Sentencia Penal 661/2022 del Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 165/2021 de 17 de octubre del 2022

Primero. Frente a la sentencia apelada, la parte recurrente ha interpuesto un recurso de apelación con los siguientes motivos: a) error en la valoración de la prueba; y b) infracción de normas del ordenamiento jurídico. En cuanto al primer motivo del recurso, la parte recurrente cuestiona el pronunciamiento fáctico contenido en la sentencia apelada que señala que el recurrente "tenía capacidad económica" para hacer frente a la pensión de alimentos impuesta en la sentencia civil a favor de su hijo menor de edad al no existir tal capacidad por no haberse practicado prueba alguna al respecto. Expuso que las averiguaciones e informes patrimoniales unidos a la causa como prueba documental son del año 2018 y que de ellos no se deduce nada que pudiera justificar que el recurrente tenía capacidad económica. Nada se señala de los años 2019, 2020 y 2021, el recurrente, en su derecho a la última palabra, negó tener ningún tipo de ingresos, mientras que la denunciante manifestó que esporádicamente el acusado realizaba trabajos "en negro" sin ningún tipo de sostén probatorio.

En cuanto al segundo motivo de recurso, cuestionó la concurrencia del elemento subjetivo del delito pues el juzgador partía del razonamiento de que el recurrente aceptó la cuantía de la pensión alimenticia, lo cual permitiría sostener su capacidad económica en tal momento, pero no para momentos posteriores, ya que después del convenio regulador la capacidad económica del recurrente desapareció al perder hasta la vivienda que fue familiar. Discutía, además, que el acusado debía instar la modificación del convenio, ya que incluso no podría satisfacer el mínimo vital de 150 euros mensuales. Finalmente, cuestionaba la pena impuesta por cuanto la pena de prisión implicaría una prisión por deudas proscrita en nuestro ordenamiento jurídico y en los convenios internacionales sobre derechos humanos, y dado que existía la alternativa de la pena de multa prevista en el art. 227.1 CP, entendía que resultaba la más adecuada para la sanción del hecho; por el otro lado, expresó que concurría la circunstancia de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP ya que el procedimiento, prácticamente sin instrucción, se había dilatado en un total de 4 años previa la incomprensible declaración de la causa como compleja a petición del Ministerio Fiscal, dilación que en todo caso no podía imputarse al recurrente sino a una reconstrucción de la causa. Señalaba que dicha atenuante no fue expresamente solicitada en la vista oral, pero podría ser apreciada de oficio sin necesidad de petición expresa, ya que eran debidas a una reconstrucción de la causa.

Segundo. El Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación, señaló que no se había producido error alguno en la valoración de la prueba, sin que proceda la revisión en la segunda instancia. Sostenía que la resolución debía ser confirmada por cuanto se había enervado la presunción de inocencia en virtud de un razonamiento coherente y razonable en la sentencia recurrida, sin que se haya producid vulneración de la presunción de inocencia, ni error en la valoración de la prueba, ni infracción de ley. Se opuso, finalmente, a la existencia de la atenuante de dilaciones indebidas porque la denuncia se interpuso el 08/11/2019, se dictó el auto de transformación a procedimiento abreviado el 27/10/2020 y se celebró la vista el 03/06/2021.

Tercero. Alegado como primer motivo de impugnación de la sentencia recurrida el error en la valoración de la prueba, debe recordarse la doctrina general aplicable en esta materia. Hemos de recordar que, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, compete al Juez de instancia apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia. Las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. El Juzgador de primer grado es el que, por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento. El razonamiento anteriormente expuesto, tantas veces repetido en reiterados pronunciamientos jurisdiccionales, responde a una circunstancia fácil de percibir para cualquier observador, en concreto, a la dificultad que tiene quien conoce de la causa en segunda instancia para revisar una prueba a cuya práctica no ha asistido y que conoce únicamente a través de un acta extendida con medios más o menos precarios. Si valorar la veracidad de las manifestaciones de partes y testigos resulta siempre una tarea difícil, lo es más cuando no puede asistirse a dichas declaraciones ni percibir por tanto los matices de estas ni el modo en el que se exponen, elementos todos que contribuyen a su valoración.

La doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada señalando que para que la prueba de cargo que se practique en el acto del juicio tenga el efecto de destruir la presunción de inocencia, además del cumplimiento de las garantías legales y la existencia de las debidas condiciones de oralidad, de contradicción efectiva y de publicidad, debe posibilitar que la convicción judicial respecto a la concurrencia de todos los elementos objetivos y subjetivos pueda asumirse objetivamente, no como una mera convicción personal subjetiva del Juez. Esto es, el razonamiento probatorio no debe llegar a unas cuestiones absolutamente incuestionables, sino que la convicción judicial que se expresa en el relato de hechos probados debe encontrarse vinculada con la actividad probatoria. Ello se conseguirá cuando un tercer observador revise la valoración de la prueba realizada por el Juez de manera que esta le permita concluir que la acusación reviste una apariencia de veracidad objetivamente aceptable que permite excluir su falsedad o imposibilidad. Una vez producida la actividad probatoria ante el Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración le corresponde a él, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento. Como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en atención la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 CE).

El juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, interviene de modo directo en la actividad probatoria, lo que le permite apreciar personalmente sus resultados, ventaja de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, con vulneración entonces incluso la presunción de inocencia reconocida en el art. 24 CE, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Como señala la STC, 167/2002 de 18 de diciembre, rec. 2060/2018, ECLI:ES:TC:2002:167, " El recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4 ; 120/1999, de 28 de junio , FFJJ 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ". Por lo tanto, en caso de sentencias condenatorias, pues las sentencias absolutorias o las condenatorias en las que se pretende una agravación de la condena poseen un régimen específico de impugnación que aquí no viene al caso, el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un examen detenido y ponderado de la prueba practicada haga patente un claro error del juzgador que haga necesaria su subsanación.

El límite para esta función viene determinado por la inmediación en la percepción de la prueba personal practicada en el juicio oral. El órgano de apelación puede valorar, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene valoraciones de hecho inexactas que conlleva a un razonamiento fáctico erróneo, o apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo. También puede enjuiciar si existe una falta de valoración de alguna de las pruebas cuyo examen crítico permita conclusiones probatorias diferentes a las de la sentencia de instancia, así como hacer un análisis crítico de la valoración probatoria. La conclusión de este proceso significará que la función del tribunal de apelación no consiste en reevaluar la integridad de la prueba, sino en la revisión crítica de la valoración realizada por el tribunal de instancia. Por ello, si aprecia error, debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, con pleno respeto de todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación. La decisión del tribunal de apelación no puede fundarse en criterios subjetivos de valoración probatoria, sino que debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero, rec. 1628/1996, ECLI:ES:TC:2000:17).

La prueba cuestionada por la parte apelante es la averiguación patrimonial obrante en los folios 25 y siguientes de las actuaciones. De su lectura literal se desprende que: a) durante el ejercicio fiscal del año 2018, el recurrente percibió un total de 16.500,61 euros brutos en concepto de rendimientos del trabajo por cuenta ajena y era titular de una cuenta corriente con un saldo a 31/12/2018 de 753,30 euros; b) el recurrente es propietario del 50% de un bien inmueble con un valor catastral de 4.087,59 euros; c) el recurrente era titular de tres vehículos con matrícula ....GKX, NI....DQ y R....NQG, siendo el primero de ellos un turismo BMW, modelo Serie 3, matriculado el 25/10/2007 y que presenta un historial favorable de ITV con una última revisión el 02/04/2019 con validez al 02/04/2020; y d) el recurrente percibe una prestación contributiva por desempleo desde el 20/03/2019, con 420 días reconocidos, por el importe total bruto mensual de 691,20 euros.

La lectura de los documentos, que han de valorarse conforme a las normas de la sana crítica, no evidencia ningún error palpable cometido por el juez a quo en la valoración de la prueba practicada, pues los mismos denotan de la existencia elementos con carácter económico a favor del recurrente y a partir de ellos se realizó en la sentencia un razonamiento razonable, coherente y lógico en integración de tales datos con las declaraciones producidas por el plenario. Por lo tanto, este motivo de impugnación ha de ser rechazado.

Cuarto. Aun sin señalarlo específicamente en el recurso de apelación, bajo el epígrafe de infracción de normas del ordenamiento jurídico, analizaremos la falta de concurrencia del elemento subjetivo del tipo delictivo del art. 227.1 CP, la elección de la pena imponible, y la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

El delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, tipificado en el artículo 227.1 CP, castiga al que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos.

La Sala 2ª del Tribunal Supremo, como expone la STS, Sala 2ª, 419/2022 de 28 de abril, rec. 4205/2020, ECLI:ES:TS:2022:1736, señala que los elementos constitutivos de este delito son los siguientes:

1. Debe existir una resolución judicial o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca una prestación económica de cualquier tipo, única o de tracto sucesivo, a favor del cónyuge o de los hijos en cualquiera de los procesos especiales relativos a la filiación y relaciones familiares. La STS, Sala 2ª, 348/2020 de 25 de junio, rec. 387/2019, ECLI:ES:TS:2020:2158 se encargó de precisar que la expresión "cualquier tipo de prestación económica" incluye incluso la obligación de abono de las cuotas hipotecarias de la vivienda familiar que puedan establecerse en la resolución judicial o en convenio regulador judicialmente homologado.

2. Debe existir una conducta omisiva del obligado al pago de la prestación económica consistente en el impago reiterado, dos veces consecutivas o cuatro no consecutivas; ello supondrá, como en cualquier tipo de delito de omisión pura, la omisión del comportamiento esperado y debido, así como la capacidad de realizar dicho comportamiento. Es un delito de mera actividad en el que no es preciso que se produzca ningún tipo de resultado, siendo suficiente para la consumación el delito el mero impago de la pensión.

3. De concurrir la posibilidad de que dicho pago pueda ser realizado por el obligado, ya que quien carece de la posibilidad de abonar una prestación no puede ser obligado a ello - ad impossibilia nemo tenetur -.

4. De constar un elemento subjetivo que se configura como el conocimiento de la obligación judicial y la voluntad de incumplirla, de modo que se deja de pagar libremente lo que se estaba obligado. En este último elemento subjetivo se encuentra integrada también la posibilidad del sujeto de atender la obligación establecida en la resolución judicial, ya que cuando el sujeto activo se encuentra en una situación imposibilitada de pagar la prestación, esta situación excluye la voluntariedad de la conducta típica y, en consecuencia la ausencia de responsabilidad penal del autor de la conducta omisiva, que vendría fundado, más que por una objetiva situación de estado de necesidad, por la concurrencia de una causa que le impedía actuar de otro modo.

En conclusión, el delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, requiere que se acredite la culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 CP, con la concurrencia, en este caso, de omisión dolosa ( art. 12 CP), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido la STS, Sala 2.ª, 1148/1999 de 28 de julio, rec. 3662/1998, ECLI:ES:TS:1999:5469 ya estableció que el precepto penal aplicado ( art. 227 CP) había sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de "prisión por deudas". Ahora bien, la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 Dic. 1966 (BOE 30 Abr. 1977), que dispone que "nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual", precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española. Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ("no poder cumplir"), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla. Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido: a) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta --y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica-- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal. Tal cuestión habrá de determinarse en cada caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del "abandono" de familia.

Expuesto lo anterior, podemos analizar la concurrencia de los elementos del delito en el caso que nos ocupa, donde el recurso interpuesto cuestiona tanto la existencia objetiva de capacidad económica para el pago de la pensión alimenticia como la voluntariedad en el impago. Para la determinación de ambos elementos del tipo penal, pueden valorarse la existencia de las resoluciones judiciales civiles que valoran la capacidad económica del obligado para establecer la cuantía de la pensión, la inexistencia de una modificación de la cuantía de la pensión, y los datos económicos obrantes en la causa. Frente a esta construcción indiciaria, que dotaría a la pretensión acusatoria de una firmeza importante, sería el acusado quien tendría la carga de probar la existencia de una auténtica imposibilidad de actuar conforme era esperado en él. Como expresa el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en su STS 185/2001, de 13/2 (ROJ: STS 970/2011 - ECLI:ES:TS:2001:970) " no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida".

De la prueba documental propuesta y de la valoración de la prueba personal practicada, que estimamos acordes con los parámetros de la ciencia y de la razón como señalamos en el fundamento anterior, se sigue que al recurrente se le impuso una pensión alimenticia mensual de 500 euros en una sentencia judicial que analizó su capacidad económica y que nunca ha recibido ninguna solicitud de modificación. Además, realizó un trabajo retribuido durante el año 2018 y que, a partir de 20/03/2019, percibió una prestación contributiva por desempleo por el importe total bruto mensual de 691,20 euros con 420 días reconocidos (lo que supone entre 1.260 hasta 1.439 días cotizados en los 6 años inmediatamente anteriores al reconocimiento de la prestación), y posee la mitad de un inmueble y tres vehículos. Todo ello es indicativo de capacidad económica, aunque fuera parcial, para hacer frente al pago de la pensión alimenticia, pues ya el mero mantenimiento y uso de los vehículos (seguros, reparaciones, inspecciones de ITV, combustible) es revelador de capacidad, lo mismo que es haber realizado trabajos por cuenta ajena y haber obtenido una prestación contributiva como consecuencia de los días cotizados a causa de este trabajo. No podemos concluir, sino que el recurrente poseía capacidad económica para atender al pago de la pensión y, por lo tanto, dado que no se justificó la existencia de causas que objetivamente impidiesen dicho pago, pues sus meras manifestaciones no fueron corroboradas por ningún tipo de medio probatorio, deberá desestimarse en este punto el recurso interpuesto.

Quinto. Con carácter previo a los motivos de impugnación referidos a la elección de la pena impuesta, conviene por un orden lógico examinar en primer lugar si concurre la circunstancia de dilaciones indebidas alegada por el recurrente, lo cual ha exigido la integración de los hechos probados de la sentencia de instancia con lo que resulta del análisis de la tramitación procesal de este procedimiento.

La circunstancia atenuante de dilaciones indebidas está prevista en el art. 21.6 CP, que señala que es circunstancia que atenuará la responsabilidad penal " la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa". Tiene su origen en el art. 6 del CEDH, el cual establece que toda persona tiene " el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable". El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

Para la interpretación de este precepto debe tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial establecida por la Sala 2ª del Tribunal Supremo, la cual sostiene (STS de 31 de enero de 2013, entre otras muchas) que "desde que la pérdida de derechos -en el caso, el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor", es decir, " que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena" y para ello deben tenerse en cuenta datos como "la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles", de manera que se constate en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no sea razonablemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.

Como expresan las SSTS de 23/4/2014, de 10/3/2016, o 196/2021, entre otras muchas, la atenuante exige, la concurrencia de una serie de elementos conformadores: a) una dilación indebida, es decir no justificada; b) extraordinaria, en el sentido de apartarse de los parámetros habituales; c) que sea intraprocesal, es decir, que acaezca durante la tramitación del procedimiento; d) que no sea atribuible al imputado; y e) que no guarde proporción con la complejidad del litigio. Junto a ello, siendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena, es requisito inmanente de la atenuante que aquel que reclama su aplicación no haya sido beneficiario de esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables.

La STS de 14/4/2016 expuso, entre otras cuestiones, que " procesalmente es carga del que pretende la atenuante al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran "indebidos" los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada, siquiera en ocasiones concretas se haya huido de un rigor formalista en esta exigencia y que "la apreciación como "muy cualificada" de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de "extraordinaria", es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También será extraordinaria cuando la dilación venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser, por ejemplo, que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras medidas restrictivas de derechos que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales. Finalmente, indica el TS que la persona afectada por las dilaciones debe describir " los específicos perjuicios que aquellas dilaciones le ocasionaron de manera que pueda tildarse de onerosa".

Cabe citar, para la determinación de la existencia de una dilación extraordinaria e indebida, el Acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 12 de julio de 2012 que con la finalidad de unificar criterios en la aplicación de esta circunstancia atenuante, concluyó que: " Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado [...] En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada [...] la paralización de una causa por tiempo superior a tres

años".

Lo expuesto hasta aquí conduce a no apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante citada por cuanto durante la instrucción y el enjuiciamiento de la causa no se constata ninguna paralización extraordinaria e indebida que supere los 18 meses de duración. La denuncia se interpuso el 08/11/2019, se dictó el auto de transformación a procedimiento abreviado el 27/10/2020 y se celebró la vista el 03/06/2021, todo ello pese a la conocida paralización de los plazos procesales derivados de la declaración de estado de alarma el 14/03/2020 como consecuencia de la crisis sanitaria generada por el virus COVID-19 y la existencia de un incidente de reconstrucción de autos. Tampoco se observa ninguna paralización de entidad durante la sustanciación de esta segunda instancia, por lo que este motivo del recurso tampoco puede prosperar.

Sexto. Finalmente, la parte recurrente denuncia la concreta elección de la pena impuesta al haber optado el juez a quo por la imposición de una pena de prisión de 12 meses frente a la posible alternativa de pena de multa prevista en el art. 227.1 CP. La individualización judicial de la pena concebida como " la tercera función autónoma del Juez penal representando el cenit de su actuación" presupone la búsqueda del marco penal abstracto correspondiente a la subsunción en un delito de una conducta probada, su participación y ejecución. Esta función se realiza, tras valorar la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, en ejercicio del arbitrio judicial que en cumplimiento de los artículos 9.3 , 24.1 y 120.3 CE, que deberá ser motivado en relación a las circunstancias personales del delincuente y la gravedad del hecho, criterios generales contemplados en el artículo 66; a la capacidad de resocialización y de reeducación, atendiendo a la prevención especial; y a la culpabilidad manifestada en el hecho. Extremos éstos que el legislador obviamente no puede prever y que delega en el Juez penal mediante el ejercicio del arbitrio judicial, en ocasiones, entre unos límites mínimos y máximos muy distanciados. Con relación a la imperfección delictiva se añaden otros parámetros en la fijación de la pena, el peligro inherente al intento y grado de ejecución alcanzado.

Como señala la STS de 10 de noviembre de 2.010, " El Tribunal Supremo en la sentencia 1426/2005 de 7.12 , y 145/2005 de 7.2 , tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito [...] Consecuentemente, en lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, el Tribunal Supremo ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito".

Existen diversas circunstancias que exigen una especial motivación de la pena a imponer, que desgrana la STS, Sala 2ª, 241/2017, de 5 de abril, ECLI:ES:TS:2017:1583: " cuando la pena se exaspera al máximo sin razón aparente; cuando se impone, en uso de la facultad legalmente prevista, la pena superior en grado; cuando, habiendo varios autores en quien concurre la misma circunstancia agravante, a uno de ellos se le sanciona con una pena notoriamente superior; cuando, por unos mismos hechos, se castiga a varios coautores con la misma pena, aunque concurra en alguno de ellos una circunstancia modificativa de la responsabilidad y cuando la norma permite la atenuación de la pena en uno o dos grados".

No obstante, la obligación de motivación (de alcance constitucional, a la vista del art. 120.3 CE) desciende de intensidad en tanto la pena impuesta se acerca al mínimo de la figura de delito, por cuanto la decisión se refiere únicamente a la constatación de un hecho delictivo y a la aplicación de la mínima consecuencia prevista en el ordenamiento jurídico.

En el caso que nos ocupa, concurre la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 CP, lo que implica la imposición de cualquiera de las penas del art. 227.1 CP en su mitad superior conforme al art. 66.1.3º CP. La juez a quo impuso la pena de prisión, la más gravosa, en su extensión máxima, ante la existencia de dos antecedentes penales previos por el mismo delito (FD 3º). La Sala entiende, a la vista de dicha argumentación, que resultaría procedente la elección de la pena de prisión ante el fracaso resocializador de las anteriores penas de multa impuestas, pero que la resolución recurrida adolece de mayor argumentación sobre la gravedad de la conducta y la culpabilidad del recurrente que justifiquen la imposición de la pena en máximo posible. Por lo tanto, en este punto, será preciso reformar la sentencia recurrida para la imposición de la pena en la extensión mínima posible de 7 meses y 16 días de prisión, la cual conllevará, de acuerdo con el art. 56.1.2º CP, la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena. Ello va a comportar la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, y por las razones expuestas,