Sentencia Penal 732/2022 del Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 2, Rec. 230/2022 de 17 de noviembre del 2022

PRIMERO-. Se alza la representación procesal del acusado Anton , condenado en instancia como autor de un delito de robo con violencia consumado y un delito leve de lesiones, en base a dos motivos:

(i).-Error en la valoración de la prueba , cuestionando la valoración del acervo probatorio que ha llevado al juzgador a tener por acreditado la autoría del acusado de los hechos; con afectación al derecho fundamental previsto en el artículo 24 de la Constitución, al entender vulnerado el principio de presunción de inocencia.

(ii).- Infracción de normativa legal , a saber, de los artículos 237, 242.1 y 147.2 del Código Penal, al entender que no concurren todos los elementos que integran las infracciones penales, la normativa legal.

Por todo lo cual solicita la revocación de la sentencia del dictado de otra de carácter absolutorio.

SEGUNDO.- (i).- Para la resolución del primer motivo, debemos partir necesariamente de las siguientes premisas sobre las que pivotará el marco normativo y jurisprudencial al que debe circunscribirse la actividad revisoria del tribunal de apelación:

1º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio, 189/1998, de 28 de septiembre o 61/2005, de 14 de marzo), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003, que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

2º) En cuanto al control en la alzada, por mor de los recursos, de los alegatos referentes a la deficiente enervación del derecho fundamental a la presunción de inocencia del condenado/a recurrente; es menester dejar sentando el ámbito de actuación de este Tribunal, ad quem, que viene configurado en la consabida doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, por todas, STS 717/2018 de 17/01/2019 ( y también las recientes sentencias STS 3/2020 de 16/01/2020): "(...)Conforme a esa doctrina reiterada de esta Sala, por todas SSTS 28/2016, de 28 de enero, 125/2018, de 15 de marzo, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( Art. 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) (...)" La letra negrita ha sido añadida ).

Es precisamente este apartado d) el que entronca directamente con los frecuentes alegatos de un supuesto error en la valoración probatoria, que tienen su asidero legal en la previsión que al respecto realiza el art. 790.2 LECrim. y que como es de ver, tienen una proyección directa sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia del condenado en la instancia, sin perjuicio de la virtualidad de dicho motivo de apelación per se para solicitar al Tribunal a quem la anulación de una sentencia absolutoria o el agravamiento de una sentencia condenatoria, conforme recoge el precitado precepto.

(ii).- Sobre los límites del Tribunal de apelación, cuando estamos ante sentencia de carácter condenatorio y visto que en muchas ocasiones se esgrime el principio de inmediación como contrafreno a una eventual revisión en segunda instancia, conviene exponer lo dispuesto sobre esta materia, tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo.

Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, STC 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: "de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación". Si bien tal y como indica el Tribunal Supremo Roj: ATS 7034/2013 - ECLI:ES:TS:2013:7034ª, Ponente: JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR "... esta Sala tiene declarado que la inmediación no puede constituirse en un blindaje del tribunal sentenciador para no motivar porque la inmediación no es un método de convencimiento del Juez ante el que se ha practicado la prueba sino la forma en la que la prueba se presenta ante el Juez. El método de convencimiento es la motivación fáctica, la explicación de los porqués de la credibilidad que se concede a la declaración de la persona concernida, en definitiva la explicación del proceso decisional, pues de otro modo sería imposible efectuar el control del razonamiento cuando de la causa conozca otro tribunal vía recurso con lo que la casación perdería el carácter de recurso efectivo en el sentido del art.14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. En tal sentido, entre otras, SSTS 829/2006 de 20 de julio , 732/2006 , 587/2010 ó 1041/2011 de 17 de octubre". Y en el mismo sentido , la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2019 (LA LEY 31107/2019) (n.o 162/2019, n.o rec.1354/2018) en la que reitera la afirmación de que existen pruebas que dependen de la inmediación en las que el juez o tribunal de instancia es el que está en mejor posición para apreciarlas pero matiza que " la interpretación de ese testimonio, la motivación de la percepción de ese testimonio, otorgándole credibilidad o no, o deduciendo concretas inferencias es una operación racional, que no depende de la inmediación", por lo que podrá ser objeto de revisión. Y continúa la Sala diciendo que "las pruebas, además, pueden ser contradictorias entre sí, y acreditar hechos también contradictorios, y el juez o tribunal debe apreciar las pruebas, optar entre unas u otras, darles mayor o menor relevancia para llegar a una conclusión final sobre la culpabilidad o inocencia. La ponderación de ese conjunto de pruebas también es una operación racional ajena a la inmediación y así se deduce de la propia LECrim, que en sus artículos 741 (LA LEY 1/1882)y 717 (LA LEY 1/1882) dispone que el juez valorará la prueba en conciencia y de modo racional".

Como acertadamente se expone en la STS de fecha 18.11.2008, la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta el TS, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial.

Más recientemente, y en lo concerniente a la estructura racional de valoración de la prueba y su suficiencia , el Tribunal Supremo afirma "Si bien, hemos indicado también en diversas ocasiones que al introducirse el juicio de racionalidad dentro del margen de fiscalización que impone la presunción de inocencia, se crean puntos de confluencia con el derecho a la tutela judicial efectiva. La suficiencia de la prueba, evidenciada por la motivación coherente y sin fisuras del Tribunal, conforma un espacio de conmixtión que afecta a la presunción de inocencia y, por más que la palabra de un solo testigo pueda ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva del Tribunal, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia, impide apoyar una condena en la mera sensación intuitiva de considerar veraz un testimonio. El Tribunal tiene obligación de explicar por qué el testigo es objetiva y racionalmente creíble y por qué ese testimonio puede permitir desechar otros medios de prueba contradictorios. (Roj: STS 736/2020 de 9 de marzo de 2020 36 ponente D. Pablo Llarena Conde ) . Y ello en tanto, e los Tribunales de apelación "(... ) en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto a verificar la solidez y racionalidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas(...), y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria", como de dispone en STS nº. 841/2014 de 9 de diciembre de 2014, Rso nº. 10684/2014.

(iii).-Como corolario de lo anterior, sin atisbo de margen a la duda, por su claridad expositiva, debe resaltarse lo dispuesto por el Alto Tribunal , en recién STS 680/2022 de 17 de febrero , Ponente. Exmo. Sr. JAVIER HERNANDEZ GARCIA, en la que se indica de forma expresa que " que coexisten dos submodelos de apelación con más diferencias que elementos comunes:"

... " Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 -, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium , con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo , no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

(iv).- 1. Expuesta la anterior doctrina , de aplicar al caso concreto, entramos a analizar los concretos motivos en los que se sustenta la apelante para entender se ha producido un error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia, y vulnerado el principio de presunción de inocencia. Sostiene así la existencia de tal error, al cuestionar la valoración del acervo probatorio, que lleva a inferir al juzgador la autoría de los hechos por parte de su defendido.

- De un lado, parte de la declaración de la víctima, el señor Esteban, quien dijo no podría reconocer a los asaltantes , reconociendo sobre ellos únicamente que hablaban árabe y tenían rasgos magrebíes, manifestando que no podría reconocer su cara tan, sólo su figura. Tras exponer la inicial versión -prestada en sede policial, y llevada al escrito de conclusiones provisionales de la acusación-, en la que indicó se le acercaron los asaltantes por detrás, destaca que en el acto de juicio los testigos manifestaron que los dos chicos se acercaron de frente, reclamándoles posteriormente la devolución de la cartera, y pese a ello resalta que el señor Esteban no vio la cara de los asaltantes por lo que no identificó a nadie en la rueda de reconocimiento fotográfico.

-Respecto de la declaración del testigo que acompañaba al señor Esteban, el Sr. Simón, reconoció al acusado como uno de los asaltantes, manifestando en el acto de la vista que la persona que reconoció y con la que forcejeó era "el alto" de entre los dos asaltantes, (quienes desde un inicio los describieron con una estatura aproximada de 1,80 m y 1,73 m) , precisando que tenía una estatura como la suya, poniendo de manifiesto la defensa , como se advierte del visionado de la grabación, que la estatura de su principal- de 1,61 m-, dista mucho de la descrita como la correspondiente al más alto - 1,80 m-. De otro lado, el argumento esgrimido sobre el curso de seguridad ciudadana que realizó , entiende que no conlleva necesariamente la adquisición de conocimientos o habilidades de reconocimiento, máxime el error objetivado sobre la altura de su defendido.

Con todo ello, entiende que la prueba de cargo, de carácter indiciario, resulta insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

(v).- Lo sometido a valoración de esta instancia, no se centra pues en el relato de los hechos que se declaran probados por lo que respecta a la concreta secuencia fáctica acaecida y descrita en el factum , sino que se centra en combatir la valoración del acervo probatorio que lleva a concluir que uno de los dos autores (único que fue identificado días después de los hechos) era el acusado Sr. Anton, entendiendo que el juzgador ha incurrido en un error en la valoración probatoria, y asimismo, entendiendo insuficiente la prueba de cargo existente para enervar la presunción de inocencia del mismo.

La prueba de cargo esencial que lleva a inferir al juzgador la autoría del Sr. Anton se centra principalmente en el reconocimiento efectuado por la persona que acompañaba a la víctima de los hechos Sr, Esteban , el testigo señor Simón. Revisado por la Sala, a la vista de las manifestaciones del apelante, el acto de plenario, evidenciamos que dicho testigo Sr. Simón ningún reconocimiento autónomo y singular- esto es, diferenciado al llevado en sede de investigación- , efectuó en el acto de plenario sobre el acusado presente en la sala . Sin embargo, cierto es que, a preguntas del Ministerio fiscal- alrededor del minuto 17.45 en adelante-, se ratificó en el reconocimiento que llevó a cabo en sede judicial, manifestando en juicio oral que estaba seguro que era esa persona que reconoció , lo que reiteró al final del interrogatorio del Fiscal , manifestando estar seguro de que la persona que reconoció en la rueda de reconocimiento era uno de los partícipes . Sin embargo, entendemos que tal ratificación, a la vista de las circunstancias que se indicarán resulta insuficiente para erigirse como la prueba de cargo nuclear y sobre la que pivota la condena del acusado. Y ello por cuanto:

a).-En primer lugar, si acudimos al a documental relativa al reconocimiento que dicho testigo efectuó en sede judicial obrante al folio 75, se hizo constar por el fedatario judicial "me suena mucho el número dos", expresión que no permite inferir la seguridad que posteriormente transmitió en plenario, y en la que se centra el juzgador, sobre el reconocimiento que había efectuado en investigación .

Lo anterior no resulta intrascendente, partiendo del hecho que en plenario, en ningún momento efectuó un nuevo reconocimiento del acusado, sino que el testigo se limitó a ratificar el reconocimiento que llevó a cabo en sede de instrucción. Así pues, en plenario , afirmando en plenario una seguridad del acto realizado en la investigación, que no es la que se refleja la documental obrante en el folio 75.

b).- De otro lado, el juzgador , para realzar la seguridad del reconocimiento llevado a cabo por dicho testigo, exterioriza como argumento, el curso de seguridad que manifestó realizar dicho testigo en su país - Costa Rica- , donde le entrenaron para fijarse en las características físicas de los implicados. Efectivamente, dicho testigo manifestó sobre tal extremo, las mismas expresiones que el juzgador reproduce en su sentencia; en concreto, en el minuto 17.45 adelante, refirió que era de Costa Rica , que hizo "un curso de seguridad ciudadana, antes de mascarillas ; cuando pasan estos incidentes me entrenaron a fijarme en características físicas de la persona para poder luego identificarlos", afirmando que se fijó bien, que hubo un intercambio , " y me acuerdo de pensar tengo que acordarme que tiene la nariz así , que tiene esto aquí porque la voz de esta manera , porque estas son las cosas que diferencian en todo caso" .

Pese al curso referido por el testigo, y mas allá que no consta acreditado con ello habilidad especial adquirida, lo relevante, a juicio de la Sala es que en ningún momento - ya siquiera en sede policial, ni en investigación ni en plenario- se describen por el testigo características físicas singulares que permitieran inferir que se corresponden con el acusado, no acompañándose, a la información de las habilidades adquiridas, la descripción de rasgos singulares y característicos que permitieran evidenciar su correspondencia con el acusado. Únicamente el testigo refirió en plenario que el reconocido en rueda era "el alto de los dos" "como de mi tamaño" (minuto 20.35 , 20.57 en adelante) .Por el contrario , desde el primer momento, en sede policial, dicho testigo- junto al Sr. Esteban en un mismo acto en sede policial- , apuntaron al alto como el de 1,80 metros de estatura al que describieron en dicha sede como " posiblemente magrebí, con cara redonda y alargada, moreno sin barba, delgado con gorra y camiseta blanca con tejanos ", descripción que , además de genérica e internamente contradictoria (por la referencia a la cara alargada a la vez que redonda) , en ningún momento el Sr. Simón ni ratificó, ni tampoco posteriormente, en el acto de plenario, aportó ni ésta ni ninguna otra característica descriptiva singular que permitiera cuanto menos, ofrecer datos externos por los que el órgano sentenciador pueda afirmar se correspondan con el acusado . Únicamente , refirió que la persona reconocida era el alto de los dos autores, sin que, pese afirmar la defensa que su defendido mide 1,61 metros (altura distante al 1,80 m) pueda tampoco afirmarse, se corresponda con el acusado.

c) A lo anterior debe añadirse, que el juzgador acude para reforzar el reconocimiento , a lo manifestado por la víctima el señor Esteban sobre el autor, exponiendo que hablaban árabe entre ellos o" lengua similar " y presentaban rasgos magrebíes, y si bien ciertamente, son características físicas y datos que no se contradicen con el acusado, resultan, por su carácter excesivamente general y amplio, insuficientes .

Como indicó el juzgador, dicho testigo, el Sr. Esteban no pudo reconocer nunca a ninguno de los autores, indicando en plenario que sólo podía reconocer la figura o una descripción breve , pero que una descripción por la cara era incapaz. (minuto 10.50 adelante) . E igualmente , advertimos que en el acto de plenario, el Sr. Esteban a l0 largo de su relato , se refirió a la altura de los dos autores como " La altura era, uno más robusto, piel más morena de mi estatura o más alto y otro más bajo que yo y más delgado", siendo que vincula al alto con la robustez, en contravención con lo que él y el Sr. Simón manifestaron en sede policial, donde ambos testigos refirieron la característica de delgado en relación al alto.

En definitiva , siendo la única prueba de cargo, la ratificación por un testigo de una rueda de reconocimiento realizada en fase de investigación, en la que se exteriorizaban manifestaciones que no permiten inferir una rotundidad y seguridad como la afirmada por el juzgador, la ausencia de solidez de tal reconocimiento además de las manifestaciones ofrecidas en plenario por dicho testigo para avalar el reconocimiento del acusado - en tanto imprecisas y de escaso valor identificativo-; no aportando tampoco la víctima directa de los hechos ninguna característica singular -más allá del origen magrebí-, no pudiendo reconocer ésta a ninguno de los autores, y siendo contradictorios los datos descriptivos aportados por ésta en sede policial y judicial, teniendo en cuenta además que, en unión a lo expuesto, los hechos acaecieron alrededor de las tres de la madrugada y que no derivó en una detención inmediata de los autores, y no existiendo ningún otro elemento de cargo que permita, con robustez y solidez, sustentar la autoría del acusado, es por lo que entendemos que prueba de cargo resulta insuficiente para tener por plena y válidamente enervada la presunción de inocencia del acusado, por lo que debemos estimar el recurso y absolver al acusado de los delitos de que venía siendo objeto de condena.

TERCERO.- En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española;