Sentencia Penal 165/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 22, Rec. 93/2021 de 17 de febrero del 2023

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

La anterior declaración de hechos probados se basa en la prueba plenaria practicada en las condiciones procedentes de contradicción, igualdad de armas e inmediación cuyo resultado nace de la valoración probatoria que se expone a continuación y permite, según el parecer unánime del Tribunal, establecer la realidad de los hechos justiciables que han sido objeto de acusación.

El Hecho Probado Primero lo es en virtud de las declaraciones de los denunciantes y del acusado, así como de la documentación que obra en las actuaciones, a saber:

* La adquisición de la vivienda sita en la CALLE000 n.º NUM002, de Barcelona por Eva María queda acreditada por su declaración, la del Sr. Florencio y la nota simple informativa del Registro de la Propiedad n.º 15 de Barcelona que consta en los folios 19 y 20 del expediente (propuestos como prueba por la Acusación Particular y el Ministerio Fiscal; en lo sucesivo, si no se indica lo contrario y para no ser repetitivos, los folios que se mencionan habrán sido propuestos como prueba por la Acusación Particular y el Ministerio Fiscal).

* El contacto con Eleuterio a través de su página web, que ofreció una imagen de seriedad y competencia a los clientes, se considera probado por la declaración de los denunciantes Florencio y Eva María.

* La existencia de la mercantil "Fifty-Five Creations, S.L." fue reconocida por el Sr. Eleuterio, quien declaró que él era el administrador de dicha mercantil, aunque no consta documento alguno de carácter oficial que acredite esa condición. Los domicilios de la mercantil y el nombre comercial constan en las portadas de los presupuestos de la vivienda y la terraza que fueron aceptados por los clientes (folios 21 y 37 del expediente, así como en la factura de dicha mercantil n.º 130/2016 de 7 de noviembre con la cantidad del primer pago a realizar por los clientes (folio 44 del expediente).

El Hecho Probado Segundo lo es en virtud de las declaraciones del acusado, los querellantes y la documentación que obra en las actuaciones, conforme a lo siguiente:

* Los presupuestos aceptados de 15 de septiembre de 2016 y 12 de junio de 2017 son los que constan en los folios 21 a 42 del expediente; tanto el acusado como los querellantes declararon que se contrató una reforma integral en la que los clientes pagaban las cantidades que estaban presupuestadas, una como anticipo y varios pagos parciales según vencimiento o según se fueran necesitando con arreglo a la evolución de la obra, y el Sr. Eleuterio se ocupaba de pagar a proveedores, industriales, trabajadores propios, comprar equipos, etc.

El Sr. Eleuterio indicó que se produjeron numerosas revisiones de los presupuestos o, entendemos, del primero de ellos. Por tal motivo, señaló que no eran los presupuestos definitivos, sino que estos fueron cambiando, lo que, según el acusado, habría incrementado el coste de ejecución de la obra y habría aumentado los problemas. Sin embargo, no consideramos probado lo dicho por el Sr. Eleuterio porque no ha presentado documento alguno acreditativo de revisiones de los presupuestos o addendas a los mismos, razón por la que consideramos que los presupuestos que se debían ejecutar eran los que constan en el procedimiento.

* Los pagos realizados por los Sres. Eva María- Florencio y su recepción por el acusado quedan acreditados por sus declaraciones, la circunstancia de que el Sr. Eleuterio no negó haberlas recibido, y por la siguiente documentación: a) los resguardos de pagos y transferencias de los folios 43 a 61 del expediente; y b) el oficio recibido de BBVA el día 30 de septiembre de 2022 y unido al rollo de este Tribunal (solicitado por la Acusación Particular como prueba anticipada), en el que constan los ingresos en la cuenta de la mercantil "Fifty-Five Creations, S.L.", los cuales son coincidentes con los documentos aportados por los querellantes que antes hemos citado.

* La titularidad de la cuenta de BBVA con IBAN NUM005 y la condición del Sr. Eleuterio como representante del titular frente a la entidad financiera queda acreditada por el ya mencionado oficio de BBVA recibido el día 30 de septiembre de 2022.

El Hecho Probado Tercero lo es en virtud de la declaración de los querellantes y del acusado, así como de la documentación que consta en las actuaciones.

* La existencia de problemas en la ejecución por retrasos y situaciones en las que los industriales no desarrollaban su actividad o no se servían los pedidos fue afirmada por los clientes, Sres. Eva María- Florencio, pero también fue reconocida por el acusado, quien declaró que informó a Florencio de la situación problemática que vivía la empresa.

* Los pagos que el Sr. Eleuterio declaró haber realizado a proveedores e industriales son los que constan en el correo electrónico que le remitió al Sr. Florencio (folios 62 a 64).

Los querellantes afirmaron que el Sr. Eleuterio no hizo los pagos que constan en los folios mencionados y manifestaron que su conocimiento procedía de lo que les manifestaron los industriales y proveedores con los que contactaron posteriormente. Parece razonable sospechar que hubo algún problema con los pagos, porque de haberse realizado, los proveedores habrían servido los pedidos y los industriales habrían prestado sus servicios, pero lo cierto es que la Acusación Particular no propuso la declaración como testigos de ningún proveedor o industrial, siendo medios de prueba que no planteaban ninguna dificultad y que podrían haber acreditado qué actuación concreta tuvo el acusado, quien afirmó que el dinero se lo gastó en otros gastos de la empresa relacionados con la obra como pagar a los trabajadores o a la Seguridad Social; por ejemplo, se podría haber acreditado si pagó algunas cantidades, o no pagó nada. Sin embargo, al no hacerlo, la cuestión se queda en el ámbito de las versiones contradictorias y las meras sospechas que, por muy razonables que sean, no pueden ser relevantes en el ámbito del Derecho Penal.

* La existencia del acuerdo por el que los querellantes pagaban directamente a proveedores e industriales pero la obra seguía estando dirigida por el Sr. Eleuterio fue reconocido tanto por el Sr. Florencio, como por el propio querellado. Además, los querellantes acreditan los pagos realizados a terceros (folios 61 a 145), documentos que no han sido impugnados por la Defensa y sobre los que no existen motivos para desconfiar.

* Finalmente, la interrupción de las relaciones con el Sr. Eleuterio se produjo en algún momento anterior a julio de 2018, fecha en la que fue presentada la querella. Las razones de la ruptura definitiva no quedan totalmente aclaradas porque el Sr. Florencio declaró que mantuvieron las relaciones hasta que el Sr. Eleuterio fue ingresado en el hospital, mientras que la Sra. Eva María manifestó que decidieron finalizar cualquier trato con el acusado cuando se percataron de que la actuación de este no era meramente casual o determinada por las circunstancias empresariales, sino que sería enteramente voluntaria.

Hasta aquí los hechos que consideramos probados; seguidamente, exponemos las razones por las que no consideramos probados determinados hechos constitutivos de las pretensiones punitivas de la Acusación Particular:

* La Acusación Particular sostiene que el acusado era perfectamente conocedor de la crítica situación económica de la empresa y que, pese a ello, continuó contratando e intermediando en el tráfico mercantil como si nada pasara, con la finalidad de obtener fondos a sabiendas de que no podría cumplir sus obligaciones desde el principio. El acusado, por el contrario, negó que la empresa se encontrara en una situación económica tan grave y manifestó que no se encontraba en situación de insolvencia, sino que iba funcionando bien con los altibajos normales de toda actividad empresarial; asimismo, afirmó haber depositado todas las cuentas anuales en el Registro Mercantil, aunque también dijo que esas cuestiones se las llevaba una gestoría externa.

Con el fin de probar la situación preexistente de crisis económica de la empresa o, incluso, de una situación de insolvencia, la parte querellante aporta el documento que consta en los folios 146 a 156. Según la Acusación Particular, en dicho documento se acreditaría a través del Registro Mercantil que la empresa del acusado había entrado en pérdidas en el año 2012 y que no depositaba las cuentas anuales desde el año 2014. Sin embargo, no podemos reconocer al documento aportado con la querella el valor probatorio que pretende atribuirle la Acusación Particular; por un lado, no es un documento oficial del Registro Mercantil como puede ser una certificación; por otro lado, el documento, que es más similar a una prueba pericial, es un informe de la firma "axesor" denominado "Informe axesor 360º" sobre la mercantil "Fifty-five Creations, S.L."; sin embargo es un documento que, aunque afirma estar basado en la información publicada en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, no está firmado y su autor no ha sido identificado y no ha sido propuesto como perito en el acto de juicio oral, no garantizándose por tanto la inmediación y la contradicción. Por estas razones, el documento no tiene el valor probatorio y la fiabilidad que se requiere en un juicio penal.

Por tal motivo, consideramos que no ha quedado probada la situación económica-financiera de la empresa en el momento del contacto entre los querellantes y el acusado.

* Tampoco consideramos probado que el acusado urdiera una añagaza destinada a engañar a los Sres. Eva María- Florencio presentándose como un contratista de obras respetable y conseguir que realizaran un desplazamiento patrimonial a su favor para enriquecerse con el perjuicio patrimonial recíproco de los clientes.

No hay ninguna prueba del dolo antecedens propio de la estafa y, es más, de la propia actuación de los querellantes se evidencia que las obras se iniciaron y se fueron desarrollando a satisfacción del Sr. Florencio y de la Sra. Eva María. Así, el querellante afirmó que el jefe de obra de la empresa era una persona muy competente y que quería que continuara en la obra; del mismo modo, pese a las dificultades que experimentaba la obra, los querellantes, en junio de 2017, cuando ya llevaban casi un año de relaciones comerciales con el Sr. Eleuterio contrataron con él la reforma de la terraza, lo cual evidencia que las obras puede que tuvieran dificultades, pero no queda probado que nos encontremos ante la típica obra fingida propia de ciertas estafas; finalmente, el pacto al que llegaron para pagar directamente a los proveedores continuando con la dirección del querellado, evidencia que las obras se iban desarrollando.

Las máximas de la experiencia indican que nadie que planee una operación como la planteada en su acusación por la parte querellante conseguiría ganarse de tal modo la confianza de los clientes si estos no ven desarrollo alguno en las obras.

Las declaraciones de los testigos Herminio y Hilario vienen a corroborar que no existió dolo antecedente de estafar en el acusado, sino más bien la típica huída hacia delante de numerosos empresarios que tratan de sostener su actividad como sea y a toda costa, hasta que el derrumbe de la empresa solo deja deudas y procedimientos. La reforma con el Sr. Herminio fue contratada en julio de 2016; la reforma con el Sr. Hilario lo fue en junio de 2016 y la que es objeto de esta causa lo fue en septiembre de 2016; no existiendo prueba de cuál era la situación económica de la empresa en el verano de 2016 (el acusado refiere que era la normal en una empresa de reformas) no se puede afirmar que todo respondiera a una artimaña. El reconocimiento de deuda realizado al Sr. Hilario y al Sr. Herminio y los pagos mensuales de 100 euros al Sr. Hilario con el que llegó a un acuerdo, así como la manifestación del acusado de que tuvo que pagar gastos de la empresa necesarios para su funcionamiento, impiden afirmar que exista prueba de que el ánimo de lucro presidía el proceder del acusado.

* Finalmente, tampoco consideramos que exista prueba de que el acusado integrara definitivamente en su patrimonio todas o parte de las cantidades que le fueron entregadas por los querellantes.

En el oficio de la entidad BBVA sobre la cuenta de la mercantil "Fifty-Five Creations, S.L." en la que hacían los ingresos los querellantes se pueden observar todos los movimientos entre el período entre el 3 de octubre de 2016 y el 16 de abril de 2018. Entre las salidas de dinero hay gastos típicos de una cuenta empresarial (pago de nóminas, suministros, embargos, Seguridad Social); entre esas salidas de dinero, la Acusación Particular identificó algunas como sospechosas, a saber:

* Se identificaron numerosas disposiciones de efectivo en cajero entre el 7 de noviembre de 2016 y el 11 de septiembre de 2017, que la Acusación Particular afirmó que ascendían a la cantidad global de 23.890 euros. El acusado afirmó que esas cantidades eran pagar a industriales, aunque reconoció que no tenía ningún justificante. En esta situación, al no haberse citado como testigo a ningún industrial no estamos en condiciones de considerar probado ni que el acusado hizo suyas esas cantidades ni que las destinó a gastos propios de la empresa relacionados con la obra que estaba acometiendo.

* El día 3 de mayo de 2017 consta un pago con tarjeta de 2.304,57 euros en el establecimiento FNAC del centro comercial L'illa Diagonal. El acusado en su declaración no dio una explicación clara de este gasto, pero después, haciendo uso de su derecho a la última palabra, afirmó que se trataba de una compra de cuatro televisiones para una reforma.

* El día 4 de julio de 2017 consta un pago con tarjeta de 211,10 euros con el concepto Moto Scooter. El acusado explicó que la empresa tenía una motocicleta que él utilizaba para moverse de un sitio a otro y que tuvo que hacer unas reparaciones.

Con estos elementos de prueba no podemos afirmar que la cantidad pagada fuera integrada en el patrimonio del acusado para sus propios fines, sino que parece evidenciarse que el dinero se gastaba pagar gastos corrientes de la mercantil para mantenerla a flote y ejecutar las obras contratadas. A modo de ejemplo, podemos atender a los movimientos ocurridos el día 3 de mayo de 2017 cuando se recibió un pago de 20.000 euros de los querellantes; de la observación de los movimientos de la cuenta podemos ver salidas para pago de puertas metálicas, unas mamparas y unos muebles, pagó las nóminas de abril de sus trabajadores, un cheque y una factura; hay conceptos más confusos como el del establecimiento FNAC u otro que se rubrica como "Pago a cuenta Mallorca", pero podemos observar que la mayor parte de las salidas de dinero son pagos cuyo mismo nombre los presenta como propios de la actividad empresarial de la mercantil, por lo que no se puede extender una sospecha indemostrada sobre otras salidas que no tengan un nombre tan expresivo.

Por tal razón, tampoco podemos considerar probado que el acusado integrara definitivamente todo o parte de las cantidades recibidas en su patrimonio.

SEGUNDO.- Calificación jurídica y absolución

Los hechos declarados probados no son constitutivos de delito alguno, motivo por el que procede la absolución del acusado. Tanto el delito de estafa como el de apropiación indebida son delitos esencialmente dolosos.

La diferencia entre un ilícito civil patrimonial y un negocio jurídico criminalizado, como han señalado tanto la jurisprudencia como la doctrina, es la presencia del dolo antecedente en los negocios jurídicos criminalizados.

Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo 691/2016, de 27 de julio (rec. 1.728/2015) realiza en su Fundamento de Derecho Tercero un análisis de los criterios para diferenciar el dolo antecedente de los delitos de estafa del mero incumplimiento civil; concretamente, el Tribunal Supremo dice así:

"Hemos declarado con reiteración (ad exemplum, STS 229/2007, de 22 de marzo y STS 21/2013, de 25 de enero), que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito. También hemos dicho que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél. Y también se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información. Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados "negocios jurídicos criminalizados", en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo).

Para llegar a trazar la línea de separación de ambas conductas, se han manejado diversas teorías, como el elemento subyacente al referido dolo antecedente, frente a lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual; también se ha tomado en consideración la teoría de la tipicidad, en tanto que el segundo comportamiento se corresponde con la descripción típica que se aloja en el art. 248 del Código Penal ; y también podemos explicar la diferencia en lo que hemos de denominar la teoría de la viabilidad de la operación ofrecida a la parte que va a prestar el capital o la suma entregada al artífice del instrumento mediante el cual se construye su captación: si la viabilidad desde el principio es ilusoria por no hallarse construida bajo cimientos sólidos de manera que el dinero invertido no tiene el más mínimo soporte para poder ser devuelto, nos encontraremos con la comisión de un delito de estafa. En caso contrario, aun podríamos hallarnos en sede de un simple incumplimiento contractual".

Como ya hemos señalado anteriormente, en el presente caso la prueba practicada no permite afirmar la existencia del dolo antecedente propio de los delitos de estafa.

Respecto al delito de apropiación indebida, ya hemos señalado que no existe prueba alguna de un acto de apropiación, por lo que faltando este elemento típico básico, no se puede afirmar la existencia de una apropiación indebida.

No es posible excluir que la causa de los problemas de la empresa fuera una mala gestión económica del aquí acusado que incluso podría haberle generado responsabilidad como administrador de la mercantil, pero, como ya hemos dicho, no apreciamos los elementos que justificarían la exigencia de responsabilidad penal al acusado.

TERCERO.- Costas

Las costas de este proceso deben ser declaradas de oficio en aplicación de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (" No se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos").

Por todo lo anterior