Sentencia Penal 52/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 10, Rec. 182/2022 de 17 de enero del 2023

PRIMERO.- Se aceptan en su integridad los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada, salvo los que se opongan a los expuestos en la presente resolución.

SEGUNDO.- Por la defensa del acusado Maximo se interpuso recurso de apelación por entender que no existe prueba suficiente, y ello porque la víctima entró en múltiples contradicciones y mantuvo un relato genérico. En ningún momento el perjudicado identificó a Maximo como el autor de los hechos, solo se fija en el tatuaje de la cara de uno de sus agresores , y resulta que le acusado lleva dos tatuajes en el rostro. Manifestó que llevaban capucha y que no recuerda si llevaban mascarilla pero cree que si. Le tendría que haber llamado la atención que el acusado llevaba las manos totalmente tatuadas. El acusado manifestó que había pasado todo el día en el parque con sus hijos, y fue su hermano el que llegó con una chaqueta que se había encontrado y había un móvil dentro.

El reconocimiento se hizo cuando vio a los dos acusados en un coche de policía . El reconocimiento estaba claramente contaminado por la escena. La policía le dijo ahora te traemos a los que te han robado para que los identifique, por ello considera que el reconocimiento que se realizó el día del juicio carece de validez.

Considera por otro lado que el delito debe entenderse en grado de tentativa, porque llevaba un móvil y en todo momento pudo ser geolocolizado.

No concurre tampoco el abuso de superioridad con la agravación de uso de arma porque ya constituye en si mismo una modalidad de abuso de superioridad ya sancionado de forma específica.

Considera que debería aplicarse el subtipo atenuado reduciéndose a dos años la condena de prisión.

Considera además que concurre la eximente completa del art. 20.1 o la incompleta del 21.1 en relación con el art. 20.1 , o la atenuante analógica simple o muy cualificada del art. 2.1 y 21.7 del CP.

El primer examen forense se produjo el 11 de agosto de 2022 y donde no se pudo valorar constando que no consta el historial clínico completo . Considera que queda acreditado la adicción a la heroína, a los opiáceos y al alcohol, en cantidades tan notorias que determina que se le tenga que prescribir mirtazapina 15 mg, tranxilium 50 g y qutetiapina 50 mg, tratamientos que son realizados para personas con una adicción a drogas muy sustancial y que padecen el DIRECCION005.

Por otro lado conste el informe clínico de 8 de junio de 2022, que ckn firma que el día de los hechos el acusado se encontraba con las capacidades volitivas y cognoscitivas anuladas.

Solicita en primer lugar la absolución, en su defecto la aplicación de la eximente completa del art. 20.1, la existencia de un tipo de imperfecto de ejecución en grado de tentativa, la inaplicación del abuso de superioridad y la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal señalada.

Interpone recurso de apelación Millán, respecto a los motivos del reconocimiento expone lo mismo que para el otro acusado, puesto que fueron reconocidos de la misma forma en el lugar de los hechos, cuando iba detenido por la Policía.

En el mismo sentido que le recurso del otro acusado respecto al grado de ejecución

TERCERO.- El primero de los motivos y el único pues los motivos aducidos por la defensa versan sobre error en la valoración de la prueba.

Aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo cuando la base del recurso se centra en el error en la valoración de la prueba testifical como es este caso , es decir en prueba que tiene carácter de prueba de carácter personal, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Juzgador de la primera instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en la apelación, salvo casos excepcionales. De esta forma nuestra función queda limitada a examinar a la validez y regularidad procesal de la prueba, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Solo cabrá apartarse de la valoración de la prueba del Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

Y por otro lado se considera además vulnerado el principio de presunción de inocencia. Como establece la STS 384/2018 de 25 de julio : El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional -entre otras, STC 68/2010, de 18 de octubre - aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición de condena sin el soporte de pruebas de cargo válidas revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). La STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas. Sintetizando su doctrina: se vulnerará la presunción de inocencia cuando haya recaído condena: a) con ausencia de pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria no revestida de las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos.

La Juzgadora ha valorado toda la prueba practicada y ha llegado a la conclusión de que el acusado es el autor de los hechos. La inferencia realizada no puede inferirse que sea irracional o arbitraria y entendemos que ha contado con prueba de cargo suficiente.

En primer lugar debemos dar la razón a la defensa que le hecho de que las detenidos sean exhibidos en el lugar de los hechos a los perjudicados puede hacer dudar de dicho reconocimiento. Es una práctica policial que últimamente estamos viendo con cierta frecuencia y que puede generar problemas. Ahora bien este caso en concreto presenta determinadas peculiaridades que permite entender que no existe error en el reconocimiento.

En primer lugar las características de las personas que fueron reconocidas, eran tres personas españoles entre 1, 60 y 1,70 cm llevaban capucha y pantalones oscuros y uno de ellos llevaba una tatuaje en el pómulo derecho. La duración del hecho fue bastante, lo que permitió observar bastante tiempo a las tres personas que cometían el hecho delictivo.

En segundo lugar, el reconocimiento no se produjo en la forma que narra la defensa en su escrito de recurso, debe tenerse en cuenta que se trata de un menor y que depende como se le hagan las preguntas da lugar a equívocos, y es lo que pasó en el juicio, cunado el menor no sabía exactamente si se le estaba preguntando cuando sucedieron los hechos o cuando se produjo el reconocimiento.

En primer lugar el menor narra que vio a los acusados perfectamente que les vio la cara, y es en lo que más se fijó, de forma que no puede describir perfectamente como iban vestidos. Nada dice en ese momento de que llevaban mascarilla , ni lo dijo en la denuncia ni lo dice cuando narra los hechos al principio, por que no llevaban mascarilla en ese momento, cuando si llevaban es cuando fueron a la Mutua al médico, entonces que es cuando los vuelve a ver el menor y ahí llevaban lo cual es lógico porque iban a un centro médico.

En segundo lugar respecto al reconocimiento que realiza se le pregunta varias veces y parece ser que la forma en que se produjo es que estaba en el coche policial y los agentes le dijeron que iba a pasar las personas que le habían atracado y el desde dentro del coche fue el que indicó que las personas que entraban eran los autores.

Existe un dato fundamental en este reconocimiento, y es el hecho de que uno de los autores llevara un tatuaje en la cara que fue uno de los rasgos que permite fácilmente el reconocimiento. Pero es que además el acusado tampoco dudó el día de la vista cuando los vio, con lo cual podemos decir que el interrogatorio tiene plena validez

En tercer lugar, los acusados fueron encontrados con los objetos que habían sido sustraídos del acusado.

La explicación que ofrece el acusado de que Millán que se encontró una chaqueta con todos los objetos debajo de un coche y que se la dio a su hermano para que se la pusiera porque tenía frío y entonces los detuvieron queda descartada porque el móvil fue geolocalizado enseguida y se estaba moviendo. En ningún momento consta que estuviera quieto en algún sitio, por lo que está explicación carece de lógica.

Por tanto la prueba practicada consistente en la declaración del perjudicado, y en la corroboración periférica de que los acusados llevaban los objetos cuando fueron detenidos, resulta suficiencia para entender enervada la presunción de inocencia.

CUARTO.- Procede entrar a responder acerca de la calificación jurídica de los hechos en primer lugar respecto a la posibilidad de que se encuentre en grado de tentativa, en segundo lugar respecto a que Se trate de un delito de robo con violencia y con arma de menor entidad y en tercer lugar respecto a la agravante de abuso de superioridad.

Respecto a la posibilidad que estuviera el delito en grado de tentativa, debemos descartar esta posibilidad.

El art. 15 del CP dice que son punibles el delito consumado y la tentativa de delito y el art. 16 del CP que hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado. Y sin embargo este no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

En los delitos patrimoniales para distinguir los supuestos de tentativa y consumación ha de acudirse a la teoría de la disponibilidad, que supone optar por la teoría de la " illatio" que centra la línea fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa" contrectatio " ni en el hecho de la posesión material del ofendido" ablatio" , sino en la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo.

Así lo establece reiterada Jurisprudencia citamos a título de ejemplo STS 2730/2014 de 8 de mayo : según reiterada jurisprudencia cabe distinguir sucesivamente; a) La "contrectatio" que supone el contacto o tocamiento de la cosa; b) La "aprehenssio", o aprehensión de la cosa; c) La "ablatio", que implica la separación de la cosa del lugar donde se halla; y la " illatio", que significa el traslado de la "res furtiva" a un lugar que permite la disponibilidad de la misma ( SSTS. 2530/2001 de 18.4.2002 , 1502/2003 de 14.11 ). Pues bien no se consuma el robo con la mera aprehensión de la cosa (contrectatio) ni con el hecho de separarla de la posesión material del ofendido (ablatio), sino cuando el sujeto agente obtiene la disponibilidad de la cosa, siquiera sea potencialmente, aunque no se llegue a disponer de ella de manera efectiva ( illatio) porque así obtiene la facultad esencial del dominio, siquiera sea durante un lapso temporal breve ( SSTS. 212/2002 de 15.2 , 1122/2003 de 8.9 , 213/2007 de 15.3 ). El hecho de apoderarse de los objetos, separarlos de donde estaba su dueño , supone una posibilidad de disposición el hecho de que los perjudicados pudieran saber dónde estaba el móvil porque estaba localizado, no supone que no pudieran disponer de él, los acusados podían haberlo escondido, dado aun tercero, tirarlo etc al igual que lo podían haber hecho con el resto de objetos que habían sustraído, porque no existía un control efectivo de su dueño.

Por eso debemos considerar que el delito está consumado.

Respecto a la posibilidad de aplicar la menor entidad. En cuanto a la posibilidad de la menor entidad el párrafo cuarto del art. 241 del CP establece: En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hechos , podrá imponerse la pena inferior en grado a las previstas en los apartados anteriores . "

Es decir que el legislador prevé también la posibilidad de que haya supuestos en los que se produzca un robo con intimidación en establecimiento público y con armas o medios peligrosos que se pueda rebajar en grado la pena en atención a entidad de la violencia o intimidación ejercidas y a las circunstancias del caso.

Lo anterior nos lleva a que debamos plantear la posibilidad de que podamos aplicar a este supuesto la menor entidad.

La Jurisprudencia en estos supuestos permite la aplicación de la menor entidad, así se señala en la - STS 365/2012, de 15 de mayo ( y las que en ella cita sentencias 663/2000, de 18-4 ; 1102/2000, de 3-7 ; 976/2003, de 4-7 ; 1432/2004, de 2-12 ; 207/ 2004, de 7-2 ; 1323/2009, de 30-12 ) - que "el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 27-2-98 estimó que el apartado 3 (actual 4) del art. 242 CP debe interpretarse en el sentido de que su aplicación puede extenderse también a los casos de robos en los que haga uso de armas u otros medios peligrosos "en atención" a la menor antijuricidad el hecho y a la menor entidad de la violencia e intimidación". Si bien ha aclarado que dicha compatibilidad sólo resulta procedente en supuestos excepcionales en los que:

a) La utilización del arma se limita a mera exhibición, sin uso agresivo, de instrumentos de no acentuada peligrosidad.

b) El valor de lo sustraído, ya desde la planificación del autor, que exige la entrega de una prenda de vestir, un reloj o una pequeña cantidad de dinero -sea escaso e ínfimo-; y

c) se aprecie una acusada desproporción entre el menor contenido de injusto del acto, valorado en su conjunto, y la pena prevenida por el legislador para el robo con armas, adecuada a conductas de manifiesta gravedad.

En estos casos y en orden a la determinación de la pena, el acuerdo del Pleno citado apreció que la pena básica del apartado 1º debería rebajarse en un grado por aplicación de la regla 3ª (actual 4ª), y luego imponerse la pena resultante en un mitad superior por el juego de la regla 2ª (actual regla 3ª), esto es, un año y seis meses a dos años de prisión."

Entendemos que en este caso no cabe la aplicación de la menor entidad por la misma forma en que suecedieron los hechos puesto que uno de los autores le puso una navaja en el costado al tiempo que le exigía la entrega de la cartera o le apuñalaba y le dijo que no se moviera. No se trata de una mera exhibicion el menor relataba que la sintió en el costado, además de ello eran tres de mayores edad lo cual hizo que el menor se sintiera muy amenazado, lo cual determina que no sea aplicable la menor entidad.

QUINTO.- Respecto a la agravante de abuso de superioridad, en este caso debemos darle la razón a la defensa y considerar que no concurre la misma.

Y no concurre sobre todo porque la Juzgadora entiende que concurre por dos elementos, en primer lugar porque eran tres los que atacaban y el segundo lugar porque llevaban un arma. Debemos desde ya descartar la posibilidad de considerar esta agravación cuando el delito es un robo con intimidación con arma, porque no puede ser valorada dos veces la existencia del arma, cuando no existe ninguna circunstancia adicional que así lo permita.

Dice la STS 247/2022 de 17 de marzo que Desde esta perspectiva es posible su apreciación en aquellas figuras delictivas en las que la conducta delictiva incluya el ataque a la vida y la integridad personal, ataque que es indudable que está presente en los delitos de robo con violencia, pero teniendo en cuenta que es el bien jurídico personal, y no el patrimonial, el que justifica la posibilidad de su apreciación. Por ello habrá que examinar cada caso en concreto no solo para determinar si se ha usado violencia con una víctima que se encuentra en evidente desequilibrio de fuerzas, sino también para tomar en consideración los efectos que puede producir el hecho de que es la agresión personal y no la patrimonial la que justifica la agravación, con el fin de evitar la posibilidad de una aplicación redundante o duplicada de la agravación.

Es decir que es necesario impedir que la agravante produzca un doble efecto en perjuicio del imputado cuando los actos de violencia física se sancionen separadamente, exacerbando en estos supuestos de forma duplicada la pena al aplicarse como agravante en ambos tipos delictivos. Por ello, en estos supuestos, y para evitar la vulneración del principio "non bis in ídem", solo debe aplicarse como agravante en la sanción de los actos de violencia física realizados.

El citado principio no impide sancionar dos delitos independientes, con las circunstancias cualificadoras que concurran en la ejecución de cada uno, pero en el caso de los robos con violencia es únicamente el bien jurídico personal, y no el patrimonial, el que justifica la posibilidad de la apreciación de la agravante genérica de abuso de superioridad, por lo que al sancionarse separadamente los actos de violencia física incluyendo la apreciación de la agravante, ya no se justifica su aplicación duplicada en el delito patrimonial".

En relación al segundo problema, la jurisprudencia ha tratado de distinguir cuando la violencia es connatural a la situación de desequilibrio propia de la dinámica comisiva del robo, y por tanto no cabría su aplicación, de aquella otra que se considere sobreabundante, en que sí podría ser apreciada.

En la sentencia núm. 711/2021, de 21 de septiembre considerábamos que "La circunstancia agravante encuentra su fundamento en la prepotencia del sujeto activo o el abuso sobre su víctima. Debe existir un desequilibrio notorio entre las situaciones de poder de los sujetos implicados en el delito, con una potenciación agresiva del autor que favorezca que su acción prospere frente a un sujeto pasivo que se encuentra en situación normal o debilitada, de suerte que en nuestra STS nº 926/1998, de 4 de julio , proclamábamos que no cabe apreciar esta circunstancia en aquellos supuestos en los que la potencia extraordinaria sea necesaria para la realización del propósito delictivo".

Igualmente, en la sentencia núm. 551/2021, de 23 de junio , con referencia expresa a la sentencia núm. 922/2012, de 4 de diciembre , exponíamos los siguientes criterios a tener en cuenta:

"1º) La agravante de abuso de superioridad puede aplicarse al robo con violencia, en la medida en que este tipo contempla conjuntamente el ataque a la vida y la integridad personal junto con la agresión a un bien jurídico patrimonial.

2º) La aplicación de la agravante exige que se trate de un supuesto singular o que la violencia utilizada para cometer el robo sea sobreabundante, pues de otro modo queda ínsita en el delito patrimonial, que por su propia naturaleza implica el aprovechamiento de una situación de superioridad.

3º) La agravante no es aplicable en los supuestos del subtipo agravado del art 242 3º, uso de armas o instrumentos peligrosos, que constituye en si mismo una modalidad de abuso de superioridad ya sancionada de modo específico.

4º) La aplicación en el tipo básico no debe surtir un doble efecto en perjuicio del reo, por lo que quedará excluida cuando los actos de violencia física se sancionen separadamente con aplicación de la agravante de abuso de superioridad, pues en este caso es improcedente la aplicación duplicada de la agravante al delito patrimonial, quedando absorbido el mayor desvalor de la acción por la agravación del delito contra las personas"

Y concluíamos estimando que "en el delito de robo con violencia, si la que se ejerce es connatural a la dinámica comisiva de la sustracción, por inherente al robo, no ha de llevar mayor reproche que el que corresponda por este, y solo cuando haya una sobreabundancia en el despliegue de esa violencia, merecerá un mayor reproche, en cuyo caso habrá que valorar la intensidad de esa sobreabundancia, porque si la misma es menor, de manera que no alcanza la autonomía como para definir un delito distinto, cabrá hablar de abuso de superioridad en el delito de robo, debido a su relación con la violencia, pero si esa violencia, por su mayor sobreabundancia, permite dar sustantividad propia a otro delito en que se vea afectado un bien jurídico personal, al ser éste el que justifica la aplicación de la agravante, a él le deberá ser aplicada, sin que quepa nueva aplicación al delito patrimonial".

Entendemos que en el presente caso nos encontramos ante un supuesto de mera coautoria puesto que la comisión del delito por tres persones, si bien es verdad que supone una mayor gravedad de la acción, sin embargo no se trata de un supuesto de fuerzas desproporcionada, ni queda reflejada en los hechos probados una situación que pueda considerarse tributaria de esta agravación.

SEXTO.- Respecto de las circunstancais atenuantes solictadas comenzarmeos por las de Maximo, su defensa Considera además que concurre la eximente completa del art. 20.1 o la incompleta del 21.1 en relación con el art. 20.1 , o la atenuante analógica simple o muy cualificada del art. 2.1 y 21.7 del CP.

El primer examen forense se produjo el 11 de agosto de 2022 y donde no se pudo valorar constando que no consta el historial clínico completo . Considera que queda acreditado la adicción a la heroína, a los opiáceos y al alcohol, en cantidades tan notorias que determina que se le tenga que prescribir mirtazapina 15 mg, tranxilium 50 g y qutetiapina 50 mg, tratamientos que son realizados para personas con una adicción a drogas muy sustancial y que padecen el DIRECCION005.

Por otro lado conste el informe clínico de 8 de junio de 2022, que ckn firma que el día de los hechos el acusado se encontraba con las capacidades volitivas y cognoscitivas anuladas.

En primer lugar tenemos que partir que la defensa solicita la aplicación de la circunstancias de enfermedad mental, es decir del art. 20.1 del CP.

Para ello es fundamental la pericial del médico forense, en concreto tenemos los siguiente informes:

1.- Un informe de emergencia médica, folio 24, que fue atendido de ansiedad.

2.- Un informe de urgencias que fue atendido en el Hospital por un golpe en la cara derivado de la detención. Folio 49. Se le atendió sólo de la contusión en la cara y se le pautó la medicación habitual que era tranxilium y seroquel. No presentaba ninguna otra patología.

3.-Informe de DIRECCION003 de 11 de junio de 2022 donde se establece que el acusado sufre DIRECCION002 y DIRECCION004.

3.- Informe forense de fecha 11 de agosto de 2022, en el que se concluye:

- que está diagnosticado por DIRECCION002 que se encuentra abstinente.

- que en la asistencia a urgencias el 11 de febrero no se apreció ninguna patología urgente, por lo que no tenía patología alienante susceptible de alterar sus capacidades volitivas o cognoscitivas. No se apreció estar bajo los efectos de sustancia tóxica o DIRECCION005.

Explica además que no está consumiendo y que venía de estar con sus hijos, que le hace la DGAI pruebas

El auto del TS de 22 de marzo de 2018 narra Conviene recordar la jurisprudencia sobre los efectos de la adicción a tóxicos, en la que referimos que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º del Código Penal .

La doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1ª CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender absolutamente la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones muy excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido muy graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir en ocasiones especiales con la heroína.

En el artículo 20.2ª CP también se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un DIRECCION005 severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del DIRECCION005 debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, puede ser de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1ª CP , y en este sentido esta Sala ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule ( STS 265/2015, de 29 de abril , entre otras y con mención de otras).

Por otro lado La STS 497/2022 de 24 de mayo establece que A) La aplicación de la eximente completa del artículo 20.1 del Código Penal es oportuna cuando se acredite que el sujeto activo padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS 21/2005, de 19 de enero ). Nuestra jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la culpabilidad, lo que puede acontecer bien porque el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del DIRECCION005, puesto que, en esos supuestos, el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador al que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999).

A estas situaciones se refiere el artículo 20.2.º del Código Penal , cuando requiere una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta precisa de una profunda perturbación que, sin anularla, sí disminuya sensiblemente la capacidad culpabilística, si bien conservando el sujeto activo la apreciación de la antijuricidad del hecho que ejecuta.

No cabe duda de que en la eximente incompleta, la influencia de la droga también puede manifestarse por la ingestión inmediata de la misma, o porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada del drogodependiente y como manifestación de una personalidad conflictiva ( art. 21.1.ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y DIRECCION004, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al DIRECCION005, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal, en cuanto esta se realiza a causa de aquella. Es decir, el beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penal es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del DIRECCION005 y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, la atenuante se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada " a causa" de aquélla ( SSTS 4 de diciembre de 2000 y 29 de mayo de 2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado " delincuencia funcional" ( STS 23 de febrero de 1999). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del artículo 20.2 del Código Penal y su correlativa atenuante, artículo 21.1 del Código Penal , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

Nuestra jurisprudencia ha declarado que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

En el caso debemos descartar la existencia de la eximente completa o incompleta así como la atenuante muy cualificada, porque no existe prueba de la afectación en esa medida el día de los hechos. Ahora bien como ya hemos relatado podríamos hablar de la existencia de una atenuante por drogadicción puesto que se trata de una adicción de larga evolución que ha generado un DIRECCION002. Este trastorno ya supone la merma leve de sus capacidad volitiva aunque el día de los hechos no pueda quedar acreditado que efectivamente había consumido.

Respecto al acusado Millán, consta en el informe forense practicado el 11 de agosto de 2022, que tiene un 65% de discapacidad por razón de DIRECCION006, pero que no queda acreditado en el informe forense la existencia de ningún estado de descompensación psicopatológica susceptible de alterar sus capacidades volitivas o cognoscitivas.

Se ha aportado como documental todo el historial médico del acusado del que se deriva que el acusado padece enfermedad mental de DIRECCION007 que ha generado una discapacidad psíquica del 65%. Estas enfermedades le han llevado a que desde el año 2013 esté siendo atendido en el CAP de DIRECCION008 por una esquizofrenia paranoide.

Alude la defensa que el acusado es una persona con discapacidad que tiene que ser ayudado por terceros, que no sabe leer ni escribir, no sabe le valor del dinero. Sin embargo en la valoración de la discapacidad emitida por el Serveis de Valoracio y Orientacioi a persones anm Discapacitat establece que no procede valorar la necesidad del concurso de otra persona para realizar los actos esenciales de la vida. Y además en el informe forense también se determina que si bien tiene una inteligencia menor a la que le corresponde a un grupo de su edad sin embargo tienen suficiente juicio para entender la ilicitud de los hechos y actuar conforme a esa comprensión .

Del consumo de tóxicos no existe ninguna evidencia que haya consumido en el momento de los hechos aunque lo afirmó el día del juicio.

Ahora bien consta que tiene una enfermedad mental y que en prisión está siendo atendido de esquizofrenia, es un enfermo de larga evolución, y debemos determinar que el día de los hechos su capacidad podía estar levemente afectada puesto que constan en la documentación presentada u en concreto en un informe del 24/05/2016 que presenta un cuadro con impulsividad, déficit de auto control y alteraciones conductuales que se agravan con el consumo de tóxicos. En este caso el acusado manifestó que había consumido, lo cual pudo hacer que sus capacidades estuvieran levemente afectadas aunque en el momento de ir a urgencias ya no presentara ningún síntoma, la existencia de la enfermedad permite inferir lo que acabamos de exponer.

Por lo que debe aplicarse la atenuante del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 del CP.

La aplicación de los dispuesto en los fundamentos anteriores supone la modificación de la pena puesto que se suprime una agravante y se incluye una atenuante a cada uno de los acusados, lo que supone que la pena quede en su grado mínimo que es la de tres años y seis meses de acuerdo con el art. 242.3 del CP.

SÉPTIMO .- Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.