Sentencia Penal 956/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 278/2022 de 16 de octubre del 2023

PRIMERO.- La Sentencia apelada , es del todo correcta en fondo y forma, analizando pormenorizadamente los contenidos de las fuentes de prueba, que no solo expone ordenadamente y de forma completa ,sino que valora adecuadamente, y sin limitarse solo a la tesis de cargo sino también a la de descargo, con correcta exposición de la doctrina y jurisprudencia aplicable a la subsunción y debida determinación de la individualización corta de la pena y por ello debe confirmarse, y para ello bastaría remitirse a sus propios argumentos que hemos reproducido en lo esencial en los antecedentes de hecho y procesales de esta nuestra resolución .

Efectivamente, la prueba practicada en el acto del juicio ha sido valorada conforme a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, así como de conformidad con lo establecido en el artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal,

Se basa en la credibilidad y fiabilidad que otorga al testimonio de la víctima y en la corrobación que las testificales y los demás elementos de cargo que cita permiten afirmar la prueba de cargo como válida suficiente y concluyente.

Como bien refiere, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo admite que la declaración de la/s víctima/s es prueba hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, siempre y cuando el Tribunal valore en dicha prueba la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

* Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

* Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( Art. 109 y 110 Lecrim).

* Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.

La STS 14.12.2018 establece, como bien recoge la Sentencia, que la racionalidad de la credibilidad otorgada al testigo, también cuando es la víctima, obliga a exponer las concretas razones por las que se pueden despejar las dudas que podían suscitar la presencia, e incluso la ausencia, de datos, susceptibles de ser alegados en descargo por la defensa del imputado, y en particular, en relación con el escenario o el objeto o cuerpo de la persona sobre la que recae la acción delictiva, al tiempo o después del hecho, cuando el delito sea de aquellos cuya ejecución es acompañada o seguida habitualmente de vestigios o huellas en aquellos lugares, objetos o cuerpos.

Afirma que cuenta con prueba directa de la participación del acusado en los hechos objeto de enjuiciamiento, que, como hemos dicho es la consistente en la declaración del testifical del perjudicada del delito, otroS testigo de cargo y los policías informe médico forense del acusado, unido a las actuaciones

A partir de ahí realiza realiza una aproximación valorativa integral, no fragmentada en una mera yuxtaposición de actos procesales o de investigación y que constituye para este Juzgador la hipótesis más aceptable de lo sucedido con apoyo en una apreciación objetiva de toda la prueba, tanto la de cargo como la de descargo, habiendo tomado en consideración todos los elementos de juicio relevantes y donde no se ha prescindido , descartándolas, de las posibles alternativas a dicho relato como susceptibles de ser calificadas como razonables.

En particular señala, y lo asume como propio la Sala lo siguiente (el subrayado es nuestro) :

"El conjunto probatorio expuesto acredita sin género de dudas para esta juzgadora que el señor Juan María el día 10 de Octubre de 2.021 se dirigió al local de la asociación cannabica de Sant Sadurni dŽAnonia donde trabaja su hermano, en dos ocasiones. La primera a las 17:00 horas momento en el que se dirigió al camarero del local, Pedro Miguel y le exigió que le diera dinero de manera insistente el lugar sin conseguir su propósito considerándose esta acción atípica por cuanto si bien ha quedado probado que el acusado accedió a la asociación cannabica sin ser socio y pidió dinero, no utilizó violencia o intimidación alguna en esta primera acción.

Posteriormente, se personó en el local una segunda vez, sobre las 21:00 horas y se dirigió de manera violenta y agresiva al camarero exigiéndole que le diese dinero y marihuana y al obtener una respuesta negativa por parte del camarero, el acusado se abalanzó dentro de la barra del bar y exhibiendo un cuchillo le dijo "te voy a matar, te voy a encontrar, te mataré". Finalmente, el acusado se marchó del local cuando varios usuarios intervinieron y lo echaron fuera. Esta acción, como se expondrá en el siguiente fundamento derecho sí integra las exigencias típicas del delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso.

Por otro lado, ha quedado probado mediante todas las declaraciones testificales y mediante el informe médico forense que obra en las actuaciones, que el señor Juan María cometió estos hechos a consecuencia de la grave adicción que padece al consumo de cocaína situación que sufre desde los 16 años de edad, al consumo de heroína que tiene diagnosticado desde el año 2.008 y al consumo diario de hachís realiza en su vida cotidiana.

La defensa cuestiona la concurrencia de este tipo agravado por entender que no ha quedado probado que objeto peligroso portada el acusado con las declaraciones testificales que se emitieron en el plenario.

Esta juzgadora considera que si ha quedado acreditada la utilización de instrumento peligroso partiendo de: 1.-) La declaración testifical del señor Pedro Miguel en la que afirmó que cuando el acusado se le echó encima llevaba algo brillante tipo cuchillo o navaja sin poder afirmar si era una cosa o la otra; 2.-) Las manifestaciones de los testigos Don Benedicto y Doña Gracia que afirmaron que el acusado portaba algo metálico cuando se abalanzó contra el camarero; y 3.-) Del atestado policial obrante en las actuaciones en el que se refleja que el señor Cecilio fue sobre las once menos cuarto de la noche (después de ocurrir estos hechos) a la comisaría para denunciar una agresión y le encontraron un cuchillo de cocina con la hoja rota y mango rojo.

El acusado como versión exculpatoria expuso que después de suceder los hechos de la asociación se fue a casa a coger un cuchillo para denunciar porque tiene muchos enemigos y le daba miedo ir por la calle. No obstante, esta tesis no se considera plausible dado el estado de agitación y alteración que presentaba el acusado lo cual sustenta que pudiera tener un vago o nulo recuerdo de los hechos o una visión distorsionada de la realidad debido al previo consumo de drogas, considerándose que si utilizó el cuchillo en la comisión de los hechos que se han declarado probados."

En resumen, las pruebas practicadas precisamente en el acto de juicio oral y con todas las garantías necesarias, acreditan, más allá de toda duda razonable, el relato de hechos expresado descartando otras hipótesis explicativas y la participación del acusado en ellos y de los que se expresará en los siguientes fundamentos su subsunción típica.

Entendemos con cuanto acabamos de exponer que damos respuesta al alegato de la defensa en esencia no observamos error en la valoración de la prueba

SEGUNDO.- Dicho ello La Sala estima que, para prosperar la tesis apelante debiera conducir a una modificación de los hechos probados, sustituyendo los probados en sentencia por otros

Debemos señalar en todo caso que si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal "ad quem" a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquél, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por el mismo acusado ( arts. 24 CE, 229 LOPJ y 741 L.E.Crim.) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción de que la conclusión probatoria de que se trate carezca de suficiente apoyo en el conjunto probatorio practicado en el plenario.

Es doctrina del Tribunal Constitucional entre otras en las Sentencias 76/90, 138/92 y 102/94 que la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración. La doctrina de nuestro Tribunal Supremo ( por todas STS de 9 de noviembre de 200 ) ha venido a deslindar, como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias de prueba, las dos siguientes: 1ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas: a) Precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo. Y 2.ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar "strictu sensu" la denominación usual de "valoración del resultado o contenido integral de la prueba", ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal".

En la primera fase operaría la presunción de inocencia y en la segunda el principio "in dubio pro reo". Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (ver STC 31 mayo 1985) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo; por su parte, el principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir, de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos( artículo 741 LECrim).

Esta Sala, de acuerdo con la doctrina del TS y del TC, sostiene que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17-12-85 y, 13-6-86 entre otras), y únicamente debe ser rectificado, cuando en verdad sea insuficiente - no es el caso.- o ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" ,de tal magnitud y diafanidad ,que haga necesaria, con criterios objetivos, y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Si existen razonamientos insuficientes- no es el caso- , arbitrarios o ilógicos, pueda corregirse en la segunda instancia dicho razonamiento y las conclusiones que se extraían del mismo.

En el presente caso la prueba practicada en el acto del juicio oral, consistente en manifestaciones ya reseñadas, cuyo testimonio ha sido valorado en conciencia por la Magistrada "a quo" de manera precisa y detallada en la forma dicha,llegando a la convicción de la veracidad de sus manifestaciones, tratándose de testigo que presencia directamente los hechos que refiere, con un relato coherente y ausente de contradicciones relevantes, en términos de la Sentencia apelada fundamentó como hemos recogido y como exige la jurisprudencia (entre otras las STS 18.3.87, 10.11.97 y 5.3.99), no constando, ni siquiera mera sospecha, de que las declaraciones incriminatorias contra el acusado vengan motivada por móviles espurios con la intención de perjudicar al acusado.

La condena se fundamenta en prueba testifical directa, corroborada por las policiales y por los elementos materiales y documentales citados tras una valoración conjunta de las mismas ,no en testimonio de referencia. Y ello es válido tanto para dar por correctamente asentada y explicada y fundamentada en detalle en la sentencia apelada.

Todo este conjunto de pruebas caso cuyo resultado valora es coincidente y compatible con la dinámica de los hechos constituyen todos ellos un conjunto definido y debidamente soportado de elementos de los cuales inferir el resultado de los hechos probados de forma ni ilógica ni absurda ni arbitraria.

Recordemos que el juzgador analiza críticamente las manifestaciones testifícales y expresa en su fundamento qué da valor de prueba plena y directa a dichas manifestaciones que debemos calificar de imparciales y creíbles.

No hay nada en dichos razonamiento que pueda ser tachado de inexacto o ilógico, incoherente, arbitrario en su interpretación pues no es ilógico o contrario a las reglas de experiencia inferir los hechos como lo hace el Juzgado

No se cuestiona que lo manifestado en la motivación de la Sentencia se corresponde con lo practicado en el plenario y las fuentes de prueba expresan lo manifestado.

Al respecto cabe entender que hay prueba bastante en los términos expresados en la sentencia Entendemos que, sobre estos contenidos de la prueba así practicada la valoración, ponderación y conclusión probatoria de la sentencia no es insuficiente ni ilógica ni infundada

Tampoco cabe admitir el alegato de la defensa que señala la duda en los hechos probados en base a una hipótesis que no es la probada, sin mejor apoyo que el citado.

No hay forma de substituir en esta segunda instancia dicha apreciación cuando es , coherente con el contenido del acta, no se aprecia carácter ilógico, absurdo, irrazonable o arbitrario respecto de esos elementos probatorios reflejados en la sentencia, siendo así que a partir de ese punto, en ausencia de esas notas, la percepción directa de los testimonios que generan una impresión determinada en el juzgador no puede ser sustituida por el Tribunal.

No existe por tanto error alguno en la valoración de la pruebas practicadas en el acto del juicio oral, o incongruencia con todas las garantías exigibles, lo que no puede más que ser compartido en esta segunda instancia en cuanto que el recurso ningún extremo probatorio aporta susceptible de legitimar un pronunciamiento en contrario, sin que sea posible sustituir la imparcial versión judicial por la parcial y subjetiva de la parte, dado que no hay en lo reseñado por la sentencia nada que no se derive de la testifical , de las testificales, y no es incompatible el relato de hecho probados.

No hay que confundir la presunción de inocencia con la disconformidad de la parte recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el juzgador, y en el presente caso no ha habido vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución porque ha concurrido una actividad probatoria de cargo, con ratificación en el acto del juicio oral, cumpliéndose las exigencias de publicidad, inmediación y contradicción, identificación que integra actividad probatoria suficiente para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia.

TERCERO.- Resta por último dar respuesta a los demás alegatos.Se cuestiona que no haya dolo, pero al ratificar el relato de hechos probados por las razones expuestas desestimamos el alegato. Es compatible en todo caso que en otras ocasiones anteriores subir estado en el local con finalidad y en un contexto diferente al que se da por probado pero que ello haya sido así en momentos anteriores no significa que mayor prueba suficiente para establecer la declaración de hechos probados que la sentencia apelada.

Se cuestión en segundo lugar se sigue por probados que portaba un cuchillo exhibiéndose lo a la vez que le indicaba te voy a matar te voy a encontrar y te mataré.

Al validar los hechos probados que declaran ello por la razones expuestas ya desestimamos el alegato del recurso

CUARTO.- en su aspecto no fáctico sino técnico considera la defensa que no debiera haberse aplicado la grabación de uso de instrumento peligroso.

Recordemos el contexto el de un robo .

Sobre la tipicidad del delito de robo con violencia o intimidación viene definido por el desapoderamiento ilícito de un bien patrimonial con empleo de la violencia e intimidación viene determinada por la forma de realización del hecho.

El concepto y naturaleza de la violencia e intimidación y el marco temporal en el que debe ser ejercida para su apreciación ha sido analizado por la jurisprudencia.

La violencia ha sido definida por el Tribunal Supremo toda acción o ímpetu de fuerza que se realice sobre una persona para vencer la resistencia natural que oponga a la desposesión al desapoderamiento de un bien mueble que le pertenece o detenta, es decir tanto cuando se emplea acometimiento o fuerza física sobre la persona ,como cuando se amenaza en forma inminente con su empleo, pues tal amenaza tiene ya el efecto coactivo corporal que excluye el ejercicio del derecho a la libertad del coaccionado y da lugar a la intimidación

La diferencia entre la violencia y la intimidación radica, precisamente, en que la primera se desarrolla para lesionar la capacidad de actuación del sujeto pasivo, en defensa del bien jurídico mueble bajo su ámbito de dominio ,en tanto que la intimidación es aquella que se desarrolla para lesionar la capacidad de decisión del sujeto pasivo de actuar en defensa del bien mueble que se pretende sustraer.

La intimidación a la que se refiere el precepto jurídico citado no exige ni necesita una actuación física sobre el cuerpo de la víctima, siendo suficiente con la producción del impacto anímico que sirve para compeler su libertad al hacerle surgir temor sobre su seguridad, no siendo necesario que el agresor se valga de instrumentos peligrosos que acentúen el efecto psicológico de indefensión y desamparo ( SSTS 22/2/1999 ). Claro que valorar la intimidación ofrece siempre una carga de subjetividad, por eso hay que atender en cada caso concreto a las circunstancias, condiciones y situación de la persona intimidada

Como medio comisivo del robo no ha de entenderse como concepto jurídico, sino como término de índole descriptiva más que normativa empleado en el tipo. ( Sentencia de 10 de febrero de 1993)

Así, la "vis compulsiva" o psíquica que caracteriza la intimidación es una y la misma en su concepto originario, ya se entienda como vicio que anula el consentimiento de los contratos, ya se conciba como elemento integrante de distintos tipos delictivos, de los que el delito de coacciones sería la forma más general de la intimidación específica luego en las modalidades delictivas que la reclamen, sea por razón de los medios empleados, sea por el fin perseguido que aumentan la gravedad de la coacción "in genere"; y justamente, es esa fuerza perturbadora del espíritu hecha con fines lucrativos, lo que distingue el robo con intimidación de las demás formas coactivas descritas en otras figuras delictivas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1991, 21 de enero de 1994, 24 de noviembre de 1997, 3 de febrero de 1998 ).

Es constante la jurisprudencia que estima que la intimidación surge cuando se inspira al receptor un sentimiento de temor o angustia ante la contingencia de un daño real o imaginario, como expresa la Sentencia de 7 de octubre de 1988 recogida por la de 15 de abril de 1991 y cuya doctrina ratifican las de 13 de abril de 1992, 23 de enero, 14 de junio de 1993 .

Serán hechos constitutivos de un delito de robo con intimidación, atendiendo, por ejemplo, a la gravedad e importancia de los males con que se amenazó a los trabajadores (de muerte por ejemplo ) más si fueren encañonados y amenazados con un arma tipo pistola para que le entregaran el botín con lo cual la intensidad de los sentimientos de temor o de alarma provocados no admite duda alguna ante la exhibición de ese objeto ( SSTS 22/3/2000 ).

El ánimo de lucro como elemento subjetivo del tipo es para nuestra jurisprudencia es sinónimo de cualquier provecho, beneficio, ventaja o utilidad, incluso altruista o contemplativa, que pueda derivarse de la apropiación del objeto ( Sentencia de 16 de febrero, 5 de marzo, 25 de mayo de 1990, 25 de febrero, 1 de marzo, 3 de julio y 24 de septiembre de 1991, 7 de febrero, 9 de octubre de 1992, 21 de enero de 1994, 20 de noviembre de 1997

Cuando los actos de violencia e intimidación se desarrollan antes de la consumación del delito y tienen por objeto vencer la resistencia personal que impide al culpable la disponibilidad del bien codiciado, estamos ante un delito de robo, "ya afloren las violencias antes, durante o después de la aprehensión material de las cosas

QUINTO.- En el delito de robo descrito concurre el subtipo agravado previsto en el art. 242.2º de uso de armas o instrumentos peligrosos, que se esgrimen como elemento intimidativo concurrente en ciertos ataques directos a las personas con objeto de producir un efecto paralizante de su posible reacción y así conseguir más fácilmente el despojo patrimonial inicialmente propuesto.

Señala la Sentencia

"Los hechos declarados probados son subsumibles en la conducta típica que recoge el artículo 242.1 del Código Penal consistente en el intento de apoderamiento de cosas muebles ajenas empleando intimidación por cuanto de las declaraciones testificales analizadas en el fundamento de derecho primero, y en concreto de la declaración testifical de Don Pedro Miguel se desprende que el acusado se persono a las 21:00 horas en el local de la asociación cannabica exigiendo de manena insistente que le dieran dinero y marihuana y ante la negativa que le mostró el señor Pedro Miguel se abalanzo contra él y sacó un cuchillo diciéndole "te voy a matar, te voy a encontrar, te mataré".

Por tanto, la intención del acusado al ejecutar esta acción fue la de obtener una cosa mueble, dinero y marihuana, como manifestaba en las frases que dirigió al camarero consistentes en "dame dinero" de manera insistente y persistente.

b) Tipo agravado por utilización de arma.

De la prueba practicada el plenario mediante las declaraciones testificales de los testigos presenciales de los hechos ha quedado probado que el señor Cecilio ejecutó el robo con intimidación con un objeto peligroso, en concreto con un cuchillo que exhibió la segunda vez que fue al local cannabico exigiendo que le dieran dinero y al obtener una negativa, se abalanzó contra el señor Pedro Miguel con un cuchillo y le dijo que lo iba a matar.

La defensa cuestiona la concurrencia de este tipo agravado por entender que no ha quedado probado que objeto peligroso portada el acusado con las declaraciones testificales que se emitieron en el plenario.

Esta juzgadora considera que si ha quedado acreditada la utilización de instrumento peligroso partiendo de: 1.-) La declaración testifical del señor Pedro Miguel en la que afirmó que cuando el acusado se le echó encima llevaba algo brillante tipo cuchillo o navaja sin poder afirmar si era una cosa o la otra; 2.-) Las manifestaciones de los testigos Don Benedicto y Doña Gracia que afirmaron que el acusado portaba algo metálico cuando se abalanzó contra el camarero; y 3.-) Del atestado policial obrante en las actuaciones en el que se refleja que el señor Cecilio fue sobre las once menos cuarto de la noche (después de ocurrir estos hechos) a la comisaría para denunciar una agresión y le encontraron un cuchillo de cocina con la hoja rota y mango rojo.

El acusado como versión exculpatoria expuso que después de suceder los hechos de la asociación se fue a casa a coger un cuchillo para denunciar porque tiene muchos enemigos y le daba miedo ir por la calle. No obstante, esta tesis no se considera plausible dado el estado de agitación y alteración que presentaba el acusado lo cual sustenta que pudiera tener un vago o nulo recuerdo de los hechos o una visión distorsionada de la realidad debido al previo consumo de drogas, considerándose que si utilizó el cuchillo en la comisión de los hechos que se han declarado probados.

Al respecto, el Tribunal Supremo, en sentencia 32/2008, de 24 de enero , establece que "En reiterada jurisprudencia, por todas STS 1775/99 de 9 de diciembre , hemos declarado que el núm. 2 del art. 242 del Código Penal , contiene un subtipo agravado del robo con violencia o intimidación para aquellos supuestos en los que "el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare".

La jurisprudencia viene entendiendo, al aplicar este precepto, que por arma han de entenderse tanto las armas de fuego (esto es, las que pueden propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora), como las armas blancas (puñales, cuchillos, navajas, hachas, etc.); precisando que, cuando de armas de fuego se trate, es menester para la aplicación de este subtipo que se puedan disparar proyectiles con ellas, y que, por tanto, no puede agravar el delito de robo el uso de " pistolas simuladas", si bien, cuando se conocen las características de los materiales con que estén fabricadas pueden llegar a considerarse -a los efectos de la aplicación de este subtipo agravado- como medio o instrumento peligroso (v., ad exemplum, las ss. de 11 de junio de 1.997 , 13 de febrero , 21 de abril y 22 de octubre de 1.998 )". Por ello, no podemos estimar la concurrencia del numeral 3 del artículo 242 del CP .

El presupuesto de la agravación lo integra tanto la llevanza de armas como otros medios igualmente peligrosos.

Se trata de una modalidad comisiva de medios cerrados que se distingue por la peligrosidad del modus operandi del sujeto activo,

El fundamento del precepto se halla en el aumento del peligro para los bienes jurídicos de la víctima que es consecuencia del uso de armas o medios peligrosos y no simplemente en la mayor capacidad coactiva o intimidante del autor ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de febrero, 6 de noviembre de 1990, 21 de abril de 1993 ); esto es, aparte de la intensificación de las posibilidades de intimidación, se hace hincapié en los riesgos dimanantes de la violenta dinámica delictiva ante la eventual resistencia del sujeto pasivo y en la reacción del agente que avanza desde las palabras o los gestos a la consumación de la agresión física. ,( STS 13-09-2002 , entre otras) el tipo agravado derivado del empleo de medios peligrosos responde, desde su estructura típica, a la agravación del mayor peligro que para la vida y la integridad del sujeto pasivo que recibe la intimidación o la violencia dirigida al desapoderamiento.

A ello ha de añadirse, a efectos de refrendar la actitud sancionadora del legislador, la mayor perversidad o degradación puestas de relieve en quien, animado de un designio de apoderamiento patrimonial, no repara en medios para su logro, trasluciendo, al hacer uso de los referidos instrumentos, latentes intenciones o propósitos de agresión o acometimiento ( Sentencias de 13 de febrero, 2 de abril y 6 de noviembre de 1990, 27 y 30 de noviembre de 1991 ).

Señaló la STS nº 445/2003 de 1 de Septiembre , con remisión a las sentencias de 21 de abril de 1993 ( RJ 1993\3165 ), 10 de febrero de 1995 (RJ 1995\806 ) y 29 de abril de 1996 (RJ 1996\3764), que el fundamento del mayor reproche antijurídico que encierra el subtipo agravado del último párrafo del art. 501 del CP (actual art. 242.2 CP ), se encuentra "en el mayor riesgo que para la vida o la integridad física de la víctima representa la utilización de armas y objetos peligrosos que, aunque pudieran ser inicialmente usados con fines sólo de intimidación, pueden pasar a ser efectivamente empleados en agredir causando efectos letales o de grave vulneración física, pronunciándose en idéntico sentido la STS 1455/2002 de 13-9 (RJ 2002\8651) al tiempo que la STS 417/99 de 16 de marzo (RJ 1999\2111) y la STS 1401/99 de 8 de febrero de 2000 (RJ 2000\309) señalan que tal uso implica el empleo de instrumentos susceptibles de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor del desapoderamiento, creando un mayor riesgo al atacado, con mengua afectiva de su capacidad de defenderse.

La STS nº 1122/2003, de 8 de septiembre (RJ 2003\6200) dispuso que "la agravación penológica establecida en el precepto es de carácter estrictamente objetivo, debiéndose en cada caso discernir sobre el instrumento utilizado por el acusado para verificar si sus características permiten integrar aquél en los términos "armas" o "medio igualmente peligroso",

El verbo emplear que determina el tipo penal significa hacer servir una cosa para un fin determinado. Por ello hemos de concluir que la violencia tanto se hace servir si se despliega para un fin como si se "utiliza" su resultado para ese fin, es decir si de alguna manera es aprovechada. En el sentido que en nuestra lengua tiene la voz aprovechar : Utilizar cierta circunstancia para obtener provecho o conseguir algo en beneficio propio.

Por demás como señala la STS, Penal sección 1 del 10 de mayo de 2016 ( ROJ: STS 2107/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2107 ) sentencia: 399/2016 Recurso: 2187/2015 Ponente: LUCIANO VARELA CASTRO , Es de resaltar que esa agravación no especifica una estrategia prediseñada, antes de la sustracción, de emplear tales medios para lograr el objetivo de la sustracción.

Por otra parte, como señala la STS 887/2013, de 27 de Noviembre , "el uso del arma se cumple con su exhibición o llevanza, que es tanto como dar una aplicación a la misma, provocando el efecto intimidante, sin que en ningún caso exija la ley que tuviera el sujeto agente la intención o voluntad de utilizarla.

Es suficiente con que aflore durante la ejecución del delito, creando un riesgo con su potencial utilización, aunque en un inicio su poseedor no pretendiera utilizarla".

El concepto de medio peligroso requiere su determinación jurisprudencial partiendo del término "igualmente" que se contiene en el tipo, de lo que resulta que ese medio peligroso, al igual que el arma, debe tener una potencialidad lesiva a bienes jurídicos susceptibles de agresión.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 6 noviembre 1990 se proporcionó un nuevo concepto de medio peligroso como "todo instrumento que tiene un poder mortífero o vulnerante, potenciando, aumentando o consolidando la fuerza que naturalmente secunda la aviesa intervención de su portador".

Es decir, el medio peligroso debe serlo objetivamente como refuerzo de una finalidad perseguida y sentencias posteriores del Alto Tribunal ( STS de 16 marzo 1999 y 8 febrero 2000 ) han establecido que la agravación por el medio peligroso y el arma supone el empleo de un instrumento susceptible de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor del desapoderamiento creando un mayor riesgo al atacado con mengua efectiva de su capacidad de defenderse y se viene considerando como instrumentos peligrosos todos aquellos que por su propia naturaleza, o por la forma en que pueden ser manejados de otro debe valorarse la forma en que dicho objeto o instrumento ha sido utilizado en el caso concreto,( debiendo abarcar el dolo del autor el peligro creado con su acción ,esta valoración exigirá el análisis riguroso de las circunstancias concurrentes,) representando un riesgo potencialmente grave para las personas amenazadas. Todo objeto que pueda ser considerado y utilizado de manera contundente o incisiva ha sido incluido dentro del género descrito por el legislador

El arma o medio peligroso debe ser pues un instrumento objetivamente peligroso susceptible de producir daño a la vida, a la integridad o a la salud del sujeto que recibe la intimidación, aumentando el riesgo y la capacidad agresiva del autor al tiempo que trata de impedir las posibilidades de defensa del perjudicado y de actuar una voluntad contraria al desapoderamiento

Por tales han de entenderse:

las armas blancas como puñales, cuchillos, navajas cualquier navaja, salvo una de miniatura ( Sentencia de 31 de Marzo de 1989), los martillos, destornilladores, tenedores, ladrillos , hachas, , destornilladores, cortaplumas, barras metálicas, garrotes, jeringuillas..

las armas de fuego (esto es, las que pueden propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora tales como pistolas, revólveres, metralletas, rifles, carabinas, fusiles y escopetas, con o sin su culata y con o sin los cañones recortados ,proyectiles susceptibles de ser disparados con la pistola que tienen una capacidad lesiva considerable, incluso mortal, permiten su integración en el tipo que agrava el delito de robo con intimidación.)Precisando que, cuando de armas de fuego se trate, es menester para la aplicación de este subtipo que se puedan disparar proyectiles con ellas, y así ha de entenderse todo mecanismo capaz de propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora, tales como pistolas, revólveres, metralletas, rifles, carabinas, fusiles y escopetas, con o sin su culata y con o sin los cañones recortados En supuestos de proyectiles susceptibles de ser disparados con la pistola que tienen una capacidad lesiva considerable, incluso mortal, permiten su integración en el tipo que agrava el delito de robo con intimidación. La Sentencia de 17 de Abril de 2000 del referido Alto Tribunal añade que son armas las de fuego, a condición de que estén en perfecto estado de funcionamiento,

Reiteramos que se descartan aquellos instrumentos, que aunque generen temor o miedo por su naturaleza objetiva, no son susceptibles de ocasionar ese peligro potencial para la integridad física del agredido

Ello en concordancia con el concepto jurisprudencial de medio peligroso que viene a reconocerlo en aquél que aumenta la capacidad de agresión del autor y crea, a la vez, el peligro de lesiones relevantes para la víctima ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1991, 8 de junio, 4 de diciembre de 1992, 11 de junio de 1993, 2 de marzo, 30 de mayo, 8 de julio, 8 de noviembre de 1994, 9 de octubre de 1995, 5 de julio de 1997 permiten su utilización en forma contundente cuando se conocen las características de los materiales con que estén fabricadas (v. ad exemplum, las ss. de 11 de junio de 1.997 , 13 de febrero , 21 de abril y 22 de octubre de 1.998 )",

Es preciso entonces que conste en la descripción de hechos lo necesario para que el objeto utilizado en el robo pueda valorarse como arma o instrumento peligroso en función de su susceptibilidad de aumentar o potenciar la capacidad agresiva de su portador y, a la vez, crear un mayor riesgo real para el atacado y una mengua objetiva de su capacidad de defensa, pues si no se describen en los hechos las circunstancias que expliciten esa peligrosidad, la específica agravación no puede ser estimada;

En todo caso, debe entenderse por objeto peligroso, todo aquél que sea susceptible de causar un daño, esto es, que, bien por el poder mortífero del uso propio que tiene, o en su defecto, por el que procede de sus características, tales como pesadez, dureza, etc, son aptos para potenciar o aumentar la capacidad agresiva del autor,

SEXTO.- Se aduce la posibilidad de aplicar el supuesto de menor entidad

El apartado 4º del art . 242 C.P . supuesto de " menor entidad de la violencia o intimidación ejercida " contiene un tipo privilegiado que permite imponer la pena inferior en grado a la prevista en el párrafo primero en supuestos en los que la violencia o intimidación ejercida sea de escasa entidad.

Esta norma constituye una interesante novedad del CP 95 que viene a permitir unas mejores posibilidades de adaptación de la pena a las circunstancias concretas del caso, una más adecuada proporcionalidad en definitiva, a fin de solucionar aquellos supuestos que, mereciendo la cualificación de robos, y no de hurtos, por existir realmente una violencia o intimidación, sin embargo, por la poca importancia del elemento coaccionador contra la víctima, resultaban con una pena desproporcionada. Como ya ha dicho esta Sala tales robos con violencias o intimidaciones de orden menor no deberían estar sancionados con la misma pena que los atracos hechos con armas de fuego, por ejemplo.

El legislador considera que en tales casos debe declinar el rigor con que se castigan esta clase de infracciones, evitando la desproporcionalidad manifiesta entre el ilícito y la respuesta penológica, debiendo valorarse tanto la cuantía económica de lo sustraído como la magnitud de la violencia o intimidación ejercida para el desapoderamiento para buscar el equilibrio entre la entidad o gravedad de la acción antijurídica y la sanción equitativa y proporcional al hecho.( STS, Penal sección 1 del 27 de noviembre de 2012 ( ROJ: STS 8254/2012 - ECLI:ES:TS:2012:8254).

Ahora bien por un lado se ha dicho que la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad. El Tribunal Supremo, ya en su sentencia de 19 de febrero de 2001 expresaba: "debe recordarse que el tipo privilegiado del párrafo 3º del art . 242 (actual 242 .4) ha sido introducido por el legislador con el explícito propósito de neutralizar el desproporcionado endurecimiento de la pena del robo en aquellos casos en los que la necesidad de calificar como violento el acto no podía obviar el hecho de tratarse de una escasa violencia. En este sentido, el Proyecto de C.P. de 1992 -de donde trae su causa el actual precepto- hacía referencia a la violencia o intimidación insignificante"

Pero por otro lado , como señala la STS 1157/02, de 20-6 , "la apreciación del subtipo ha de ser excepcional.

La comparación con las penas del delito de robo con fuerza en las cosas, conduce a considerar por vía de principio ese carácter restrictivo y excepcional, pues por esa vía se permite el castigo inferior del robo violento o intimidatorio que el robo con fuerza, pese a la mayor gravedad de éste.

Esa constatación, para salvar la coherencia del Código, requiere el uso prudente sin hacer de la misma una utilización generalizada e indiscriminada, lo que introduciría elementos de descompensación y de desproporción en las penas que administra el Derecho Penal".

Dicho ello afirmamos que el tipo privilegiado que establece aquel número del art . 242 ha de estar fundamentado en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida y las restantes circunstancias del hecho.

Y al respecto hemos de hacer las consideraciones siguientes:

A) En primer lugar insistir en algo que esta Sala ya ha dicho repetidamente (SS- de 21-11-97 y 30-4-98 ): que esta rebaja de la pena del art . 242 .3 viene determinada por la menor antijuricidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción -"entidad de la violencia o intimidación " y "circunstancias del hecho"-, en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva.

Pero hemos de añadir aquí que tal dimensión objetiva, referida a la existencia de una menor antijuricidad, ha de limitarse al hecho en sí mismo considerado. Lo que deducimos de esos mismos términos concretos que utiliza esta norma penal. Entendemos que tal forma de expresarse hace posible la aplicación de este art. 242 .3 en los casos en que concurre la circunstancia agravante de reincidencia, 8ª del art . 22. Así pues, en el caso, la concurrencia de esta agravante, que no hace referencia al hecho mismo del delito por el que se condena, sino a un comportamiento anterior, no puede ser obstáculo para la aplicación del art . 242 .3.CP

B) Asimismo la doctrina de esta Sala, también de forma reiterada, siguiendo la dictada por el TS desde la sentencia de 21-11-97 , antes citada, y particularmente desde que así se acordó en una reunión del Pleno de 27-2-98 (véanse las SS. de 9-3, 30-4 y 23-7, todas de 1.998), viene aplicando esta norma de rebaja discrecional de la pena también en los casos en que concurre alguna de las circunstancias de agravación específica previstas en el párrafo 2 del mismo art . 242 , después de alguna vacilación inicial, por entenderse que, a veces, hay casos en que aparece desproporcionada la pena también en estos supuestos de uso de armas u otros medios peligrosos. Incluso en tal doctrina jurisprudencial hay referencias en concreto a determinados sucesos en que la intimidación consistió en la mera exhibición (sin agresión) de armas o instrumentos de no acentuada peligrosidad (así también la S. de 5-3-99 ),

C) Veamos ahora cuáles son los criterios a seguir para dilucidar si ha de aplicarse o no este art . 242 .4.

Como ya se ha dicho, la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos:

1º. "Menor entidad de la violencia o intimidación ", criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º. "y valorando además las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) hora de los hechos

c) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

d) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) el valor de lo sustraído,

e) la magnitud de la violencia o intimidación ejercida para el desapoderamiento,

f) la gravedad o relevancia de los males con se amenaza,

g) la intensidad mayor o menor de los sentimientos de temor o alarma provocados,

h) el proceso de exteriorización del anuncio o la comunicación del mal,

i) los casos de exhibición sin agresión de armas u otros instrumentos de no acentuada peligrosidad.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242 .1º ó la del 242 .2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242 .3.

No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad. Sin embargo es lo cierto que el Tribunal Supremo, ya en su sentencia de 19 de febrero de 2001 expresaba: "debe recordarse que el tipo privilegiado del párrafo 3º del art . 242 (actual 242 .4) ha sido introducido por el legislador con el explícito propósito de neutralizar el desproporcionado endurecimiento de la pena del robo en aquellos casos en los que la necesidad de calificar como violento el acto no podía obviar el hecho de tratarse de una escasa violencia. En este sentido, el Proyecto de C.P. de 1992 -de donde trae su causa el actual precepto- hacía referencia a la violencia o intimidación insignificante"

Y así se ha considerado que la violencia fue de escasa relevancia, en supuestos en que se da prácticamente la propia del método de sustracción conocido como "el tirón", sin amenazas, sin agresión y sin daño físico en la víctima.(STS STS, Penal sección 1 del 27 de noviembre de 2012 ( ROJ: STS 8254/2012 - ECLI:ES:TS:2012:8254) o se ha excluido en casos en que la escasa entidad del botín sustraído se contrapone con la extraordinaria violencia del ataque personal a la víctima, por lo que no procede aplicar el subtipo atenuado STS, Penal sección 1 del 06 de octubre de 2009 ( ROJ: STS 6444/2009 - ECLI:ES:TS:2009:6444). El Acuerdo del TS de 27.2.98 trataba de la posibilidad de su apreciación incluso mediante el uso de instrumentos y ya lo reflejaba con detalle la inicial STS, Penal sección 1 del 26 de abril de 1999 ( ROJ: STS 2754/1999 - ECLI:ES: TS:1999:2754) Sentencia: 664/1999 | Recurso: 1019/1998 | Ponente: JOAQUIN DELGADO GARCIA:

La Sala ha rechazado la aplicación del subtipo atenuado en casos tales como

1.- Cuando como es el caso el empleo de un instrumento de intimidación no se limitó a su mera exhibición, sino que vino acompañado de una amenaza verbal,que el recurrente no combate suficientemente, creíble en cuanto que, tal como se señala en la sentencia dictada con apoyo en la prueba practicada en el juicio, hubo una conminación concreta a la víctima para que le diera lo sustraído como condición para que no le siguiera el mal del uso del arma en su contra. Es por ello que rechazamos su aplicación en el caso Y bastaría una lectura desprejuiciada del relato fáctico para comprenderlo así.

En este caso el no uso de violencia física directa con contacto físico no representa una menor entidad de la intimidación empleada como medio comisivo del apoderamiento; y es indudable que un cuchillo de las características referidas pro los testigos esgrimida y con la que se amenaza obligando a los presentes a ceder así a la intención del autor no supone precisamente una menor entidad en la intimidación empleada como medio comisivo del apoderamiento ,aún no usándolo como elemento contundente ciertamente , pero usándolo de forma tal que por lo que se sintieron amenazadas a la vista del mismo y las expresiones y conducta del apelante, que se estima de la suficiente gravedad como para para impedir la aplicación del subtipo atenuado

Es claro, pues, que el instrumento peligroso no solo se exhibe, sino que se utiliza en la forma descrita aumentando el peligro para el bien jurídico, protegido de la víctima; que la realización concreta del peligro se hace depender de la reacción de la persona intimidada

. La menor entidad solo podría referirse, pues, al momento en que la intimidación ya ha permitido alcanzar el propósito del autor, es decir, la desaparición de la resistencia de la víctima y su colaboración, por lo que ya resulta irrelevante a los efectos de valoración jurídico penal de la conducta intimidatoria. ( En parecido términos STS, Penal sección 1 del 25 de febrero de 2014 ( ROJ: STS 758/2014 - ECLI:ES:TS:2014:758 ) Seleccionar Sentencia: 127/2014 Recurso: 11082/2013 Ponente: MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA superando la mera exhibición, considerada jurisprudencialmente como uso ( STS nº 355/2000, de 28 febrero ),y, por otro, las víctima directas del delito se hallaban muy cerca del acusado, .... ".

Compartimos por ello el razonar de la Sentencia:

"Por último, reseñar que la defensa del acusado invoca la aplicación del subtipo atenuado del artículo 242.4 del Código Penal si bien esta juzgadora no estima pertinente su concurrencia por cuanto la acción intimidatoria ejecutada por el acusado respecto al señor Pedro Miguel de abalanzarse contra el mismo con un cuchillo y amenazándolo de muerte no se reputa que sea de menor entidad a los efectos que prevé dicho precepto.

Todo ello , excluye su aplicación en línea con lo sostenido en la sentencia.

SEPTIMO.- Se insta la eximente completa o la incompleta de drogadicción-.

El hecho probado fija que

" Don Juan María cometió los hechos descritos anteriormente a consecuencia de la grave adicción al consumo de cocaína que padece desde los 16 años de edad, al consumo de heroína que tiene diagnosticado desde el año 2.008 y al consumo diario de hachís realiza en su vida cotidiana.

Se aplicará la atenuante por el juzgado por cuanto razona que

El informe médico forense emitido en fecha 22 de Febrero de 2.022 (folios 144 a 146) en el que se hace un análisis de los hábitos tóxicos haciéndose constar que el acusado padece enolismo crónico con inicio en la adolescencia, dependencia a la heroína con inicio de consumo en el año 2.008, dependencia a la cocaína con inicio de consumo a los 16 años y consumo diario de hachís fumado a diario y de Tuci.

En dicho informe tras el análisis de la documental medica del acusado se concluye por un lado, que no se objetiva alteración de las capacidades cognitivas ni volitivas ya que no existe documentación medica que indique situación de intoxicación plena o síndrome de abstinencia que impidiera conocer la ilicitud del hecho cometido o de actuar conforme a dicha comprensión, y por otro lado, que de manera genérica se hace constar que existe una cierta disminución de las capacidades volitivas en todos los hechos encaminados a la obtención de drogas ya que los propios afectados desean evitar la sintomatología que sufrirían en caso de aparición de un síndrome de abstinencia.

Por otro lado, ha quedado probado mediante todas las declaraciones testificales y mediante el informe médico forense que obra en las actuaciones, que el señor Cecilio cometió estos hechos a consecuencia de la grave adicción que padece al consumo de cocaína situación que sufre desde los 16 años de edad, al consumo de heroína que tiene diagnosticado desde el año 2.008 y al consumo diario de hachís realiza en su vida cotidiana.

Por otro lado, la defensa del acusado peticiono la aplicación de la eximente completa del artículo 20 2ª del Código Penal y subsidiariamente la atenuante de drogadicción de los artículos 21 2ª del Código Penal .

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo viene estableciendo como doctrina consolidada que la eximente incompleta de drogadicción precisa que se acredite una profunda perturbación que, sin anularla, disminuya sensiblemente la capacidad culpabilística del autor, aun conservando la comprensión de la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva. Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad; o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, aunque en estos últimos casos sólo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas ( SSTS 672/2007 , de 19- 7; 742/2007, de 26-9 ; 713/2008, de 13-11 ; y 665/2009, de 24-6 ).

En este caso partiendo de informe médico forense obrante en los 144 y siguientes de las actuaciones en el que se concluye que no se objetiva alteración de las capacidades cognitivas ni volitivas ya que no existe documentación medica que indique situación de intoxicación plena o síndrome de abstinencia que impidiera conocer la ilicitud del hecho cometido o de actuar conforme a dicha comprensión, no procede apreciar la existencia de la eximente completa invocaa.

No obstante, lo anterior, no puede ignorarse que todos los testigos que depusieron en el plenario evidenciaron que el acusado se encontraba muy alterado y agitado. En concreto, los agentes de la policía expusieron que el acusado cuando acudió a comisaria estaba muy alterado, agitado, con las pupilas dilatadas y ojos brillantes y los testigos que estaban en el local donde ocurrieron los hechos explicaron que el señor Cecilio estaba muy alterado, excitado y que parecía que iba bebido.

El informe médico forense obrante al folio 144 en la conclusión tercera declara que de manera genérica se hace constar que existe una cierta disminución de las capacidades volitivas en todos los hechos encaminados a la obtención de drogas ya que los propios afectados desean evitar la sintomatología que sufrirían en caso de aparición de un síndrome de abstinencia.

Asimismo en el informe médico forense consta que el acusado tiene una como hábitos tóxicos una grave adicción al consumo de cocaína que padece desde los 16 años de edad, al consumo de heroína que tiene diagnosticado desde el año 2.008 y al consumo diario de hachís realiza en su vida cotidiana.

Por ello se estima pertinente aplicar la atenuante del artículo 21 2ª del Código Penal , por haber quedado probado que el acusado cometió los hechos a consecuencia a su grave adicción a las drogas, fundamentada sustancialmente en su dependencia a la cocaína y heroína durante un periodo dilatado de tiempo, dentro del que queda comprendida la fecha de los hechos delictivos, y ponderándose también el grado de afectación que ello supone en su personalidad y en el nivel de reducción de la capacidad volitiva en relación con las conductas vinculadas a la obtención de la sustancia para satisfacer la adicción.

El razonar del Juzgado lo creemos correcto.

Efectivamente claro es que no hay una anulación plena de la conciencia y voluntad propia de la eximente. Y en cuanto a la eximente incompleta con estos elementos no apreciamos la concurrencia de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, que tampoco aparece , o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ) peor es de recordar que tras los hechos el sujetos tiene suficiente control como para dirigirse a la comisaría de MMEE a denunciar lo que engti4edne como una agresión a su persona

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), y no es el caso, aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

Por todo lo anterior