Sentencia Penal 942/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 1/2023 de 16 de octubre del 2023

PRIMERO. - Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor:

Resulta probado que el día 13 de julio de 2019, Epifanio, mayo de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, actuando de forma concertada y coordinada con otras tres personas declaradas en situación de rebeldía procesal, y con ánimo de obtener un beneficio económico, sobre las 5:50 horas, en la calle Marina de Barcelona, se acercaron a un ciudadano italiano, el Sr. Ildefonso, que salía de una discoteca e iba ebrio y mientras una de las personas declaradas en rebeldía se colocaba delante del ciudadano extranjero para detener su marcha, otra de las personas declaradas en rebeldía le cogió del cuello, el acusado Epifanio de un brazo y otra persona declarada en rebeldía, lo cogía del otro brazo, para debilitar la posible reacción defensiva del Sr. Ildefonso, mientras una cuarta persona declarada en rebeldía, intentó arrancarle al Sr. Ildefonso, un reloj Rolex que llevaba en la muñeca, sin que pudieran conseguirlo, debido a la intervención inmediata de una dotación conjunta de Mossos d'Esquadra y Guardia Urbana, que vieron los hechos y pudieron impedir que sustrajeran el reloj.

SEGUNDO. - La representación procesal de Epifanio aduce como motivos de apelación, en primer lugar, errónea valoración de la prueba y consiguiente vulneración del principio de presunción de inocencia, al sostener que la actividad probatoria realizada por el Ministerio Fiscal no ha resultado suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del acusado. En este sentido reseña que la única prueba de cargo que se practicó en el acto de juicio oral consistió en la declaración de los agentes actuantes, sin que declarase en el acto de plenario ni la víctima ni el testigo que lo acompañaba. Entra a continuación, en un análisis de las declaraciones prestadas en el acto de plenario por aquellos agentes, así como en la declaración prestada por el acusado, y en ese posicionamiento de motivación del recurso, efectúa una reinterpretación valorativa, por cuanto resetea la valoración de los medios de prueba, del valor que se confiere a la declaración de las partes, y a la inmediación en la apreciación de aquellas declaraciones, de índole personal, para solicitar la absolución del acusado. En segundo lugar, aduce infracción legal por no aplicación del art. 242.4 del CP (menor entidad), en atención a la violencia empleada, al aprovechamiento de las circunstancias del perjudicado, y al número de partícipes. Señala en este sentido, que en ningún momento de la lectura de los hechos probados se infiere que existiera violencia grave, no hubo agresión física ni se exhibió ningún arma, no se profirieron frases amenazantes a la víctima, más allá de sujetar al mismo, señala además la sentencia combatida que la víctima se encontraba en estado ebrio, lo que no consta acreditado, así como al número de participantes, lo que enlaza, el recurrente, con la infracción del principio de non bis in ídem, en que incurre la sentencia de autos, al utilizar las mismas circunstancias para no aplicar el subtipo atenuado que se sostiene, así como para aplicar la circunstancia agravante de superioridad, ex art. 22.2 del CP. Por todo ello, solicita, y para el caso de que no se estime el motivo precedente, la revocación de la sentencia recurrida y que, en su lugar, se dicte otra por la que se condene al acusado como autor de un delito de robo con intimidación del art. 242.4 del CP. Niega con ello, la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 del CP, que aplica la sentencia, pues de haber acontecido los hechos enjuiciados en los términos que relatan los agentes actuantes, el mismo se efectuó por tres individuos no por cuatro, siendo que en todo caso el perjudicado no se encontraba solo sino que estaba acompañado por un amigo, y además, la víctima era corpulento, por lo que no puede concluirse que no existió en ningún momento una superioridad numérica notoria. Solicita, en tercer lugar, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, del art. 21.6 del CP, y, en este sentido señala tres dilaciones no imputables al acusado, una de 9 meses desde la fecha de los hechos hasta la fecha de juicio oral, otra de dos meses desde el señalamiento del juicio oral, y finalmente 7 meses desde la citación del acusado hasta la fecha de realización del juicio oral, siendo que, amén de haber transcurrido más de 18 meses en dirigirse de forma procesalmente correcta el procedimiento contra el acusado, lo cierto es que el conjunto de paralizaciones existentes consecuencia de la actuación del órgano judicial, originaron unas dilaciones indebidas ajenas al acusado, por lo que, procederá estimar la concurrencia de la dicha circunstancia atenuante y con ello, imponer la pena en su mitad inferior ( art. 66.1 del CP). Finalmente recurre la pena impuesta por indebida aplicación del art. 62 y 63 del CP en relación con el art. 72 del mismo texto legal, pues no se aporta por la sentencia circunstancias que determinen un grado avanzado de ejecución, ni el objeto estaba en poder del acusado, ni lógicamente tuvo una mínima disposición del mismo, siendo que los agentes intervienen en el momento inicial de la disputa, lo que permite inferir que estábamos ante el inicio de la ejecución, sin que el supuesto reloj llegase a ser sustraído de la muñeca de la víctima. Por todo ello, y para el caso de que no se estimen los motivos precedentes se solicita la estimación de este motivo, y se acuerde rebajar la pena en dos grados. Sin perjuicio de ello, recurre igualmente la ausencia de motivación de la pena impuesta, que no es la mínima, debiendo imponerse por ello la pena de seis meses de prisión.

El Ministerio Fiscal, impugna el recurso e interesa la confirmación de la Sentencia apelada.

TERCERO.- En cuanto al motivo aducido, error en la valoración de la prueba, debemos recordar que la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 o de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la práctica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez "a quo" se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Por lo que respecta a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, la Sentencia del Tribunal Constitucional 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: " de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado, en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables, no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española " (FJ 3; en igual sentido, Sentencias del Tribunal Constitucional 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2).

Dicha doctrina jurisprudencial trae causa de la célebre Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, encontrando su fundamento en el derecho a un proceso debido, que conlleva la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido de del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal, no bastando con que el Tribunal "ad quem" respete el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución hasta donde su sentido literal lo permita. El Pleno del Tribunal Constitucional en la precitada sentencia, rectifica la jurisprudencia existente acerca de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal al objeto de adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución Española a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950 ( CEDH) y concretamente a lo prevenido en su artículo 6.1, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), debiendo atenerse a dicho criterio interpretativo conforme a lo previsto en el artículo 10.2 de la Constitución Española.

Como acertadamente se expone en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de noviembre de 2008, la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial.

Recientemente, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 841/2014, de 9 de diciembre, Recurso 10684/2014, sostiene que los Tribunales de apelación " en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto a verificar la solidez y racionalidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas(...), y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria".

Consecuencia de lo anterior es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia.

En el presente caso, Ildefonso es condenado como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia, en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 del CP, a la pena de un año y once meses de prisión, accesoria legal más costas 1/4 parte.

La sentencia, en su fundamento de derecho tercero, realiza:

A) Una calificación jurídica de los hechos encuadrándolos en el tipo penal en el que ha incurrido el ahora apelante.

En su fundamento de derecho segundo, efectúa:

B) Un análisis de las fuentes/medios de prueba practicadas en el acto de plenario conforme a los principios de inmediación, contradicción y oralidad.

C) Motiva de forma lógica y razonable el resultado que ofrecen dichos medios a los fines del dictado de la sentencia condenatoria que se impugna.

La sentencia, en su fundamento de derecho segundo, realiza, como decimos, un análisis de la prueba practicada a fin de sostener la condena de la apelante por el delito referido, y, frente a la mera negación de los hechos, ofrece credibilidad a la declaración en el acto de plenario a los agentes actuantes y que procedieron a la detención del acusado en el lugar de los hechos, ratificándose en el atestado policial confeccionado con ocasión de aquellos obrante a los folios 10 y ss, integrante del acta de manifestaciones de la víctima (folio 14).

En esta dirección el art. 717 LECrim, dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional.

La sentencia Tribunal Supremo 2.12.98, recordó que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical, adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios. Igualmente la STS. 10.10.2005, precisó que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE. De manera que las aportaciones probatorias de los agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente derivara, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de confrontación con los restantes materiales probatorios aportados por las partes.

Así las cosas, aplicadas dichas consideraciones jurisprudenciales a este supuesto, frente a la versión, si se quiere, exculpatoria del acusado, se avala la prueba constituida por la declaración de los agentes actuantes que detuvieron al acusado en el lugar de los hechos, siendo la única conclusión lógica que cabe extraer de las manifestaciones de los agentes, en quienes esta Sala, tras visionar el CD de la vista, no apreció, en el acto del Juicio Oral, otro móvil que el de decir verdad.

Debemos concluir por tanto y en definitiva, que la valoración efectuada por la Magistrada de instancia lo es, no sólo exhaustiva, en cuanto a la explicación del contenido de los medios de prueba que permiten la constatación de elementos suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia, sino que su valoración lo es conforme a parámetros de razonamiento lógico, lo que, junto con la revisión de los autos remitidos, no nos ha permitido apreciar ningún error o arbitrariedad en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia, que explica de forma razonada y razonable, conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia, la credibilidad que otorga a los reseñados medios probatorios,

Se invoca por el apelante, por demás, infracción legal por no aplicación del art. 242.4 del CP. La sentencia combatida, en su fundamento de derecho tercero, razona que:

"No es aplicable el subtipo atenuado del apartado 4º del artículo 242 CP tal y como solicita la defensa. El precepto otorga la facultad al Tribunal para imponer la pena inferior en grado a la prevista en el apartado primero, cuando se trate de supuestos en que la violencia ejercida sea de escasa entidad y deben valorarse las demás circunstancias del hecho (lugar donde se roba, el número y forma de actuación del sujeto activo, el número de personas atracadas, sus posibilidades de defensa y el valor de lo sustraído, STS 663/2000, de 18 de abril). Y en el caso, intervinieron cuatro personas y tres de ellas sujetaron al turista para impedir cualquier tipo de defensa, aprovechando que salía de la discoteca y que según declaró el agente con TIP NUM000, iba bebido, hasta conseguir que cayera la víctima al suelo. Estos hechos, ni por la violencia empleada, ni por el número de partícipes ni por el aprovechamiento de las circunstancias del perjudicado, no pueden considerarse de menor entidad".

Pues bien, en cuanto a la petición subsidiaria planteada ,al postular el apelante la subsunción de los hechos en el tipo atenuado de menor entidad, debemos afirmar que si bien el recurso de apelación faculta al Tribunal 'ad quem' para una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con base en pruebas de naturaleza personal practicadas a su presencia en el acto del plenario -- inmediación de la que carece el Tribunal --, y con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina que en estos casos, y por regla general, deba respetarse en sede de apelación la valoración probatoria del Juez 'a quo', formada además con base en lo alegado por la acusación y la defensa y lo manifestado por el mismo acusado ( art. 741 L.E.Crim .), con la única excepción, en principio, de que la convicción así formada carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral, bien por ser las pruebas valoradas de naturaleza ilícita, bien por ser las mismas contrarias a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común, o tales circunstancias deban predicarse del proceso valorativo del juzgador de instancia.

Es más, la razón de la atenuación prevista actualmente en el apartado 4 del art. 242 del Código Penal viene dada por "la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas", debiendo también valorarse "las restantes circunstancias del hecho", dato éste que será de singular apreciación en los casos de intimidación (no tiene la misma eficacia intimidatorio una acción o expresión proferida a las doce del mediodía en un lugar sumamente concurrido de personas, que la misma acción o expresión en horas de madrugada y en un lugar solitario), pero no en los de violencia, dado el carácter y la naturaleza objetiva de ésta.

Por lo que se refiere a los casos concretos de robos con sustracción de un bolso mediante el comúnmente denominado procedimiento del tirón, son varias las sentencias que vienen aplicando este art. 242.4, porque constituye un caso paradigmático de menor entidad de la violencia a la que se refiere esta norma penal, siempre que, como es lo normal, no se produzcan lesiones en la víctima u otras agresiones personales o acciones violentas de entidad que pudieran acompañar al hecho ( Sentencias de 28.12.99, 26.2.2000, 19.5.2000, 8.7.2000y 28.7.2000, por citar algunas de las más recientes)".

Resulta en todo punto evidente que la apreciación de dicha figura atenuada precisa esencialmente de una tarea de valoración judicial.

Así las cosas y compartiendo plenamente el criterio de la Juez de instancia, entendemos que ninguna posibilidad tiene de prosperar la denuncia de infracción legal por inaplicación debida del citado precepto penal sustantivo, pues la dinámica de los hechos desplegados por el acusado, por la hora, la condición de la víctima (turista), y presumible estado en el que se hallaba (un poco bebido), según reza la declaración de uno de los agentes, llega a caer al suelo donde se forcejea con el mismo a fin de sustraerle el reloj, siendo abordado, como decimos, a altas horas de la madrugada, cuando andaba confiado por la calle, cuando sorpresiva y súbitamente fue asaltado, abordado por el acusado quien, además, no estaba solo, llegando a caer al suelo y forcejear para evitar la sustracción del reloj, siendo sólo la presencia policial la que evitó la consumación de los hechos enjuiciados.

Siendo ello así, y atendidas las circunstancias concurrentes, deberemos también nosotros descartar la degradación instada para la violencia desplegada por el autor del robo intentado sometido a juicio, pues no se da ni se aprecia el primero de los presupuestos objetivos reclamados para la aplicación del artículo 242.4, es decir, la menor intensidad en la violencia desplegada, puesto que una acción de sujetar, en este caso, en connivencia con otros individuos, a la víctima, a quien, los otros individuos abordaban en los términos que describe la sentencia combatida, llegando la victima a caer al suelo, donde forcejeó a fin de evitar la sustracción del reloj que portaba, representa un elevado riesgo de lesión para la víctima que se ve sorprendido en aquellas circunstancias, como así ha ocurrido en el caso actual.

En efecto, la apreciación de la menor entidad de la violencia desplegada para la perpetración de un robo es una facultad discrecional del juzgador, fundamentada en la inmediación, cuyo control por parte de un tribunal de segundo grado debería resultar excepcional y limitado a aquellos supuestos en los que, expresamente solicitada su concurrencia por la parte en el acto del juicio, la denegación resultase arbitraria e injustificada ( SSTS de 22 de mayo de 2000 y de 7 de febrero de 2006). Y según lo ya razonado, en el caso actual ni es injustificada la denegación de la aplicación del subtipo atenuado del artículo 242.4 del Código Penal, ni puede estimarse arbitraria la decisión de la Juez Penal, pues ofrece con su decisión los argumentos tomados para la aplicación del tipo básico, en sintonía con las circunstancias también acogidas en esta instancia para su mantenimiento.

Por otra parte, impugna la defensa la apreciación de la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 del CP, cuya justificación, razona la sentencia combatida, se sustenta en el hecho de que el acusado "cometió los hechos de forma coordinada con otras tres personas, que se encontraba en estado de embriaguez, y esta situación creó un desequilibrio de fuerza por la superioridad personal, que disminuyó las posibilidades de defenderse y evitar la sustracción, ya que uno c de los acusados le cogió por el cuello, el acusado de un brazo y otro acusado del otro brazo, concurriendo la circunstancia analizada"

Según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas STS de 2-3-2010 ), la circunstancia agravante de abuso de superioridad exige para su apreciación los siguientes requisitos:

1º Que se produzca una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial o instrumental), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal).

2º Que esa superioridad ha de ser tal, que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, añadiendo nosotros que sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la doctrina jurisprudencial viene considerando a esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado.

3º A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito. . Este elemento subjetivo supone la intencionalidad del abuso prepotente, es decir que la superioridad tiene que haberse buscado de propósito o, al menos, aprovechado , por lo que no concurre la agravante cuando la superioridad no ha sido buscada de propósito ni siquiera aprovechada, sino que simplemente surge en la dinámica comisiva.

El elemento subjetivo de abuso de superioridad reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o, dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad

4º Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

Añadimos que con independencia de la necesidad de valorar, en cada caso, las concretas circunstancias concurrentes, recuerda la jurisprudencia, que con carácter general, se suele apreciar el abuso de superioridad cuando del uso de armas se trata, pues, "a nadie escapa la desigualdad de fuerzas con que se enfrentan una persona armada y otra inerme" ( STS 839/2007 de 15 de octubre ; 479/2009 de 30 de abril ); lógicamente, cuando como acaece en autos, también concurre diferencia notable de fuerzas y aprovechamiento intencionado de esa superioridad (cifr. STS 574/2007, de 30 de mayo ).

Concurre pues la agravante de abuso de superioridad cuando la defensa de la víctima queda ostensiblemente debilitada por la superioridad personal, instrumental o medial del agresor o agresores que se ven por ello asistidos de una mayor facilidad para la comisión del delito y el elemento subjetivo de abuso de superioridad reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o, dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad. Así se ha pronunciado reiterada jurisprudencia de esta Sala, como es exponente la Sentencia 85/2009, de 6 de febrero , en la que se declara que para que concurra abuso de superioridad es preciso que se dé un importante desequilibrio de fuerzas a favor del agresor; que de él se siga la notable disminución de las posibilidades defensivas del ofendido; que esta situación de asimetría fuera deliberadamente ocasionada, o, conocida, exista un aprovechamiento de la misma; y, en fin, que esa situación de ventaja de la que se abusa no sea inherente al delito .

La TS, Penal sección 1 del 18 de octubre de 2018 ( ROJ: STS 3548/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3548 )

Todos estos requisitos concurren en el caso enjuiciado. Así la superioridad numérica ha quedado patente, dado que los atacantes eran cuatro personas y la víctima era única (a pesar de ir acomapañada de otro turista del que nada se dice), con lo que la desigualdad de fuerzas no exige discusión.

Además existió abuso de esa superioridad numérica por cuanto se utilizó para acorralar a la víctima, para acomterla entre todos y darse soporte unos a otros, impidiendo la defensa de aquélla.

Ahora bien, y a propósito de la vulneración del principio de non bis in idem que sostiene la defensa, reiteraba, en este sentido, el TC en su Sentencia 91/2008, de 21 de julio, "que el principio non bis in idem se configura como un derecho fundamental, integrado en el art. 25.1 CE, con una doble dimensión material y procesal. La material o sustantiva impide que un mismo sujeto sea sancionado en más de una ocasión con el mismo fundamento y por los mismo hechos, toda vez que ello supondría una reacción punitiva desproporcionada que haría quebrar, además, la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones".

A partir de esta premisa, nos corresponde valorar si, efectivamente, ese mismo hecho en que consiste ese abuso de superioridad, ha sido aplicado, sobre la base del mismo fundamento, en dos ocasiones, y si ello, en último término, supone una doble agravación acumulada que, por tener como base ese mismo fundamento, conlleva esa reacción punitiva desproporcionada, a evitar según la sentencia constitucional citada.

Haciendo un repaso por nuestra jurisprudencia, encontramos la STS 1049/1998, de 21 de septiembre de 1998, en la que, tras un reconocimiento a la exhaustiva exposición que hace el M.F. de la jurisprudencia existente hasta el momento en relación con la aplicabilidad de la circunstancia agravante de abuso de superioridad al delito de robo con violencia, reconoce "que tal doctrina no ha sido unánime sobre la aplicabilidad de tal circunstancia en el delito de robo violento o intimidatorio. Ya la sentencia de 19 de diciembre de 1988 se hizo eco de esta cuestión, señalando las discrepancias en la cristalización jurisprudencial.

Mientras determinadas resoluciones han señalado que el abuso de superioridad se encuentra ínsito en el robo con intimidación - ver sentencias de 17 de junio de 1985, 7 de marzo de 1986 y 15 de marzo de 1987- otras han apreciado tal agravación -ver sentencias de 23 y 28 de enero de 1986, 4 de noviembre de 1992, 23 de marzo y 30 de noviembre de 1994 y 5 de junio de 1995-".

Por su parte, la sentencia de apelación, que ratifica el criterio de la de instancia, acude a la STS 787/2016, de 20 de octubre de 2016, que confirma la tesis favorable de nuestra jurisprudencia a considerar, en general, compatible la agravante de abuso de superioridad con el delito de robo con violencia, frente a otras posiciones que no la consideraban de aplicación por encontrarse ínsita en el propio delito robo, porque cuando "no la ha apreciado ha sido más bien porque la violencia o intimidación empleadas no superaron la propia del delito cometido y por lo tanto no ha existido un propio abuso de la superioridad existente", y, ciertamente, en el caso, ratificó la aplicación dicha agravante tanto en el delito de homicidio, como en el robo que venía de la instancia.

De la anterior sentencia es interesante destacar la jurisprudencia que menciona, entre ella, la STS 863/2015, de 30 de diciembre, que se remite a lo que considera doctrina general en lo relativo a la aplicación de la agravante que nos ocupa, que trae de la STS 922/2012, de 4 de diciembre, la cual aborda la cuestión a partir del fundamento de derecho decimoquinto que dice como sigue:

"Con respecto a la primera cuestión, la STS. de 29 de noviembre de 2007, después de reconocer que no son abundantes los pronunciamientos sobre la concurrencia de esta agravante en delitos violentos contra el patrimonio, admite sin embargo su compatibilidad, ya que esta circunstancia agravante se puede aplicar en todas aquellas conductas delictivas que presupongan una agresión física a la víctima, sin que exista razón alguna que limite su aplicación a los delitos contra la vida o integridad física, pudiendo aplicarse también en aquellos que contemplan conjuntamente el ataque a la vida y la integridad personal junto con la agresión a otros bienes jurídicamente protegidos, como ya señaló la STS 8 de febrero de 1991.

Desde esta perspectiva es posible su apreciación en aquellas figuras delictivas en las que la conducta delictiva incluya el ataque a la vida y la integridad personal, ataque que es indudable que está presente en los delitos de robo con violencia, pero teniendo en cuenta que es el bien jurídico personal, y no el patrimonial, el que justifica la posibilidad de su apreciación.

Por ello habrá que examinar cada caso en concreto no solo para determinar si se ha usado violencia con una víctima que se encuentra en evidente de desequilibrio de fuerzas, sino también para tomar en consideración los efectos que puede producir el hecho de que es la agresión personal y no la patrimonial la que justifica la agravación, con el fin de evitar la posibilidad de una aplicación redundante o duplicada de la agravación.

Es decir que es necesario impedir que la agravante produzca un doble efecto en perjuicio del imputado cuando los actos de violencia física se sancionen separadamente, exacerbando en estos supuestos de forma duplicada la pena al aplicarse como agravante en ambos tipos delictivos.

Por ello, en estos supuestos, y para evitar la vulneración del principio "non bis in ídem", solo debe aplicarse como agravante en la sanción de los actos de violencia física realizados.

El citado principio no impide sancionar dos delitos independientes, con las circunstancias cualificadoras que concurran en la ejecución de cada uno, pero en el caso de los robos con violencia es únicamente el bien jurídico personal, y no el patrimonial, el que justifica la posibilidad de la apreciación de la agravante genérica de abuso de superioridad, por lo que al sancionarse separadamente los actos de violencia física incluyendo la apreciación de la agravante, ya no se justifica su aplicación duplicada en el delito patrimonial".

El fundamento de derecho decimosexto se refiere a la violencia, para distinguir cuando es connatural a la situación de desequilibrio propia de la dinámica comisiva del robo, en que no cabría su aplicación, de aquella otra que se considere sobreabundante, en que sí, ( el subrayado es nuestro) señalando como resumen de su excurso jurisprudencial lo siguiente:

"1º) La agravante de abuso de superioridad puede aplicarse al robo con violencia, en la medida en que este tipo contempla conjuntamente el ataque a la vida y la integridad personal junto con la agresión a un bien jurídico patrimonial.

2º) La aplicación de la agravante exige que se trate de un supuesto singular o que la violencia utilizada para cometer el robo sea sobreabundante, pues de otro modo queda ínsita en el delito patrimonial, que por su propia naturaleza implica el aprovechamiento de una situación de superioridad.

3º) La agravante no es aplicable en los supuestos del subtipo agravado del art 242 3º, uso de armas o instrumentos peligrosos, que constituye en si mismo una modalidad de abuso de superioridad ya sancionada de modo específico.

4º) La aplicación en el tipo básico no debe surtir un doble efecto en perjuicio del reo, por lo que quedará excluida cuando los actos de violencia física se sancionen separadamente con aplicación de la agravante de abuso de superioridad, pues en este caso es improcedente la aplicación duplicada de la agravante al delito patrimonial, quedando absorbido el mayor desvalor de la acción por la agravación del delito contra las personas".

Por lo que de aplicación al caso que nos ocupa se refiere, a mayor resumen de la anterior doctrina, podemos sintetizarla diciendo que en el delito de robo con violencia, si la que se ejerce es connatural a la dinámica comisiva de la sustracción, por inherente al robo, no ha de llevar mayor reproche que el que corresponda por este , y solo cuando haya una sobreabundancia en el despliegue de esa violencia, merecerá un mayor reproche, en cuyo caso habrá que valorar la intensidad de esa sobreabundancia, porque si la misma es menor, d e manera que no alcanza la autonomía como para definir un delito distinto, cabrá hablar de abuso de superioridad en el delito de robo, debido a su relación con la violencia, pero si esa violencia, por su mayor sobreabundancia, permite dar sustantividad propia a otro delito en que se vea afectado un bien jurídico personal, al ser éste el que justifica la aplicación de la agravante, a él le deberá ser aplicada, sin que quepa nueva aplicación al delito patrimonial.

El delito de robo con violencia es un delito complejo, en la medida que lo componen dos acciones, cada una, por sí misma, eventualmente delictiva; es, en consecuencia, un tipo que puede lesionar dos bienes jurídicos, ya que, junto al ataque a la propiedad ajena, bien jurídico patrimonial, se despliega una violencia que, de la misma manera que puede ser inherente a la sustracción, cabe que la supere y cobre autonomía propia, si bien, en uno y otro caso, con mayor o menor intensidad, se ven afectados bienes jurídicos personales, siendo, precisamente, por la afectación a estos lo que explica la posible aplicación de la circunstancia de abuso de superioridad (conocida como alevosía menor, solo de apreciación en delitos contra las personas) en el delito de robo con violencia, de manera que, si el ataque al bien jurídico personal es el determinante, y la violencia ha cobrado autonomía para ser valorada independiente, habrá de ser el delito en que esta se encuentre en el que sea de aplicación.

Lo contrario, es decir, tener en consideración dos veces esa misma circunstancia, cuando es igual su fundamento en ambos casos, supone una reduplicación con perjudiciales efectos punitivos, que no debe ser tolerada según la doctrina constitucional expuesta.

Es, por lo tanto, en el elemento violencia, por ser lo que afecta al bien jurídico personal, donde se ha de centrar la atención a la hora de decidir sobre la aplicación de la agravante de abuso de superioridad, por más que estemos ante un delito patrimonial, lo que no han hecho las sentencias de instancia y apelación, para si, en función su intensidad, ésta alcanza la autonomía como para dar sustantividad a un delito propio, aplicar la agravante en éste solo y no en los dos.

Procede, pues, desestimar el recurso a propósito de la tesis aducida por la defensa, pues el hecho de que no proceda calificar el delito de robo violento enjuiciado como de menor entidad, ello no obsta la apreciación de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, la cual concurre por cuanto queda dicho. No puede obviarse la superioridad numèrica de los asaltantes, frente a la víctima, (aunque fuera acompañada de otro turista, pues serían dos frente a cuatro),y la violència conjunta ejercida por aquellos, entre ellos, el acusado, que tenía sujetada a la víctima por un brazo a fin de lograr el objectivo de sustraer el reloj que llevava y que no consiguieron debido a la intervención immediata de los agentes actuantes. Cosa distinta hubeira sido que, de causar lesiones a la víctima y de ser concurrente, por concurso, el delito de robo con violència y el delito de lesiones (leve o menos grave), la dicha agravante se aplicase únicamente respecto del delito de lesiones, pues de aplicarse respecto de ambas figures delictives atendido cuanto hemos expuesto podria conculcarse el principio de non bis in idem.

CUARTO.- Tampoco puede prosperar el alegato formulado a propósito de la estimación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP. La Sala constata a la vista del testimonio elevado, haciendo nuestro el razonamiento contenido en la sentencia de instancia, fundamento de derecho quinto, que la paralización de la causa desde el señalamiento tras el estado de alarma, esto es, el señalamiento de fecha 5 de junio de 2020, hasta la celebración del juicio, fue debido a causa única y exclusivamente imputable al acusado, quien fue declarado en rebeldía, junto con los otros acusados, en fecha 9 de diciembre de 2020 (folios 161, y detenido y puesto en libertad por auto de fecha 1 de septiemnbre de 2021, folio 177, señalándose entonces la vista de plenario para el día 23 de marzo de 2022.

QUINTO.- Ahora bien, procede estimar el recurso en lo que a individualizacion de la pena se reseña por parte del apelante. La sentencia combatida, en su fundamento de derecho sexto sostiene la imposición de la pena solicitada por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación, que elevó a definitivo. Esto es, la pena de un año y once meses de prisión, y razona la imposición de la dicha pena en la existencia de antecedentes penales en el acusado, ante el desconocimiento de sus circunstancias personales. Sin embargo, la dicha individualización, aun aceptando la rebaja en un grado por la aplicación de la tentativa (en cuanto al grado de ejecución), no es suficiente, entre otras razones, por cuanto revisada la hoja historico penal del apelante, le consta únicamente la comisión en el año 2017 de un delito leve de hurto, ni siquiera computable a efectos de primariedad delictiva, y desde el año 2019, fecha de comisión de los hechos enjuiciados, a salvo hoja historico penal distinta actualizada, no le consta la comisión de Nuevos ilícitos, por ello, procederá dentro de la horquilla de la mites superior una vez bajada la pena en un grado, esto es, de un año y seis meses a dos años menos un dia, imponer la pena mínima de un año y seis meses de prisión.

La consecuencia es modificar en ese sentido el Fallo y la pena impuesta.

Procede dictar la siguiente

SEXTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;