PRIMERO.- En el recurso de apelación se alegan los siguientes motivos:
1.- vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por indebida denegación de la prueba pericial caligráfica
En el escrito de defensa se propuso como medio de prueba la práctica de una pericial caligráfica sobre la firma del contrato privado obrante al folio 288 a fin de determinar si la misma corresponde o no al sr Agapito a la vista que este testigo manifestó en instrucción que solamente existía un contrato de compraventa relacionado con la embarcación ya que el recurrente afirma que la existencia de dos contratos más relacionados con dicha compraventa. Se interesó la formación de un cuerpo de escritura del sr Agapito a fin de disponer de un documento indubitado para su comparación o, en su caso, que se comparase el documento dubitado con el contrato indubitado original del que obra una copia al folio 44 de las actuaciones.
Constan tres contratos de compraventa con precios distintos obrantes a los folios 614, 44 y 288). Corrobora también la existencia de varios contratos las conversaciones de Whatsapp aportadas por la defensa entre el sr Jose Ramón y el sr Agapito.
Se denegó dicha prueba mediante auto de admisión de pruebas de 21 de octubre de 2022 alegando que debió practicarse en instrucción sin perjuicio de que pudiese aportarla también la parte, por lo que no se negó la falta de necesidad o pertinencia de la prueba, sino por una cuestión de temporalidad.
De corresponder la firma del contrato dubitado al sr Agapito se estaría corroborando aquello mantenido por el recurrente, esto es, que el precio de la embarcación fue de 120.000 euros, no existiendo engaño alguno que sustente el delito de estafa.
Es la autoridad judicial la que disponía del documento original o la que podía compeler a realizar un cuerpo de escritura al sr Agapito.
Ante la denegación de la prueba interesada se formuló protesta por la defensa del recurrente. En el juicio oral el sr Agapito reconoció la existencia de un segundo contrato, el obrante al folio 614 por importe de 72500 euros, lo que permite desconfiar de lo manifestado por el testigo. El propio sr Agapito reconoció que tuvo problemas con la Agencia Tributaria de Catalunya y aportó ante esa sede el contrato que más le interesaba por valor de 48.000 euros.
La pericial serviría precisamente para identificar si el documento ha sido falsificado, si la firma ha sido añadida ex post, si es coincidente o no con la del sr Agapito y si dicho documento ha sido manipulado o efectivamente fue firmado por el testigo. Dicha pericial podría propiciar la modificación del fallo en el sentido de absolver al ahora recurrente.
Por ello, procede declarar nula la sentencia y acordar la realización de la pericial caligráfica interesada y acordar nuevo señalamiento del juicio oral.
2.- error en la valoración de la prueba
El recurrente ha sostenido que el contrato inicial de 145.000 euros (folios 21 a 23) se realizó con el único fin de que se otorgara por parte del banco el préstamo para la adquisición de la embarcación a la sra Isidora. La ausencia del engaño sobre el precio pactado se desprende de la conversación de whatsapp entre el acusado y la perjudicada obrante al folio 313 donde se hace referencia a que se podía bajar el precio de la embarcación, lo que haría desparecer la falsedad en documento privado como instrumento necesario para el delito de estafa.
El sr Jose Ramón abonó por la embarcación un precio superior a los 120.000 euros. Además de las transferencias y abonos en efectivo que estima realizados la Magistrada a quo por valor de 72.500 euros, el sr Jose Ramón realióx un pago de 50.800 euros realizado desde una cuenta en Mexico del banco Santander de la socedad Salafa, participada por el recurrente, a la mercantil CATAWIKI cuyo concepto es "30% Auction Price Aprea 37/97 1st Payment y abonó en efectivo al sra Florencia 20.000 dólares que le trajeron su madre y su hermana de México. Dichos abonos constan documentados mediante comprobante de transferencia al folio 450 de la causay al folio 279 de la conversaicón de Whatsapp en la que el recurrente indica al sra Florencia que faltaban 20k.
El sr Agapito acabó reconociendo en el juicio oral que hubo entregas de dinero en efectivo en Ciutadella, en Madrid y en Barcelona y que el teléfono que consta en los pantallazos de las pantallas de whatsapp era el suyo y que, por ende, las cantidades al respecto de las que se le hace mención fueron entregadas en los encuentros referidos en el párrafo anterior.
La acusación debería haber probado que dichos pagos no se hicieron, aunque no haya comparecido la madre del sr Jose Ramón, pues así se corrobora de la conversación defecha 29 de enero de 2017 obrante al folio 281.
La acusación particular no impgunó el contrato de compraventa por importe de 120.500 euros sino el fijado por importe de 72500 euros obrante al folio 614. No se impgunó tampoco el documento obrante al folio 450 por el que el sr Jose Ramón abonó a la sociedad CATAWIKI la cantidad de 50.800 euros.
La afirmación de la sentencia de que el precio de 145000 euros para una embarcación de este tipo era excesiva se fundamenta en el testigo sr Eugenio quien señaló que el precio de mercado del barco en cuestión serían unos 70.000 euros aproximadamente e indicó que 48000 euros sería un precio bajo, no siendo dicho testigo perito ni experto en la materia.
La propia sra Isidora manifestó que antes de pedir el préstamo bancario se metió en internet y con las características del barco de ese contrato el precio de mercado coincidía con el del mismo, habiendo aportado una lista de precios de venta de la misma embarcación donde aparecían precios de hasta 90.000 en 2022 euros,debiendo tenerse en cuenta la depreciación sufrida tras los 7 años transcurridos desde la compraventa, por lo que en 2016 podría valer 145.000 euros, máxime cuando la embarcación se encontraba en óptimas condiciones tal y como manifestó el testigo sr Eugenio.
El Ministerio Fiscal interesó la absolución del recurrente en el juicio oral al entender que no se desprendían indicios suficientes de que el sr Jose Ramón hubiera engañado a la querellada obteniendo a su costa e ilícitamente 73.150,26 euros al haberse acreditado documnetalmente que estaba asumiendo la administración y cuidado de la embarcación, que se encargó de realizar las actuaciones necesarias para ello pasándole al cobro a la querellante en cada caso la mitad de su importe, como copropietaria al 50% de la embarcación.
Por todo ello, se interesa la libre absolución del recurrente.
3.- subsidiariamente a lo anterior, se alega infracción de ley por indebida aplicación del art. 395 CP en relación con el art. 390.1.2º CP .
Si bien el recurrente está de acuerdo con la naturaleza privada otorgada por la Magistrada a quo del contrato , no se comparte el concurso medial apreciado pues es de aplicación el concurso de normas del art. 8 entre el delito de falsedad en documento privado del art. 395 CP y el delito de estafa ( auto del Tribunal Supremo num. 485/2022 de 7 de abril y STS 126/2016 de 23 de febrero).
Por ello, en caso de condena debería absolverse al recurrente del delito de falsedad en documento privado debiendo realizarse una nueva individualización penológica.
4.- suplico del recurso
Se interesa la declaración de nulidad de la sentencia, practicándose la pericial interesada y señalándose nuevamente el acto del juicio oral, subsidiariamente la libre absolución del recurrente y subsidiariamente a lo anterior la absolución del recurrente por el delito del art. 395 CP
SEGUNDO.- Por su parte, el ministerio Fiscal se opone al recurso alegando que la prueba ha sido correctamente valorada y que los hechos declarados probados han sido adecuadamente tipificaos
Finalmente, La acusación particular se opone al recurso alegando que la prueba ha sido debidamente valorada por la Magistrada de instancia, que la pericial caligráfica es totalmente extemporánea y que la defensa tenía a su disposición todos los medios para poder aportarla por si misma dicha prueba, máxime cuando el propio sr Agapito negó categóricamente la existencia de dicho contrato.
TERCERO.- Empezando por el primero de los motivos del recurso, esto es, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por la indebida denegación de la pericial caligráfica solicitada, recuerda la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 2ª) en sentencia num. 187/2020 de 13 abril que " El Ministerio Fiscal recurre la sentencia, interesando se declare la nulidad del juicio oral y de la propia resolución impugnada, a fin de que se retrotraigan las actuaciones con la consiguiente repetición del juicio por Juez distinto. Alega al respecto que se ha producido un evidente quebrantamiento de las normas y garantías constitucionales por la inadmisión de la práctica de prueba previamente admitida por auto de 30 de octubre de 2019. Recuerda que, ante la incomparecencia de Indalecio y de Purificacion, por encontrarse hospitalizados, solicitó la suspensión ex artículo 746 de la LECRIM , dejando constancia de su protesta al no ser atendida su petición, al considerar necesarias tales declaraciones dado que los agentes no presenciaron los hechos objeto de enjuiciamiento, por lo que la denegación vulneraba el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, artículo 24 CE , causando indefensión.
El derecho a un juicio justo, a la defensa y a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ) obliga a que durante su celebración las partes hayan podido probar y alegar los hechos en que fundamenten sus pretensiones. Las leyes procesales articulan el derecho a la prueba y la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que los actos procesales serán nulos cuando se prescinda de las normas esenciales del procedimiento, siempre que se haya podido causar indefensión ( artículo 238 de la LOPJ ). Por tanto, debemos analizar con motivo del recurso si a consecuencia de la denegación de la petición de suspensión por imposibilidad de practicar prueba previamente admitida, se ha producido por el Órgano a quo una vulneración de las normas procesales determinante de indefensión.
No obstante, debe recordarse que en el recurso de apelación del procedimiento abreviado la denegación indebida de una prueba en primera instancia obliga por regla general a su práctica en la segunda instancia ( artículo 790.3 de la LECRIM ), sin duda para evitar los graves inconvenientes que comporta toda nulidad de actuaciones. Sin embargo, por excepción, en el artículo 790.2, párrafo 2º de la LECRIM se dispone, que "si en el recurso se pidiera la declaración de la nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión de la recurrente, en término tales que no pueda ser subsanada en segunda instancia, se citarán las normas o disposiciones infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditar haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento que ya fuere imposible la reclamación".
Por lo tanto, caso de existir denegación indebida de prueba, de forma tal que ese vicio procesal no pueda ser subsanado en segunda instancia, procedería la nulidad del juicio.
Es doctrina jurisprudencial consolidada que la formulación en tiempo y forma de una proposición de prueba no es bastante, aun siendo necesaria, para originar, en caso de inadmisión, el quebrantamiento de forma que se denuncia, siendo preciso además que la prueba merezca la calificación de pertinente. El derecho fundamental a utilizar los medios de prueba, inseparable del derecho mismo a la defensa, no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ya que como señala tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la del Tribunal Supremo, el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas "rechazando las demás" ( artículos 659 y concordantes de la LECRIM ) y, en cuanto a su práctica, la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas ( STS 1661/2000 de 27 de Noviembre ). Así, el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de septiembre de 2010 señaló que "no existe para el tribunal la obligación de admitir toda diligencia de prueba propuesta, o, en su caso, de suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora" . Por ello, para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia.
Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio, lo que ha de valorarse desde dos perspectivas: la oportunidad y la adecuación . El hecho de que la prueba esté relacionada con el objeto de controversia no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional a inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones, fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.
Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.
Por último debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible, la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias que eliminen de manera convenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional.
El concepto de prueba pertinente, relevante y necesaria, nos conduce a analizar el concepto de indefensión, que se producirá cuando el tribunal de forma indebida deniegue una prueba pertinente y necesaria según los términos anteriormente expuestos. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ art.238.3 EDL 1985/8754 art.240 EDL 1985/8754 ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.
Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.
La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción. No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo.
Partiendo de las consideraciones anteriores y ciñéndonos a las particularidades del presente caso, deben hacerse las siguientes consideraciones: a) El Ministerio Fiscal propuso expresamente en su escrito de acusación, de fecha 27 de mayo de 2019, la declaración como testigos de Indalecio y de Purificacion. b) El primero es el supuesto ofendido por los hechos objeto de enjuiciamiento y la Sra. Purificacion sería la única testigo presencial de los mismos. c) Mediante auto de fecha 30 de octubre de 2019, se declararon pertinentes dichas pruebas. d) a los folios 153 y 157 consta la citación de dichos testigos, efectuada el 13 de noviembre de 2019. e) Ninguno de ellos compareció al acto del juicio por encontrarse hospitalizados, por lo que el Ministerio Fiscal interesó la suspensión siendo denegada tal pretensión "a fin de no obstaculizar el derecho del acusado a un proceso sin dilaciones indebidas". f) Por el proponente se formuló la oportuna protesta.
La comparecencia de los expresados testigos y su declaración era necesaria al tratarse de las únicas personas que, supuestamente, presenciaron lo sucedido. Solo mediante su comparecencia en el acto del juicio oral podrían haberse acogido a la dispensa prevista en el artículo 416 LECRIM .
Por todo lo expuesto la denegación de la petición de suspensión del juicio por incomparecencia de dichos testigos fue improcedente y lesionó el derecho del Ministerio Fiscal a utilizar los medios de prueba pertinentes produciendo efectiva indefensión, en tanto que la sentencia absolutoria está fundada precisamente en la falta de prueba consecuente a la imposibilidad de valorar las declaraciones de dichos testigos, propuestas en tiempo y forma por el Ministerio Fiscal y que habían sido declaradas pertinentes, tratándose de pruebas necesarias y de posible práctica.
Nuestra ley procesal obliga a que la parte recurrente solicite la práctica de la prueba indebidamente denegada en segunda instancia y sólo procede la nulidad del juicio cuando el vicio producido no sea subsanable en el trámite de apelación. En este caso es cierto que la apelante no ha solicitado la práctica de la prueba denegada pero también lo es que aun cuando lo hubiera solicitado el vicio no podría subsanarse porque tales declaraciones deben practicarse conjuntamente con las demás pruebas que fueron admitidas y realizadas en la primera instancia y ello sólo es posible mediante la declaración de nulidad del juicio. A la vista de los pronunciamientos ya realizados en la sentencia revocada se estima procedente que el nuevo juicio sea realizado por distinto Magistrado."
Por otro lado, recuerda la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 7ª) en sentencia num. 71/2004 de 19 enero que " Contra la resolución de instancia se interpone recurso de apelación por la representación de Agapito con base a diferentes motivos, siendo el primero de ellos quebrantamiento de las normas y garantías procesales, según vienen reconocidas por el artículo 24 de la Constitución Española , al ser denegada la prueba documental y pericial caligráfica interesada por esa parte en el plenario al amparo de lo previsto en el artículo 793.2 de la LECRIM , a pesar de contarse con el informe pericial , y con el perito emisor a disposición del Tribunal en el momento del enjuiciamiento, lo que provocó la oportuna protesta de la defensa del acusado. Debido a ello, y al entender la recurrente que la inadmisión de la referida diligencia probatoria, introducida a su instancia en descargo de otra pericial caligráfica previa (practicada durante la instrucción y sobre la que se asentaba parte de la imputación), irrogó indefensión a su patrocinado, quien se vio así privado de utilizar todos los medios de defensa existentes a su alcance, solicita la nulidad de las actuaciones, con retroacción de las mismas al momento inmediatamente anterior al enjuiciamiento, a fin de posibilitar la práctica de las pruebas denegadas, y con ella el ejercicio de los medios de defensa en toda su amplitud.
El motivo debe prosperar. En efecto, resulta aquí de aplicación la doctrina establecida tanto por el Tribunal Constitucional ( STC 10.04.85 , 20.02.86 ó 29.04.92 ) como por el Tribunal Supremo (12.05.97 , 14.06.99 , ó 18.04.00 , ó 20.06.03 ) que fija los requisitos que deben cumplirse para que la denegación de una diligencia de prueba pueda determinar la anulación de la sentencia.
Estos requisitos son:
1.- Que las pruebas hayan sido pedidas en tiempo y forma, ya en el escrito de conclusiones provisionales ( arts. 656 , 790 y 791 de la LECRIM ), ya en el momento de la iniciación del juicio en el Procedimiento abreviado ( art. 793.2 de la LECRIM .), e incluso en el juicio oral , si se dan los requisitos establecidos en los números 1º y 3º de la Ley Procesal, siempre que la solicitud se ajuste a ls normas procesales.
2.- Que se denieguen las pruebas por el Tribunal Sentenciador, ya en la resolución específica decisoria sobre la admisión de las pruebas del artículo 659 de la LECRIM ., ya al comienzo de las sesiones del juicio en el Procedimiento abreviado ya en el momento de la práctica de la prueba , si se pidió en ese momento, según lo previsto en el artículo 729 de la LECRIM., debiendo la denegación ser motivada.
3.- Que las pruebas sean necesarias, pertinentes y útiles, es decir, relacionadas con el objeto del proceso, y con virtualidad demostrativa de extremos fácticos relevantes para la subsunción de las normas; y
4.- que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación de esa prueba, de conformidad con lo establecido en el artículo 659 de la LECRIM ., debiendo estimarse comprendidos dentro del quebrantamiento de denegación de pruebas del artículo 850.1 de la LECRIM . Los supuestos en que la prueba, no denegada, sino admitida, no está preparada para operar en juicio, ya por falta de remisión de documentos pedidos o por falta de citación de los peritos o testigos, o por falta de comparecencia de ellos, pese a haber sido citados.
Pues bien, el examen de las actuaciones, evidencia que en el presente caso, la defensa del acusado propuso en tiempo y forma dentro del trámite que a tal fin le brinda el artículo 793.2 de la LECRIM . un informe pericial caligráfico, así como la declaración del perito firmante del mismo, que se hallaba en ese momento a disposición del Tribunal. La prueba propuesta ha de entenderse pertinente y útil, toda vez que versa sobre extremos fundamentales del objeto de la imputación, al recaer sobre la atribución de diferentes trazos gráficos plasmados en documentos presuntamente falsos, dentro de una causa seguida por un delito continuado de estafa y falsedad documental en concurso ideal medial. Las pruebas así propuestas fueron denegadas por el Juez de lo Penal al entenderlas impertinentes, extremo que no comparte el Tribunal de Apelación por las razones antedichas; extemporáneas (no propuestas en el momento procesal oportuno), e irrelevantes o innecesarias, al constar ya en autos una prueba pericial practicada sobre los mismos extremos, "a la que las partes podrán someter las cuestiones que estimen de interés". Pero tampoco estima la Sala predicables la extemporaneidad y la irrelevancia o falta de necesidad de las pruebas denegadas. Y ello, porque la solicitud de admisión de prueba pericial en el trámite del Juicio Oral se ha calificado de ajustada a Derecho por el Tribunal Supremo, quien, partiendo, como en el presente caso, de la existencia de un previo dictamen pericial en la causa, admite la propuesta de los mismos peritos que han emitido el informe durante la instrucción, y la proposición de otro titulado que pueda adoptar un criterio distinto, como válidas actuaciones desplegadas en el ejercicio del derecho de defensa, siempre que, concurriendo las exigencias antes mencionadas, el Letrado hubiere hecho constar su protesta contra la denegación, como también ocurre en el supuesto que nos ocupa.
Como conclusión de todo lo anterior deriva que las pruebas propuestas por la defensa del acusado al inicio de la sesiones fueron indebidamente admitidas, al ser necesarias, pertinentes y útiles para el esclarecimiento de los hechos y la defensa de su postura en el proceso, así como que dicha denegación irrogó indefensión al acusado, quien se vio así privado del ejercicio de los medios de defensa que tenía a su alcance, con vulneración de lo establecido en el artículo 24 de nuestra Carta Magna , razón por la que procede estimar el primer motivo de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia y en consecuencia, al amparo de lo establecido en los artículos 238 y 240 de la LOPJ , acordar la nulidad de las actuaciones con retroacción de las mismas al momento inmediatamente anterior al juicio oral, a fin de que se practique un nuevo señalamiento y se celebre el mismo con todas las garantías."
En el presente caso, de lo actuado consta que:
i.- la defensa interesó como prueba en su escrito de defensa la pericial caligráfica a fin de determinar si la firma que aparece en el documento obrante al folio 288 correspondía al sr Agapito interesando la formación de un cuerpo de escritura por parte del testigo o que se comparase el documento dubitado con el contrato indubitado obrante al folio 44 de las actuaciones (folio 613)
ii.- en el auto de admisión de pruebas se denegó dicha prueba alegando que se trataba de una diligencia que debió practicarse en instrucción sin perjuicio de que pudiera aportarla dicha parte. (folio 621 vuelto)
iii.- en el juicio oral la defensa del acusado reprodujo la petición de prueba, que fue nuevamente denegada entendiendo que que era impertinente, extemporánea y con ánimo dilatorio del procedimiento, teniendo un documento la defensa del acusado indubitado para hacer la pericial por si misma pudiendo haber aportado dicha prueba en el juicio oral (folios 2 y 3 de la sentencia y minuto 23 del juicio oral)
iv.- difícilmente puede compartirse el criterio de la Magistrada de instancia al denegar la prueba toda vez que el procedimiento versa, en esencia, como señala la acusación particular en el mismo trámite de cuestiones previas, sobre cuales fueron las condiciones de venta de la embarcación, y, especialmente, el precio pactado.
Por otro lado, cabe señalar que uno de los delitos por los que se formula acusación es el de falsedad documental, por lo que se antoja como un medio adecuado el de la pericial caligráfica para establecer si el contrato en el que se fija el precio de 120.55 euros (folio 288) fue suscrito por el sr Agapito,máxime cuando el mismo ha venido a reconocer que se suscribieron al menos dos contratos, a diferencia de lo que señaló en sede de instrucción donde habló de un solo contrato.
El momento de presentación del escrito de defensa es perfectamente apto y hábil para solicitar una diligencia como la que fue denegada, sin perjuicio de la duración que haya podido tener la instrucción.
La prueba es pertinente por cuanto tiene que ver con el objeto esencial del fondo del asunto, es útil por cuanto puede aportar información valiosa sobre los diversos contratos suscritos entre el vendedor de la embarcación y los compradores y resulta necesaria en el contexto del pleito.
Constando todos los contratos que la defensa alega que existieron en el expediente judicial, parece lógico pensar que la forma adecuada de realizar la pericial sea mediante perito judicial y mediante requerimiento de realizar cuerpo de escritura al sr Agapito.
Por todo ello, se ha causado una indefensión evidente a la defensa al haberse denegado una prueba pertinente, útil y necesaria para la defensa de sus intereses.
En consecuencia, y de acuerdo con la doctrina precitada, procede declarar, al amparo del art. 238.3 LOPJ, la nulidad de la sentencia y del juicio oral a fin de que se proceda a realizar la pericial caligráfica interesada por la defensa del acusado en su escrito de conclusiones provisionales debiendo repetirse posteriormente el juicio oral que deberá ser presidido por Magistrado distinto al haber entrado la Magistrada a quo valorar el fondo del asunto y la prueba practicada.
Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada ( art. 240.1 LEcrim).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,
