valoración no permiten atribuir con certeza al recurrente su participación en la sustracción por lo que, a su parecer, la sentencia violenta, además, la presunción que constitucionalmente ampara al recurrente.

3.- Vamos a desestimar en lo sustancial, y en relación con el efecto revocatorio de la condena, este primer motivo de queja.

En efecto, comprobamos, tras visionar el acto de la grabación del acto de juicio oral y analizar las anteriores quejas y argumentación jurídica contenida en la sentencia, que la sentencia no ha incurrido en ninguna equivocación esencial a la hora de valorar la prueba que s ele ofreció, ante su inmediación, en dicho acto plenario de juicio.

La sentencia concluye, sin mostrar ninguna duda, que el recurrente sí participó en la sustracción descrita, junto al otro acusado, en concreto, aportando tareas de vigilancia a éste último, que fue quien sustrajo materialmente el móvil a su propietario mediante un empujón y aprovechando que se encontraba muy afectado por la previa ingesta de bebidas alcohólicas, huyendo a continuación hasta que fue detenido por los agentes.

Extrae dicha participación activa, a pesar de las declaraciones prestadas por los dos acusados, y que ya hemos referido (básicamente, que el Sr. David iba solo, sin conocer al recurrente siquiera, y que el primero cogió el móvil de su propietario al descuido, aprovechando su estado), así como de la falta de aportación de información relevante por parte de éste último en juicio, precisamente por su estado intenso de embriaguez y que nadie ha cuestionado, de las declaraciones testificales prestadas por los agentes policiales en ajuicio, ratificando su atestado previo.

Observamos que las declaraciones de éstos últimos en juicio fueron, en lo esencial, coincidentes entre sí, cada uno, claro está, desde sus distintas posiciones, al perseguir cada uno a cada uno de los dos acusados, y coincidentes con su atestado en esos aspectos esenciales y a pesar del transcurso del tiempo.

Los dos manifestaron, sin duda alguna, que pudieron observar toda la escena de la sustracción claramente, indicando que los dos acusados se aproximaron a su víctima, muy afectada por su estado de embriaguez, hasta que el Sr. David, identificándole sin confusión, empujó a la misma y le arrebató su móvil, mientras el recurrente le acompañaba en todo momento desplegando tareas de vigilancia en la vía pública, huyendo a continuación los dos por lugares diferentes, interceptando al Sr. David, de hecho, con el móvil en su mano, hasta el punto que se lo arrojó a uno de los agentes. En ningún momento, los agentes mostraron duda alguna en cuanto a que los dos acusados siempre iban juntos hasta su separación en la huida y que vieron cómo el recurrente realizaba esas tareas de acompañamiento y vigilancia activa.

La sentencia apelada no hace más que recoger dicho resultado probatorio en su fundamentación jurídica, en apoyo de la condena, sin que el hecho de que la misma sea diferente a la versión auto y hetero exculpatoria aportada por los acusados, en el ejercicio legítimo de sus derechos de defensa, signifique que ha incurrido en el error que propone la parte recurrente.

De otra parte, como es sabido, esta prueba testifical policial ha sido convalidada por nuestra jurisprudencia desde el punto de vista de la presunción de inocencia y su destrucción en juicio, máxime en casos como éste en que los agentes no conocían al acusado de previas intervenciones o o por motivos personales.

Ha señalado, entre otras muchas, por ejemplo, la STS de 19.6.13 que " estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE ".

Ha añadido, en este mismo sentido, la STS de 11.4.4.11, "que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente pare enervar la presunción de inocencia ( STS. 284/96 de 2.4 ).

En esta dirección elart. 717 LECrim. dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional."

En la misma línea, las más recientes SSTS de 10.2.16 y 7.3.17.

Por otro lado, y al hilo de las quejas que propone la parte recurrente, sobre las supuestas contradicciones en que incurrieron los agentes, como nos ha recordado, recientemente, la STS de 1.3.23, " debe insistirse en que las contradicciones que afectan seriamente a la calidad reconstructiva de la información aportada por un testigo son las sustanciales -a las que se refiere el artículo 714 LECrim para activar el incidente de introducción de manifestaciones testificales previas-. Y estas son las que se producen cuando el testigo incluye en su relato hechos fenomenológicamente incompatibles entre sí que obligue a concluir que alguno de aquellos, en relación de mutua exclusión, no se ajusta a la realidad. Lo que en modo alguno acontece."

Sobre las contradicciones en las declaraciones de testigos , la STS de 12.6.19, señala que : "Suele ser objeto de alegación con frecuencia la existencia de contradicciones en las declaraciones de los acusados, victimas o testigos en sus diversas manifestaciones que llevan a cabo tanto en sede policial, como ante el juzgado de instrucción y su comparación con la llevada a cabo en el plenario.

No obstante, cuando se alega el concepto de contradicción no debe perderse de vista que, técnicamente, por tal debería entenderse aquello que es antagónico u opuesto a otra cosa.

Y en la mayoría de los supuestos en que se alega la pretendida contradicción se centra o ciñe más en cuestiones de matices respecto al contenido propio de las declaraciones.

Por ello, no puede cuestionarse la valoración de la prueba a la que llega el Tribunal cuando admite la valoración de la declaración de la víctima, o de testigos de cargo alegando que sus declaraciones fueron otras, cuando, en realidad, a lo que se refieren es a aspectos de matices sin la relevancia propia que tendría técnicamente una declaración antagonista o contradictoria de la víctima o de un testigo.

El Tribunal es el que debe valorar con su inmediación si quien ha declarado falta a la verdad (...). En esta línea, suele confundirse la existencia de matices en las declaraciones de víctimas y testigos, ampliatorias unas de otras, con la realidad de lo que debe entenderse por una declaración contradictoria, en cuanto viene a suponer que se contrapone o contradice de modo absoluto con lo declarado en una fase y otra. Ello suele darse cuando los acusados declaran en la fase sumarial a presencia letrada y en el juicio oral y existe una abierta contradicción entre ambas declaraciones, o lo mismo ocurre con los testigos. En estos supuestos es sabido que la vía procedente es la de la lectura de las declaraciones sumariales para "elevarlas al plenario" y poder el Tribunal llevar a cabo su función valorativa otorgando más valor o credibilidad a una declaración frente a otra y motivando este alcance de la convicción (...). De ello se evidencia que no puede predicarse lo mismo de las "contradicciones" en las declaraciones expuestas anteriormente y que se ubican en matices ampliatorios, aclaratorios, o complementarios de iniciales declaraciones, con las básicamente contradictorias (...).

Ninguna contradicción esencial apreciamos en las declaraciones prestadas por los agentes en juicio, más allá de posibles inexactitudes sobre aspectos secundarios y que no empañan su fiabilidad en lo esencial en cuanto a la narración de la sustracción enjuiciada.

Resulta irrelevante a estos efectos la posición exacta de los dos acusados y su víctima, si al principio estaba sentada o no o adormilada, etc. Lo relevante es que vieron claramente, y así lo dijeron, y así lo asume la sentencia sin error, que los dos acusados iban siempre juntos, incluso antes de la sustracción, que el Sr. David dio un empujón al propietario del teléfono, arrebatándoselo, mientras el recurrente vigilaba el entorno y cómo los dos después huyeron al apercibirse de la presencia policial.

Poca relevancia puede otorgársele a las manifestaciones prestadas por la víctima en juicio, como ha hecho la sentencia, al encontrase en el estado de intensa embriaguez en que se encontraba.

Finalmente, la confusión a la que se refiere el recurso en relación al error de identidades en que, de nuevo, incurre la sentencia apelada, ya hemos visto cómo la fundamentación jurídica corregida resulta ya clara en cuanto a la participación de cada uno de los acusados en la sustracción, aun manteniendo el error, ya solo material, en cuanto a la persona autora de la resistencia.

Por todo ello, y descartándose de dichos hechos probados el delito de hurto que propone la parte en alguno de sus párrafos, siendo correcta la calificación efectuada de robo de menor entidad, desestimamos este primer motivo de recurso.

4.- Corregimos pues, aprovechando este motivo de impugnación de error en la apreciación de la prueba, ese único aspecto, en el sentido de que quien se resistió a los agentes durante su huida no fue el recurrente sino el Sr. David. Dicho error, subsanado ahora en la declaración de hechos probados, desde luego, no justifica la revocación de la condena recurrida por robo atribuida sin duda al Sr. Casiano.

TERCERO.- Motivo subsidiario por infracción de ley por no apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

1.- La segunda sentencia dictada en este procedimiento, tras la anulación de la primera, y ahora apelada, aprecia la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art.21.6 del Código Penal. Descarta su apreciación como muy cualificada por no haber excedido la dilación de 3 años conforme al Acuerdo adoptado por esta Audiencia Provincial en julio de 2.012.

La parte recurrente, sin embargo, estima que concurre dicha circunstancia en el grado de muy cualificada a los efectos del art.66 del mismo código puesto que, a su parecer, las dilaciones sufridas en la tramitación del presente procedimiento, no imputables al acusado, exceden de los 3 años referidos, en concreto 8 meses desde el señalamiento adoptado por el juzgado de guardia hasta la celebración del juicio, y 2 años y 7 meses desde la interposición del recurso contra la primera sentencia hasta su resolución.

2.- El Tribunal Supremo ha venido fundando la atenuación de pena en una disminución de la culpabilidad de quien, como acusado en el proceso penal, sufre unas dilaciones indebidas. Esa línea jurisprudencial se ha basado en la idea de que, primero, la culpabilidad es una entidad modificable y que hay hechos posteriores al delito que pueden modificar su significación originaria respecto de la pena aplicable.

Y, segundo, que, dado que la pena es, por sí misma, una reducción del estatus del autor respecto de sus derechos fundamentales, es evidente que toda privación de derechos sufrida legítimamente durante el proceso constituye un adelanto de la pena que no puede operar contra el acusado y que, por tanto, debe serle compensada.

Si se negara esta compensación de pérdida de derechos -afirma el Tribunal Supremo- se vulneraría el principio de culpabilidad, pues se desconocería que el autor del delito ya ha extinguido una parte de su culpabilidad con la pérdida de derechos y que ello debe serle compensado en la pena impuesta. Si ello es así con la pérdida de derechos sufrida legítimamente (por ejemplo, la prisión provisional, que ha de abonarse a la pena finalmente impuesta, ex. art.58 CP), con mayor motivo deberá compensarse una pérdida de derechos ilegítima como son las dilaciones indebidas ( STS de 8.06.99, de 22.05.03 y 14.02.07).

Con carácter general, las distintas secciones de esta Audiencia Provincial de Barcelona, por unanimidad, tomó el 12 de julio de 2.012 el siguiente acuerdo en relación a esta circunstancia atenuante:

"Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado.

En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años."

Ha indicado la STS de 15.12.16 que " a propósito de las dilaciones hay que sumar otras sobrevenidas tras la sentencia de instancia ya referidas sea por las deficiencias estructurales de la Administración de Justicia o por causa no imputables a quien afectan que podrían disculpar ese anómalo funcionamiento. La suma total del procedimiento abre paso a la apreciación de la atenuante con el rango de cualificada y la consiguiente reducción penológica que se concretará en la segunda sentencia.

Un obstáculo debe ser sorteado para llegar a esa meta: decidir si la referencia a la "tramitación del procedimiento" ( art. 21.6 CP ) abarca también la fase de recurso. Si en la primera sentencia estábamos al borde de la atenuación meramente simple, tras ella se han acumulado nuevos retrasos originados por la tramitación del recurso. Hay razones materiales de fondo para computar esos retrasos posteriores a la sentencia a la hora de sopesar la apreciación de la atenuante. Pero también hay buenas razones procesales, legales y constitucionales que podrían erigirse en un óbice para su valoración a estos efectos. ¿Qué tratamiento hay que dar a las dilaciones producidas después del juicio oral?. Parece una contradictio in terminis casar una sentencia por no apreciar una atenuante basadas en hechos (dilaciones) que no se habían producido cuando el Tribunal a quo la deliberó y votó; como no sería lógico casar la sentencia por haberse condenado a quien falleció mientras pendía el recurso. Lo procedente en este último caso es una resolución ex novo: declarar extinguida la acción penal; pero no casar la sentencia para absolver por extinción de la responsabilidad penal. El argumento es proyectable a otros supuestos (por ejemplo prescripción, por referirnos a una situación también vinculada al transcurso del tiempo).

Es posible admitir atenuantes ex post facto como demuestran losnúmeros 4 y5 del art.21 CP (que en todo caso tienen como lógico último límite temporal el acto del juicio). De hecho, la presencia de ese tipo de atenuantes en el nuevo Código Penal fue argumento que alentó el cambio de postura de este Tribunal para la admisibilidad de la atenuante de dilaciones indebidas.

Pero construir atenuantes post iudicium es una tesis con un andamiaje jurídico de difícil construcción salvo que sacrifiquemos algunos principios sustantivos y procesales básicos (contradicción o prohibición de cuestiones nuevas), amén de falsificar en alguna medida la naturaleza revisora del recurso de casación.

Apreciando en casación la atenuante con base en retrasos posteriores a la sentencia inexorablemente padecerá algo el principio de contradicción pues en el momento del enjuiciamiento no existían los hechos determinantes de esa atenuación y no habrá podido contradecirse la alegación que, solo si es invocada en casación, podrá ser rebatida.

Sin embargo, en sentido contrario, es justo ponderar que no sería coherente que el eventual retraso en la tramitación del recurso no desembocara también en una atenuación.

La afectación del derecho al plazo razonable del proceso es sustancialmente idéntica tanto si se retrasa la sentencia de instancia, como si lo que se retrasa indebidamente es su firmeza como consecuencia de un recurso lentamente tramitado. De igual modo, tampoco existen diferencias ontológicas respecto de los retrasos en el comienzo de la ejecución de penas impuestas: serían también dilaciones indebidas. En ese supuesto por el contrario parece evidente que no podrán tener incidencia mitigadora de la penalidad. La fase declarativa ya se clausuró.

El tope cronológico indubitado e indiscutible de la atenuante será siempre el momento de alegaciones en fase de recurso. Más allá no sería posible la atenuación por no haber sido introducida contradictoriamente en el proceso.

Es controvertido, sin embargo, si han de computarse los retrasos posteriores al juicio y aún los producidos en fase de recurso antes de ese límite. ¿Son esas fases periodos de tramitación de la causa a los efectos delart.21.6 CP? El interrogante queda abierto.

Pero lo que está claro es que esta Sala Segunda, manejándose tanto con la atenuante analógica anterior a 2.010 como con la típica ( art. 21.6 CP ) no ha encontrado objeción infranqueable para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia."

3.- En el presente caso, la aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial, va a conllevar la estimación parcial del recurso en este punto.

En efecto, y sin perjuicio de períodos anteriores de paralización en la tramitación de la presente causa, observamos que desde que entró por primera vez la misma en esta Sala para la resolución del primer recurso de apelación, en junio de 2.020, hasta la resolución del presente recurso frente a la segunda sentencia dictada en la instancia, han transcurrido más de los 3 años señalados orientativamente por Acuerdo no jurisdiccional adoptado por esta Audiencia Provincial y al que hace referencia tanto el juzgado como la parte recurrente.

Dicho plazo en que la causa ha estado pendiente de recurso en esta segunda instancia, por tratarse de un dato objetivo intra procesal, sin responsabilidad del acusado o su Defensa, debe ser computado, como hemos visto y como ya dijimos en nuestra primera resolución ante el previo recurso, a los efectos que estamos analizando.

Por ello, estimamos la queja de la parte recurrente, y apreciamos la atenuante como muy cualificada.

4.- La apreciación de dicha atenuante como muy cualificada, en consecuencia, obliga ahora revisar la pena impuesta al recurrente a la baja.

Valorando pues la escasa gravedad del hecho objeto de condena, sin mayores consecuencias, y respetando la bajada en un grado por la tentativa ya apreciada, a la que hay que añadir ahora otra rebaja en grado por la atenuante apreciada como muy cualificada, así como la agravante de reincidencia, resituamos la pena respecto del recurrente en cuatro meses de prisión.

La circunstancia atenuante muy cualificada apreciada en esta segunda instancia, y aun cuando no haya recurrido la sentencia el otro condenado Sr. David, por ser objetiva, aplicable al todo el procedimiento y delitos, y serle beneficiosa, debe ser aplicada a éste también.

Apreciada pues la atenuante muy cualificada en su favor, resituamos la pena en relación al Sr. David y por el delito intentado de robo violento en prisión de 3 meses, y por el delito de resistencia la pena de multa de cuatro meses.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia procesal ( art.240 LECrim.).

Las devengadas en la primera deben ser distribuidas entre los dos acusados al no venir acusados ni condenados los mismos por los mismos delitos. Corresponde al recurrente el pago de una tercera parte y al no recurrente Sr. David, sus dos terceras partes.