Sentencia Penal 162/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 22, Rec. 81/2022 de 16 de febrero del 2023

PRIMERO.- El objeto del presente proceso viene constituido por los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Plácido, por un lado, y de Casilda, por otro lado, contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 26 de Barcelona que condenó al primero como autor criminalmente responsable de un delito leve de injurias en el ámbito de la violencia de género y le absolvió del delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género del que venía siendo acusado.

(1) Recurso de la Defensa de Plácido: El recurso se organiza en tres alegaciones, a saber:

* Error en la valoración de la prueba.

La parte apelante alega que no puede considerarse probado que las expresiones que se consideró probado que profirió el acusado contra la Sra. Casilda fueran emitidas con animus iniuriandi, sino como una reacción a la agresión previa que sufrió el acusado, ya que el acusado se habría encontrado en una situación que lo desbordaba y violentaba y, además, se encontraría bajo los efectos de alcohol. Los insultos que dirigió el Sr. Plácido no tenían ningún propósito de humillar a la Sra. Casilda, sino que eran la respuesta a una situación conflictiva no creada por él.

Por otro lado, la Defensa apelante también considera que existe error en la valoración de la prueba, cuando la sentencia de instancia considera que no existe prueba de que el Sr. Plácido se encontrara bajo la influencia de bebidas alcohólicas. La Defensa alega que la Jueza de instancia no tuvo en cuenta los elementos probatorios que acreditan que la conducta del acusado estaba afectada por una previa ingesta etílica (lo manifestado por el propio acusado en cuanto a que había tomado dos copas de anís y por dos testigos, quienes explicaron que advirtieron en el Sr. Plácido signos de haber consumido alcohol, así como la grabación reproducida en el juicio oral, en la que, según el recurso de apelación, se podría advertir en el acusado un tono de voz y ciertas dificultades de vocalización).

* Infracción de normas del Ordenamiento Jurídico.

El recurso de apelación considera que se han producido una aplicación indebida del artículo 173.4 del Código Penal porque en el presente caso no existiría una determinada actitud o intención de injuriar, sino que debería tenerse en cuenta que se profirieron los insultos en la lógica de una discusión recíproca entre las partes.

Asimismo, la impugnación alega que no se aplicaron los artículos 21.1 del Código Penal en relación con el artículo 20.2 del mismo Texto Legal, o subsidiariamente el artículo 21.7 del Código Penal, cuando, en su opinión, existe prueba suficiente de que el comportamiento del acusado estaba influido por la previa ingesta de bebidas alcohólicas.

Finalmente, la Defensa apelante entiende que debería apreciarse la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, bien como muy cualificada, bien como simple.

* Infracción de precepto constitucional.

En primer lugar, la parte apelante considera vulnerado el derecho a la defensa del acusado y el derecho a un proceso con todas las garantías porque entiende que el acusado no pudo presenciar la prueba videográfica que fue reproducida en el acto del juicio, motivo por el que solicita la nulidad de dicha prueba.

En segundo lugar, el recurso de apelación alega que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia puesto que, en su opinión, la valoración de la prueba realizada por la Jueza de instancia habría sido ilógica, arbitraria, insuficiente, contraria a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica.

(2) Recurso de la representación procesal de Casilda: El recurso alega que se produjo un error en la valoración de la prueba y argumenta lo siguiente:

" Entiende la parte recurrente que la expresión "te vas a enterar tú" constituye una verdadera amenaza. Si bien es cierto que no podemos acreditar que el ánimo se la Sra. Casilda se violentara en aquel preciso momento, si se puede deducir de factores externos que han rodeado la crisis y el divorcio de la pareja.

La situación de violencia hacia la Sra. Casilda venía ya de lejos, de tal suerte que no era la primera vez que la Sra. Casilda interponía denuncia por maltrato en el ámbito de la violencia de género, aunque en todas las ocasiones ella misma quitaba la denuncia al recibir presiones del que fue su marido.

Por lo tanto, han tenido lugar multitud de situaciones en las que el agresor ha violentado a la Sra. Casilda, tanto de palabra como de obra, por tanto sus palabras de "te vas a enterar tú" cabe presumir que las recibiera la víctima como una auténtica amenaza".

El recurso finaliza con el siguiente petitum:

" A LA SALA SUPLICO: Acuerde dictar sentencia por la cual estimando el recurso interpuesto acuerde la condena de DON Plácido como autor responsable de un delito de AMENAZAS EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO imponiéndole la pena solicitada por el Ministerio Fiscal. Confirmando la sentencia en el resto de sus pronunciamientos".

SEGUNDO.- La resolución comenzara por la solicitud de nulidad de la prueba videográfica que fue reproducida en el acto del juicio. No apreciamos vulneración alguna de derecho fundamental alguno en el proceder de la Jueza de instancia y solo podemos reafirmar lo que dijimos en nuestro Auto de 17 de octubre de 2022:

" En el presente caso se alega que la prueba propuesta y admitida (la reproducción de un vídeo) no fue practicada con arreglo a los requisitos legales y, por lo tanto, no puede tenerse por correctamente practicada por causa que no imputable a quien la propuso, ya que, según la argumentación de la parte apelante, desde el momento en que la Jueza de instancia no permitió que el acusado pudiera ver el contenido del vídeo que se reprodujo, vulneró su derecho a un proceso con todas las garantías ya que impidió que presenciara la práctica de un medio de prueba relevante y que pudiera, si lo deseaba, manifestarse en algún sentido con ocasión de su derecho a la última palabra.

Una vez revisada la grabación del acto del juicio oral en lo que respecta a la práctica del medio de prueba, constatamos que, inicialmente, la Jueza de instancia no permitió que el acusado viera el contenido de la grabación que se reprodujo en el acto del juicio oral cuando fue reproducida ante ella, la representante del Ministerio Fiscal y el Letrado de la Defensa. Sin embargo, posteriormente, a petición del Letrado de la Defensa se dio la vuelta al monitor del ordenador y se volvió a reproducir la grabación a la vista del acusado, actividad que el recurso de apelación silencia. Ciertamente, el Letrado defensor solicitó que el acusado pudiera acercarse a la pantalla, pero la Jueza de instancia no lo autorizó; sin embargo, no se puede calificar tal actuación como una privación al acusado del derecho a presenciar la prueba porque el acusado pudo ver las imágenes de la grabación desde la primera fila de la sala de vistas, al lado del estrado, a una distancia de 2 o 3 metros. Por lo tanto, la prueba pudo ser presenciada por el acusado y, sobre todo, por el Letrado de su defensa, motivo por el que no consideramos que la prueba no se practicara en las condiciones legalmente previstas, lo que conduce a concluir que el medio de prueba propuesto en segunda instancia no se encuentra en ninguna de las situaciones previstas en el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a inadmitirlo su práctica en esta alzada".

La conclusión que se obtiene de la revisión del vídeo es que la Jueza de instancia permitió que el acusado y su letrado pudieran ver el vídeo de forma apta para conocer su contenido, cuando, además, el vídeo era un medio de prueba aportado por la propia Defensa, motivo por el que ninguna sorpresa pudo haberle generado.

En consecuencia, se desestima la alegación relativa a la nulidad del medio de prueba.

TERCERO.- La resolución del recurso de la Defensa continúa por la alegación de error en la valoración de la prueba del recurso formulado por la representación procesal de Plácido que se refiere a dos cuestiones: a) la no apreciación de que el Sr. Plácido se encontraría bajo la influencia de bebidas alcohólicas cuando se produjeron los hechos y b) la no apreciación de que las palabras proferidas y dirigidas a Casilda se profirieron sin en animus iniurandi propio de las injurias.

Sobre el control de la valoración de la prueba en esta alzada, debe señalarse que la apelación garantiza el derecho fundamental a la doble instancia penal, lo que conlleva que el Tribunal ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también y en cuanto a las sentencias condenatorias, para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo. Si bien es cierto que esto es así, en cuanto a la revisión de la prueba, tal afirmación debe conjugarse con el hecho de que el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y éste quien practica la prueba. El Juez a quo es libre para valorar en conciencia la prueba practicada como reclama la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que es éste quien, por razón de la inmediación, goza de mejor posición en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas. Así no cabe duda de que pese a la ya mencionada amplitud del recurso de apelación, en la generalidad de los casos y en la práctica, según tiene declarado reiterada jurisprudencia, atendiendo al tan reiterado principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, el de contradicción y oralidad, ha de respetarse en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto haya realizado el Juez de instancia por ser el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos, las ventajas de la inmediación y contradicción, cuando el proceso valorativo se motive adecuadamente en Sentencia.

En efecto, en el Tribunal de apelación debe únicamente rectificarse el criterio valorativo del Juez a quo cuando: a) carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas legítimamente al proceso; b) en la valoración conjunta de la prueba exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, habiendo actuado el Juez de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana critica o cuando exista un evidente fallo en el razonamiento deductivo; c) cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos; o, finalmente, d) cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya practicado en segunda instancia.

La Jueza de instancia, en lo relativo a la cuestión de la ebriedad, señala en su resolución lo siguiente:

" Es de recordar que las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, como los hechos mismos están sujetos a estricta actividad probatoria y que corresponde dicha prueba a la parte que alega la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal de la que pretende hacerse valer.

Pues bien, en el presente caso, salvo la alegación del propio acusado de haberse bebido dos copas antes de ir a ver a sus hijos al parque y la manifestación de Eloy de que parecía que había bebido, no existe ninguna prueba objetiva que venga a acreditar, más allá de la ingesta de bebidas alcohólicas por parte del acusado, que dicha ingesta afectara a sus capacidades volitivas y cognoscitivas hasta el punto de no saber que decía o qué hacía o el alcance de unas expresiones tan primitivas como llamar puta, zorra, guarra o desgraciada a su expareja que alejan cualquier posibilidad de afectación por el alcohol. La orfandar probatoria sobre tal extremo es palmaria, por lo que no procede apreciar la concurrencia de la misma, ni como eximente incompleta ni como atenuante analógica".

Sobre esta cuestión, debe señalarse que aunque ciertamente es una jurisprudencia que ha sido matizada en los últimos tiempos, el Tribunal Supremo continúa sosteniendo esencialmente que la carga de probar la concurrencia de los presupuestos necesarios para apreciar una eximente o una atenuante corresponde a la Defensa. Así por ejemplo, las SSTS 645/2018, de 13 de diciembre (rec. 10.456/2018), o la 544/2016, de 21 de junio (rec. 10.139/206) y muchas otras señalan claramente:

" Las causas de inimputabilidad como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo. La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal".

Pues bien, aplicando los anteriores principios a la presente causa, una vez examinadas las actuaciones y la grabación del acto de la vista, hemos constatado que la prueba practicada ofrece los siguientes resultados:

* El acusado declaró que había bebido dos copas de anís, aunque no mencionó en ningún momento que tuviera lagunas de memoria o que no recordara algo debido a eso.

* La denunciante, en su declaración de la fase de instrucción, afirmó que Plácido apareció ebrio y se sentó a su lado.

* El testigo Eloy dijo que se notaba que el acusado había bebido cuando ocurrieron los hechos.

* La testigo Ángeles afirmó que Plácido iba muy bebido y, añadió, " mucho".

* Los otros dos testigos, Asunción y Gustavo, no dijeron nada sobre esta cuestión.

* En el vídeo presentado no consideramos tener la capacidad para apreciar si en la voz del acusado hay signos de ebriedad o no.

Pues bien, consideramos que la Defensa apelante si hizo un esfuerzo para probar la existencia de una ebriedad en el acusado, ya que, junto con sus manifestaciones, la propia denunciante dijo que estaba ebrio y la Sra. Ángeles declaró que el Sr. Plácido iba muy bebido, mientras que el otro testigo afirmó, más parcamente, que se notaba que el acusado había bebido cuando ocurrieron los hechos. Por estas razones, aunque ciertamente no se cuente con un informe pericial que indique el grado de afectación y no tratándose de una intoxicación plena ni casi plena, sino una situación de previa ingesta de bebidas alcohólicas que pudo facilitar la desinhibición y verborrea del acusado, consideramos concurrente una circunstancia atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal, en relación con los artículos 21.1 y 20.2 del Código Penal, relativa a una leve alteración de sus capacidades debido a la previa ingesta de bebidas alcohólicas.

Por este motivo, se aprecia el error en la valoración de la prueba en este punto y se estimará parcialmente el recurso.

En cuanto a la segunda alegación relativa al error en la valoración de la prueba, que trata sobre la inexistencia de dolo específico de faltar al respeto a la denunciante con los insultos que se consideraron probados porque habrían sido proferidos en el contexto de una discusión muy acalorada entre el acusado y la denunciante, la Jueza de instancia afirma la existencia del animus iniurandi del siguiente modo en su sentencia:

" Pues bien, pese a las alegaciones de la defensa letrada del acusado, negando cualquier ánimo de su defendido de humillar a la Sra. Casilda, lo cierto es que dirigirse a una mujer y más si esta ha sido la pareja sentimental a gritos y delante de varios padres del colegio llamándola "puta, zorra y desgraciada" , el ánimo de faltar al respeto debido, a la honorabilidad de la misma y la clara intención de humillarla públicamente es más que patente. En modo alguno, puede justificarse un comportamiento tan soez e irrespetuoso y mucho menos tratar de justificarlo en una pretendía alteración consecuencia de una previa ingesta de bebidas alcohólicas, por lo pronto se le ocurre a esta Juzgadora que si se debe en exceso alcohol, lo que no consta probado, resulta cuanto menos inapropiado acudir en tal estado a ver a los hijos menores de 4 y 8 años respectivamente, que están tranquilamente jugando en un parque a la salida del colegio; pero es que la reiteración de las expresiones que pudieron escucharse en el plenario no ofrecen duda alguna de que la intención del acusado al proferirlas, perseguían claramente no [entendemos que esta negación es una errata a la vista del resto de la argumentación] humillar públicamente a su expareja. Hechos que no ofrecen duda alguna integran el delito leve de injurias del artículo 173.4 del Código Penal ".

Una vez revisada toda la prueba practicada y la grabación que fue reproducida en el acto del juicio oral, consideramos evidente la concurrencia del animus iniurandi propio del delito de injurias. Además de lo relatado por la denunciante y los testigos Eloy y Ángeles, hemos constatado que en la grabación se escucha a un varón, que todos, incluida su propia Defensa, identifican como al acusado, decir con voz muy crispada: " Eres una puta de mierda, puta, puta, loca" y, un tiempo después, " Sinvergüenza, sinvergüenza, puta", mientras que se escucha una voz de mujer haciendo comentarios también airados pero no insultos, sin que se vea nada más. La mera utilización de determinadas palabras y epítetos evidencia la voluntad injuriosa de quien los profiere, debiendo tenerse en cuenta, además, como señala la Jueza de instancia, que se profirieron esos insultos en público y delante de varias personas que, además, conocían a su destinataria.

Las expresiones deben interpretarse conforme a su sentido habitual, salvo que se acredite alguna razón para no hacerlo, y, por tal motivo, expresiones como las indicadas no tienen ninguna función informativa, sino que simplemente pretenden concentrar toda la furia y enfado que siente su emisor en una expresión y descargarla contra su destinatario, siendo relativamente indiferente la expresión empleada, ya que el objetivo fundamental es zaherir el honor del destinatario.

En el presente caso, la expresión probadas fueron claramente emitidas con la intención anteriormente mencionada y, por lo tanto, realizan el tipo de injurias del artículo 173.4 del Código Penal. Es importante, entre otros factores que deben valorarse, el contexto en el que se profiere la expresión, y en el presente caso esa expresión iba dirigida directamente a la denunciante, y son expresiones que carecían de cualquier sentido o relación con el contenido de la discusión que estaban teniendo las partes. Tanto el contenido de la expresión como la forma en que se produjo impiden entender que el acusado tuviera un ánimo distinto del de ofender a la denunciante.

Por esta razón, no apreciamos el error en la valoración de la prueba invocado por la parte apelante en cuando al dolo específico de las injurias.

Finalmente, en este punto, debemos pronunciarnos sobre la alegación de infracción del derecho a la presunción de inocencia formulada por la Defensa apelante. Consideramos que el acusado fue condenado con prueba suficiente y lícitamente obtenida, por lo que no se puede afirmar que se haya producido una vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

CUARTO.- Por último, la parte recurrente alega asimismo que se debería haber apreciado la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal.

Esta alegación fue formulada por la Defensa apelante al elevar a definitivas sus conclusiones, pero no apreciamos paralizaciones superiores a los 18 meses para poder apreciar siquiera la circunstancia como atenuante simple. El Acuerdo de 12 de de julio de 2012 de los Magistrados de las Secciones Penales de esta Audiencia Provincial de Barcelona, que dice así:

" Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6ª del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado. En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6ª del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años".

Examinado el procedimiento, constatamos que los hechos se produjeron el día 22 de noviembre de 2020, se acordó la admisión de pruebas por el Juzgado de lo Penal n.º 26 de Barcelona el día 1 de marzo de 2021 y el juicio oral fue celebrado el día 14 de diciembre de 2021; la Sentencia se dictó el día 20 de diciembre de 2021 y la causa tuvo su entrada en esta Sección el día 8 de marzo de 2022, resolviéndose sobre la prueba propuesta por Auto de 17 de octubre de 2022. Es posible que el trámite de la causa haya sido lento y siempre es deseable que la tramitación sea lo más rápida posible, pero no se aprecian períodos de paralización superiores a los 18 meses y, ni siquiera, a los 6 meses salvo entre la admisión de pruebas y la celebración del juicio oral, debido tanto al colapso de las agendas judiciales posterior a la pandemia y a la gran carga de trabajo que pesa sobre los Juzgados de lo Penal.

En conclusión, no se aprecian las dilaciones indebidas planteadas y, por tal motivo, se desestimará esta alegación.

En conclusión, estimaremos parcialmente el recurso de la Defensa de Plácido en el sentido de apreciar la circunstancia atenuante analógica de embriaguez leve del artículo 21.7ª del Código Penal y, por tal motivo, modificaremos pena de multa impuesta y la rebajaremos al mínimo de 1 mes de multa, manteniendo la cuota de 8 euros que no ha sido impugnada.

QUINTO.- El recurso de la Acusación Particular debe ser desestimado porque no ha cumplido los requisitos procesales para impugnar una absolución por error en la valoración de la prueba. El artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece expresamente: " La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa". Por su parte, el párrafo tercero del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone: " Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas, que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

Por lo tanto, de la lectura de los anteriores preceptos legales se deriva claramente que cuando la acusación desee dejar sin efecto una sentencia absolutoria por error en la valoración de la prueba, no podrá limitarse a pedir la revocación de dicha resolución por error en la valoración de la prueba y el dictado de una sentencia condenatoria en la segunda instancia, sino que, por un lado, deberá instar la anulación de la sentencia recurrida en los términos del párrafo 2º del artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, por otro lado, para conseguir dicha anulación, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o alguna de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

En el presente caso, la parte recurrente ni solicita la anulación de la sentencia de instancia ni formula alegación alguna en los términos del párrafo tercero del artículo 790.2, por lo que, no cumpliéndose los requisitos procesales para la apelación contra sentencias absolutorias por error en la valoración de la prueba no cabe más solución que la desestimación del recurso. En efecto, la anulación de la resolución recurrida tiene que ser solicitada expresamente salvo supuestos excepcionales (segundo párrafo del artículo 240.2. LOPJ: " En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal"). Además de esa solicitud expresa de nulidad, debe alegarse en los términos ya indicados cómo el razonamiento fáctico en que se basa la resolución recurrida se aparta de las máximas de la experiencia, no tiene en cuenta pruebas practicadas y que sean relevantes, o carece directamente de sentido, lo que no se realiza en el presente recurso. Por tal motivo, será desestimado.

La Defensa de Plácido, parte apelada en este caso, alegó la inadmisibilidad del recurso por falta de representación del Procurador actuante al haber fallecido la Sra. Casilda y no haberse tramitado la sucesión procesal. La cuestión planteada es razonable pero hemos constatado que la Defensa de Plácido no recurrió contra la Providencia de 1 de febrero de 2022 que admitió a trámite el recurso de apelación de la representación de la Sra. Casilda, motivo por el que su alegación en este momento es extemporánea.

En cualquier caso, el recurso de la Acusación Particular será desestimado.

SEXTO.- En cuanto a las costas, habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Plácido, se declararán de oficio la mitad de las costas de la presente alzada.

La otra mitad de las costas, la correspondiente al recurso de la Acusación Particular, también será declarada de oficio, al no haberse solicitado condena en costas por ninguna de las partes apeladas.