Sentencia Penal 166/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 22, Rec. 103/2022 de 17 de febrero del 2023

PRIMERO.- El recurso de apelación de la Defensa de Íñigo se alza contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 14 de Barcelona que lo condenó como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud.

El recurso formula seis motivos de impugnación aunque en su texto únicamente se mencionan cinco motivos, porque desdobla el cuarto motivo en dos. En cualquier caso, las alegaciones que se formulan son las siguientes:

* Infracción del artículo 24 de la Constitución por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, al no haber practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar la culpabilidad del acusado.

La Defensa apelante considera que de la prueba practicada no se puede deducir, como hace la Jueza de instancia, que el Sr. Íñigo tuviera en su poder la sustancia intervenida con la finalidad de destinarla al tráfico con terceros a cambio de precio o de favorecer el consumo de tales sustancias por otras personas. El recurso indica que las únicas pruebas de cargo que sustentan la condena son la cantidad, el dinero hallado y la ausencia de acreditación de un grupo de consumo, y considera que esas circunstancias no permiten la prueba de la autoría del delito, argumentando lo siguiente:

* Respecto de la cantidad, después de exponer que el Tribunal Supremo ha indicado que los excesos de las cantidades para el autoconsumo no deben ser aplicadas como un automatismo, el recurso señala que la cantidad incautada (280 gramos) se iba a consumir entre 4 personas durante 3 días, es decir, 23 gramos por persona y día, lo que entraría dentro de las cantidades propias del autoconsumo.

* Respecto al efectivo, la incautación de 133 euros junto con el cannabis no es considerada por la parte apelante como una cantidad inusual y no presupone per se que el origen de ese dinero sea el tráfico, debiendo tenerse en cuenta que el acusado no portaba la droga distribuida en pequeñas dosis como para poder generar esa cantidad de dinero.

* Respecto a la ausencia de acreditación de la condición de consumidores del acusado y los testigos, la Defensa alega que le fue imposible acreditarla en el tiempo mediante entre la ocurrencia de los hechos y el juicio oral, porque la instrucción, en su opinión concluyó de forma sorpresiva. Asimismo, el recurso critica que la Jueza de instancia reprochara a la Defensa que no realizara actividad probatoria alguna tendente a probar la condición de consumidores a la marihuana del acusado y los testigos y entiende que esta condición ya quedó probada por las declaraciones de los testigos y del acusado, sin que exista prueba en contrario que desvirtúe las afirmaciones de estos.

* Petición de prueba en segunda instancia.

En lugar de formularlo mediante Otrosí para que se pudiera advertir fácilmente, la Defensa propuso la prueba en segunda instancia como una alegación más. Esta proposición de prueba fue desestimada por Auto de 19 de septiembre de 2022, el cual no fue recurrido en súplica, por lo que damos por resuelta esta segunda alegación.

* Error en la apreciación de la prueba y subsiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución.

La Defensa apelante, después de exponer jurisprudencia relevante sobre la valoración de la prueba, expone las razones por las que entiende que la valoración de la prueba realizada por la Jueza de instancia es irracional, absurda o errónea:

* Considera absurdo que la Jueza de instancia considere relevante la tenencia de 133 euros en el interior de las dos bolsas de marihuana y, sin embargo, no exprese las razones por las que da al dinero esa relevancia. Asimismo, reprocha a la sentencia que no tenga en cuenta las justificaciones aportadas por el acusado (que era el cambio porque la cantidad comprada valía menos de lo que él había pagado y colocó en una bolsa su marihuana con su dinero y en otra bolsa la sustancia y el dinero de sus amigos). Además, el recurso realiza unos cálculos para explicar la versión del acusado que considera plenamente congruente.

* Considera que no se han valorado las declaraciones testificales, ya que ninguna fue valorada de forma particular ni se calificaron sus versiones como ilógicas, incongruentes, contradictorias o absurdas. Ante esta ausencia de valoración, la Defensa considera que quedan probados los requisitos que la jurisprudencia exige para apreciarse el consumo compartido: a) todos los testigos y el acusado con consumidores previos; b) son un pequeño grupo de 4 consumidores; c) las cantidades son pequeñas y compatibles con el autoconsumo y, además, se iba a consumir en apenas 3 días, siendo, en opinión de la parte recurrente, compatible con el concepto de consumo inmediato; y d) iban a ir todos a la casa del acusado para efectuar el consumo de manera íntima y continuada, sin que terceras personas participaran en dicho consumo.

Por estas razones, la parte apelante considera que existe error en la valoración de la prueba y solicita la revocación de la sentencia condenatoria.

* Infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos.

El recurso alega que no existe prueba en el acusado del ánimo de preordenar las sustancias estupefacientes al tráfico de drogas, ya que no existen datos periféricos que así lo acrediten. Así, la parte recurrente señala que la cantidad de sustancia aprehendida es absolutamente subsumible en lo que denomina "consumo propio colectivo"; además, las declaraciones de los agentes tampoco son suficientemente expresivas, ni la forma de la posesión de la droga (no se encontraba dispuesta en pequeñas dosis listas para su distribución). La parte apelante, también destaca que no fueron hallados instrumentos que faciliten la distribución de la droga (básculas de precisión o similares), ni fueron aprehendidas cantidades inusuales de dinero en metálico, ni existe una investigación policial contra el Sr. Íñigo, destacando la Defensa que ha podido acreditar la condición de consumidor del acusado y de los testigos. Por estas razones, el recurso considera que no existe prueba de la preordenación al tráfico de las sustancias aprehendidas.

* Subsidiariamente, error en la determinación de la pena.

La parte apelante considera que, en caso de confirmarse la condena del acusado, debería apreciarse el tipo privilegiado del artículo 368.2 del Código Penal, no solo por la cantidad de droga que fue ocupada, sino también por la drogadicción acreditada, así como por las circunstancias de los hechos. Asimismo, el recurso reclama la apreciación de la circunstancia atenuante de toxicomanía. Por todas estas razones, la parte apelante reclama la imposición de una pena de 6 meses de prisión.

* Subsidiariamente, el procedimiento incurrió en un quebrantamiento de las normas y garantías procesales, causando indefensión a la Defensa, habiendo formulado oposición en la comparecencia del artículo 798 LECrim, habiendo sido esta desestimada, y habiendo formulado el oportuno protesto a su desestimación como cuestión previa.

La Defensa solicita la nulidad de todo lo actuado desde la comparecencia prevista en el artículo 798 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el Juzgado de Instrucción, porque considera que se vulneraron los derechos del acusado en el momento en que la Jueza de instrucción denegó la transformación de las Diligencias Urgentes en Diligencias Previas para la práctica de las declaraciones de los testigos. Asimismo, alega que el cierre de la instrucción fue tan precipitado que no permitió a la Defensa solicitar otras diligencias de prueba como la diligencia capital que hubiera acreditado el consumo del acusado sin género de dudas.

Una vez expuesto el contenido del recurso, consideramos que el orden en que se plantean las impugnaciones no es el correcto, ya que la resolución debe principiar por las peticiones de nulidad, posteriormente por las que puedan determinar la revocación de la condena y, finalmente, las que hagan referencia a la apreciación de circunstancias atenuantes y a la determinación de la pena. Por esta razón, el orden que seguiremos en el análisis de los diversos motivos de impugnación será el siguiente:

* Petición de nulidad por lo sucedido en la comparecencia celebrada en el Juzgado de Instrucción sobre continuación o transformación de las Diligencias Urgentes.

* Error en la valoración de la prueba.

- Relevancia de la tenencia de la cantidad de dinero ocupada.

- Valoración de las declaraciones testificales.

- Prueba de la preordenación al tráfico de la tenencia.

14) Infracción del principio de presunción de inocencia.

15) Posible apreciación del tipo privilegiado del artículo 368.2 del Código Penal y de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2.

Como ya hemos dicho, la alegación relativa a la proposición de prueba en segunda instancia, ya quedó resuelta por nuestro Auto de 19 de septiembre de 2022.

SEGUNDO.- El recurso de apelación solicita la nulidad del procedimiento con retroacción hasta la comparecencia prevista en el artículo 798.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero la alegación va a ser desestimada por las siguientes razones:

16) No se ha incurrido en causa de nulidad alguna porque el artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial requiere, para que exista nulidad, que se haya prescindido de normas esenciales del procedimiento siempre que por esta razón se haya producido indefensión; en el presente caso, ni se prescindió de normas esenciales del procedimiento ni se produjo indefensión.

17) En la fase de instrucción que se tramitó como Diligencias Previas, según hemos podido constatar, en el momento de la comparecencia del artículo 798.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal solicitó la continuación como Juicio Rápido y manifestó que ya tenía todos los elementos necesarios para formular acusación; por su parte, el Letrado de la Defensa solicitó la transformación a Diligencias Previas porque consideró que no se habían practicado diligencias esenciales para el procedimiento como eran determinadas declaraciones testificales. La Jueza de instrucción resolvió acordando la continuación de la causa como Juicio Rápido por entender que si el Ministerio Fiscal ya estaba en condiciones de calificar los hechos y dirigir una acusación contra una persona concreta y determinada, no eran necesarias más diligencias.

Pues bien, no se ha infringido norma procesal alguna, ni se han vulnerado los derechos del acusado (como alega la Defensa), porque entra dentro de las facultades del Juez de instrucción decidir si se han practicado todas las diligencias esenciales para calificar o, por el contrario, son necesarias diligencias adicionales; además, esta decisión no es susceptible de recurso. El artículo 798.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dice así:

" 2. El Juez de guardia dictará resolución con alguno de estos contenidos:

1.º En el caso de que considere suficientes las diligencias practicadas, dictará auto en forma oral, que deberá documentarse y no será susceptible de recurso alguno, ordenando seguir el procedimiento del capítulo siguiente, salvo que estime procedente alguna de las decisiones previstas en las reglas 1.ª y 3.ª del apartado 1 del artículo 779, en cuyo caso dictará el correspondiente auto. Si el juez de guardia reputa falta el hecho que hubiera dado lugar a la formación de las diligencias, procederá a su enjuiciamiento inmediato conforme a lo previsto en el artículo 963.

2.º En el caso de que considere insuficientes las diligencias practicadas, ordenará que el procedimiento continúe como diligencias previas del procedimiento abreviado. El Juez deberá señalar motivadamente cuáles son las diligencias cuya práctica resulta necesaria para concluir la instrucción de la causa o las circunstancias que lo hacen imposible".

¿Qué debe entenderse por diligencias suficientes? El artículo no lo precisa, pero si acudimos por analogía al objetivo de las Diligencias Previas, establecido en el artículo 777.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las diligencias pertinentes o suficientes son " las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento". Pues bien, desde el momento en que el Ministerio Fiscal afirmó que consideraba posible formular escrito de conclusiones provisionales se evidenció que las diligencias practicadas eran las suficientes para cumplir el objetivo de la instrucción. Cuando la Jueza de instrucción acuerda la continuación como Juicio Rápido no está favoreciendo al Ministerio Fiscal sino que constata que las diligencias practicadas son las suficientes y, por tal motivo, no son necesarias más diligencias, sin perjuicio de que, como ya se indicó a la Defensa, podía proponer las testificales para su práctica en el juicio oral, ya que podían ser eficaces pruebas de descargo, pero no eran necesarias para la fase de instrucción.

* No se causó indefensión alguna a la Defensa quien, finalmente, pudo proponer a los testigos y estos declararon en el juicio oral con el resultado que consta en las actuaciones. Por otro lado, la mención del recurso de apelación a que además podría haber solicitado la investigación de drogas en el cabello no puede compartirse, porque esa diligencia no fue solicitada en la comparecencia del artículo 798.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

* Las alegaciones del recurso de apelación revelan una cierta confusión sobre el objetivo de la fase de instrucción, que no es practicar todas las diligencias como si se tratara de un juicio oral. El proceso penal tiene su centro en el juicio oral y ahí es donde deben practicarse todos los medios de prueba, tanto de cargo como de descargo; la fase de instrucción, como fase preliminar de investigación, tiene los objetivos legales que antes hemos señalado, motivo por el que las declaraciones testificales no podían considerarse diligencias esenciales. El motivo de esta confusión es la tendencia actual a realizar instrucciones muy amplias con multitud de diligencias en detrimento de los auténticos medios de prueba, practicados en unidad de acto y con contradicción, del juicio oral.

En conclusión, no concurriendo causa de nulidad, se desestima la alegación.

TERCERO.- Seguidamente, analizaremos las cuestiones planteadas por la parte apelante en todas sus alegaciones, un tanto desordenadas a lo largo del recurso, sobre error en la valoración de la prueba.

Sobre el control de la valoración de la prueba en esta alzada, debe señalarse que la apelación garantiza el derecho fundamental a la doble instancia penal, lo que conlleva que el Tribunal ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también y en cuanto a las sentencias condenatorias, para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo. Si bien es cierto que esto es así, en cuanto a la revisión de la prueba, tal afirmación debe conjugarse con el hecho de que el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y éste quien practica la prueba. El Juez a quo es libre para valorar en conciencia la prueba practicada como reclama la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que es éste quien, por razón de la inmediación, goza de mejor posición en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas. Así no cabe duda de que pese a la ya mencionada amplitud del recurso de apelación, en la generalidad de los casos y en la práctica, según tiene declarado reiterada jurisprudencia, atendiendo al tan reiterado principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, el de contradicción y oralidad, ha de respetarse en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto haya realizado el Juez de instancia por ser el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos, las ventajas de la inmediación y contradicción, cuando el proceso valorativo se motive adecuadamente en Sentencia.

En efecto, en el Tribunal de apelación debe únicamente rectificarse el criterio valorativo del Juez a quo cuando: a) carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas legítimamente al proceso; b) en la valoración conjunta de la prueba exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, habiendo actuado el Juez de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana critica o cuando exista un evidente fallo en el razonamiento deductivo; c) cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos; o, finalmente, d) cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya practicado en segunda instancia.

En la sentencia recurrida, la Jueza de instancia rechaza la tesis del consumo compartido, que es la tesis de la Defensa, y lo justifica del siguiente modo:

" Ahora bien, en el caso que nos ocupa, no es posible hablar de un supuesto de consumo compartido, en primer lugar, por cuanto no se ha desplegado actividad probatoria alguna dirigida a acreditar la condición de adictos o consumidores de marihuana del acusado y de los tres amigos con los que iba a consumir la droga, más allá de sus propias declaraciones.

Pero es que, además, la elevada cantidad de marihuana que le fue ocupada al acusado impide hablar de un supuesto de consumo compartido, pues se trata de una cantidad que rebasa la droga necesaria para un consumo inmediato. Así, la naturaleza y el peso de las sustancias invervenidas resultan evidenciados por el informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de fecha 19 de noviembre de 2021, que concluye que las sustancias resultaron ser marihuana, con un peso neto total de 280,5 gramos, en la que fue identificado el principio activo del tetrahidrocannabinol en las siete bolsas, con una riqueza del 16,2% y con un valor en el mercado ilícito de unos 1.425 euros.

La cantidad total intervenida se considera excesiva para el autoconsumo o consumo compartido entre cuatro personas durante un fin de semana, aun admitiendo su condición de consumidores habituales, resultando relevante también el hallazgo en poder del acusado de dos bolsas de plástico transparente con autocierre en distintos bolsillos de la chaqueta, que contenían dinero en efectivo, con una suma total de 133 euros.

(...)

De esta forma, la prueba practicada en el acto de juicio oral pone de manifiesto, de forma clara, diáfana y palmaria, la certeza y realidad de los hechos que sostienen el reproche penal, desvirtuando totalmente la presunción de inocencia de que goza el acusado".

Pues bien, una vez revisadas las actuaciones y la grabación del acto de la vista, no apreciamos el error en la valoración de la prueba ni los errores argumentativos que el recurso de apelación atribuye a la Jueza de instancia y consideramos que, más bien, el recurso de apelación trata de sustituir la imparcial valoración de la prueba realizada de la Jueza a quo por la suya propia, que es una valoración legítimamente interesada. Las razones por las que llegamos a esta conclusión son los siguientes:

* Frente a lo alegado por el recurso de apelación, la Jueza de instancia no hace descansar el pronunciamiento condenatorio únicamente en la cantidad de marihuana ocupada, sino que analiza también las declaraciones de los testigos y lo relatado por el acusado y por estos, para concluir que su versión no tiene suficiente verosimilitud. En esta alzada compartimos la valoración probatoria realizada por la Jueza de instancia.

* Por un lado, ciertamente, el acusado y los testigos declararon de forma coincidente sobre sus planes, lo que, en opinión de la Defensa apelante, evidenciaría la existencia de una situación de consumo compartido. Sin embargo, varios elementos se alejan de los requisitos del consumo compartido, a saber:

* No se ha acreditado la condición de consumidores, ni ocasionales ni habituales, ni del acusado ni de los testigos. La propia Defensa apelante reconoce que no aportó documentación en el juicio oral porque no lo consideró necesario, al considerar que la sola declaración de los testigos valdría para acreditarlo. La doctrina del consumo compartido requiere, con carácter previo, que todos los partícipes en el grupo de consumo sean adictos o consumidores, circunstancia que, en el presente caso, se encuentra huérfana de toda prueba.

* La dimensión de la operación, como bien dice la Jueza de instancia, es demasiado grande para que se trate de un supuesto de consumo compartido en un grupo de cuatro, ya que disponían de 280 gramos de marihuana (1.050 euros, según lo manifestado por el propio acusado) para gastárselo en un fin de semana. Las menciones de los testigos a " una gran fumada" o a " estar todo el día fumando encerrados en la casa del acusado" no son suficientemente verosímiles con arreglo a las máximas de la experiencia; de hecho, quizá inadvertidamente, uno de los testigos, Leovigildo, que debía ser consciente de que lo que estaba relatando era bastante extraño, dejó escapar en su declaración la expresión " es un poco raro, pero era así". Tampoco es suficientemente verosímil que se encargue a uno de los amigos una compra tan grande de 1.200 euros, con el riesgo que ello conlleva. Finalmente, tampoco contribuye a la verosimilitud del relato que el Sr. Íñigo, en el momento de ser detenido, no contara a los Mossos d'Esquadra que se trataba de un caso de consumo compartido, sino que únicamente afirmara que era para su propio consumo, tal y como afirmó el agente de Mossos d'Esquadra con TIP n.º NUM002.

* Por lo tanto, no quedaron acreditados dos elementos básicos del consumo compartido: el carácter de consumidor y el tamaño reducido de la operación, que debe limitarse al consumo diario.

* Por otro lado, no apreciamos ninguna irregularidad formal ni incongruencia omisiva en la valoración probatoria de la Jueza de instancia, puesto que la valoración de la declaración de los testigos es adecuada, sin perjuicio de que no encaje con los intereses de la Defensa. Del mismo modo, la sentencia hace descansar su pronunciamiento condenatorio en una valoración conjunta de los elementos incriminatorios existentes, y no hace valoraciones aisladas de la cantidad aprehendida o del dinero ocupado y de la forma de su distribución.

24) Finalmente, consideramos que si no queda probada la posibilidad del consumo compartido y la cantidad aprehendida excede notablemente de la propia del autoconsumo (casi tres veces más), la preordenación al tráfico se hace evidente, porque carece de todo sentido tener la posesión de una mercancía tan peligrosa para uno mismo por las serias consecuencias penales que se derivan de su mera tenencia, si esa tenencia no va dirigida a obtener un beneficio económico que compense los riesgos que se corren. Asimismo, consideramos que la falta de prueba de la condición de consumidor, la forma de transportar la sustancia, la existencia de bolsitas y una cantidad de dinero que, si bien no es muy grande, pero tampoco es la que habitualmente se suele llevar en el día a día, separada además de la que se lleva en la cartera, evidencia la preordenación al tráfico de la tenencia de la sustancia por parte del acusado.

Por todas estas razones, como ya señalamos al principio, no apreciamos el pretendido error en la valoración de la prueba y desestimaremos todas las alegaciones planteadas sobre esta cuestión.

Respecto a la vulneración del principio de presunción de inocencia del acusado, debemos señalar que no se aprecia porque la condena descansa en prueba de cargo suficiente practicada con todas las garantías en el acto de juicio oral, sin que por la Defensa apelante se hayan identificado puntos o elementos concretos de ilicitud o insuficiencia de la prueba de cargo practicada. Por lo tanto, la alegación de vulneración de la presunción de inocencia del acusado debe ser desestimada.

CUARTO.- Finalmente, en cuanto a las alegaciones subsidiarias, desestimaremos la relativa a la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal y estimaremos la relativa a la aplicabilidad del subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal. Las razones de esta decisión son las siguientes:

* Tal y como hemos señalado, no existe prueba alguna, más allá de su propia declaración y la de los testigos, del carácter de consumidor de drogas tóxicas del acusado y, además, la apreciación de la atenuante no requiere únicamente la existencia de consumo, sino que es necesario que exista una grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, lo que en ningún caso queda acreditado con la prueba practicada.

* En cuanto a la aplicabilidad del subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal, que fue introducido como posibilidad alternativa por la Defensa, consideramos que debería haberse apreciado por la Jueza de instancia.

La aplicabilidad del dicho tipo atenuado ha sido analizada en múltiples ocasiones por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Por ejemplo, la STS 617/2021, de 8 de julio (rec. 3.656/2019) dice así:

* " Esta Sala se ha pronunciado extensamente sobre la interpretación que ha de darse a este precepto. Citamos, a continuación, la STS 632/2020, de 23 de noviembre , en la que se cita otra sentencia de singular relevancia, la STS 506/2012 de 11 de junio , en donde se condensa nuestra doctrina. Dice la sentencia primeramente citada lo siguiente:

"La atenuación atiende a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente basta una de las alternativas -o menor antijuridicidad o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SSTS 32/2011, de 25 de enero; 51/2011, de 11 de febrero; y 448/2011, de 19 de mayo, entre otras). Dice la sentencia primeramente citada que el juez o tribunal ha de atender a ambas variables -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en uno y otro ámbito (el primero vinculado a la antijuridicidad -escasa entidad-; el segundo referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). La aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis o 370.

a) Se habla, primeramente de la 'escasa entidad del hecho'. Ese es un requisito insoslayable. Así como respecto de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de 'escasa entidad'. Son términos muy valorativos, pero necesariamente han de interpretarse. Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º CP en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son 'de escasa entidad' y cuáles no son susceptibles de atraer ese calificativo.

b) No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de 'notoria importancia' (art. 369.1.5ª) como parece sugerir el recurso al atender casi en exclusiva a la cantidad ocupada. Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más: cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); escasa cuantía (368.2º); supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); notoria importancia (art. 369.1.5ª); y cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otra cadena no coincidente con esa especie de gradación. Así viene a demostrarlo la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de 'escasa cantidad', sino de 'escasa entidad'. Hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer la catalogación como 'escasa entidad' (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; simple vigilancia realizada por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...).

c) Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...). Pero indudablemente la cantidad es un punto de referencia claro para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho tiene 'escasa entidad' será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. Aquí aun existiendo datos que permiten presumir que existía una dedicación anterior lo estrictamente ocupado es de peso reducido.

d) Sin ánimo de enredarse con sutiles debates filológicos y sin pretender dotar a este argumento gramatical de más importancia de la que tiene, parece relevante el adjetivo elegido por el legislador: 'escasa'. La entidad -'importancia'- del hecho ha de ser 'escasa'. En otros subtipos atenuados se habla de 'menor gravedad' ( arts. 147 o 242 del Código Penal o 'menor entidad' (arts. 351 o 385 ter) lo que parece contener una exigencia menos intensa. El calificativo 'escasa' evoca la nimiedad de la conducta. La locución 'menor gravedad' o 'menor entidad' introduce un factor de comparación con el tipo básico: los hechos han de tener no una gravedad ínfima por sí, sino una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico (vid. STS 329/2012, de 27 de abril). En el art. 368 se prescinde de ese índice comparativo y se sugiere más bien la valoración objetiva; en sí misma. Sin poder extremarse las consecuencias de esta observación, sí que se subraya de esa forma el carácter más excepcional de esta atenuación. El tipo ordinario, el previsto para los supuestos habituales, es el art. 368.1º. Ahí se incorpora el reproche que el legislador considera adecuado para esas conductas. La comprobación de que el mínimo de esa pena resultaba en algunos casos desproporcionado condujo al legislador, a impulsos de un acuerdo no jurisdiccional de esta Sala como se expresa en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, a introducir un nuevo párrafo para permitir en esos casos excepcionales atemperar su penalidad a su real gravedad. No es aventurado intuir que se pensaba especialmente en sustancias que causan grave daño a la salud donde el mínimo imponible de prisión era de tres años, aunque tanto la propuesta como su plasmación legal se extienden a las dos modalidades del art. 368.1º. El tipo básico sigue ahí: es el llamado a acoger los supuestos ordinarios, la generalidad de los casos. El subtipo atenuado es lo extraordinario. Sería contrario a la voluntad de la ley invertir los términos de forma que el art. 368.2º se convierta en la figura ordinaria, y el art. 368.1º en la residual. Esa praxis nos situaría en pocos años en la misma situación anterior a la reforma de 2010: la equiparación penológica de supuestos muy dispares estimularía para la elaboración de un nuevo subtipo atenuado para no dar la misma respuesta a casos de muy distinto relieve.

e) El precepto obliga a atender también a las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea 'escasa', en este segundo parámetro se abstiene de exigir que concurran circunstancias que aconsejen la atenuación. Sólo obliga a valorar esas circunstancias personales, referente en otros muchos lugares del Código donde se dan orientaciones para las labores individualizadoras (destacadamente en el art. 66.1.6ª; pero no en exclusiva: arts. 68, 153.4). La ponderación obligada de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), simplificando las cosas, puede arrojar tres resultados. El primero, sería el descubrimiento de algunas circunstancias que militan a favor de la atenuación. En el extremo opuesto estaría la detección de factores subjetivos que la desaconsejan. Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo; es decir, que ese parámetro sea neutro o indiferente. De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en los dos últimos supuestos; aunque en el segundo caso será exigible una intensidad cualificada del parámetro objetivo. Sí que es factible que pudiendo catalogarse el hecho como 'de escasa entidad', concurran condiciones en el culpable que se erijan en obstáculo para la apreciación del subtipo. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo, 'siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente'. Aquí, nada se alega, ni se aprecia en ese nivel.

La clave principal de la que debe arrancarse es, la entidad del hecho: su nimiedad. Si la conducta no admite de ninguna forma esa catalogación el debate ha de darse por zanjado. Se cierra la posibilidad de aplicar el art. 368.2º".

A partir de estos principios esta Sala de casación se ha ido pronunciando sobre casos diferentes, de los que cabe deducir una línea jurisprudencial bastante nítida sobre en qué supuestos procede o no procede la apreciación del subtipo atenuado. Sin ánimo exhaustivo citaremos algunos pronunciamientos expresivos de nuestra posición: En las SSTS 242/2011, de 6 de abril , 448/2011, de 19 de mayo , 139/2012, de 2 de marzo y 98/2021, de 4 de febrero , entre otras muchas, se ha aplicado la atenuación atendiendo exclusivamente a la escasa cantidad de droga intervenida cuando no concurren otras circunstancias que sean obstáculo para su apreciación de la atenuación; en la STS 646/2011, de 16 de junio , se apreció la atenuación por razón de la cantidad de droga intervenida, sin que le intervinieran dinero o instrumentos relacionados con el tráfico de drogas; en la STS 32/2011, de 25 de enero , se atendió a que se trataba de una venta al menudeo, ocupándose escasa cantidad y padeciendo el autor drogodependencia; en la STS 724/2014, de 13 de noviembre , no se aplicó porque el autor, además de la condena que justificó la apreciación de reincidencia, tenía otras condenas precedentes por delitos contra la salud pública; en la STS 94/2013, de 14 de febrero , no se apreció porque a pesar de que la cantidad era de escasa entidad y de que era drogodependiente, se acreditó que el acusado había hecho de la venta de esta clase de sustancia un modo de vida, teniendo dos condenas previas por ese mismo delito; en el ATS 235/2021, de 8 de abril , no se apreció dado que los acusados continuaron con la misma actividad delictiva después de haber sido detenidos e imputados por un delito contra la salud pública, por lo que no hubo una venta aislada sino varias y de sustancias estupefacientes distintas, cocaína y heroína, ambas gravemente perjudiciales para la salud: en la STS 164/2021, de 24 de febrero , se desestimó la atenuación porque la droga, de escasa cuantía, estaba distribuida en bolsitas individuales; en el ATS 882/2020 de 17 de febrero , se denegó la aplicación en caso de actividad realizada de forma conjunta y con distribución de roles; en el ATS 888/2020, de 10 de diciembre , no se aplicó porque constaba que el acusado llevaba dedicándose a esa actividad meses, las sustancias intervenidas eran distintas y se sirvió de la protección que otorgaba su domicilio".

Pues bien, teniendo en cuenta los anteriores criterios jurisprudenciales, consideramos que en el presente caso procede la apreciación del tipo atenuado porque la cantidad de marihuana poseída evidencia que se iba a destinar al menudeo, pudiendo llegar a dos autoconsumos y medio, no se han objetivado actos de tráfico, no se han ocupado utensilios destinados a la distribución, el acusado no estaba realizando actividades sospechosas y no tiene antecedentes penales vigentes por delitos contra la salud pública.

La estimación de esta alegación conducirá a la imposición de la pena inferior en grado a la prevista en el artículo 368.1 del Código Penal, es decir, 6 meses a 1 año menos 1 día de prisión y multa de la mitad al tanto del valor de la droga objeto del delito (por aplicación analógica de las reglas del artículo 70 del Código Penal, tal y como señaló la STS 346/2014, de 24 de abril [rec. 1.858/2013]: " En efecto, los hechos se han encuadrado en el art. 368.2 CP que impone una rebaja de las penas. La degradación ha de afectar no solo a la pena privativa de libertad sino también a la pecuniaria. Si el valor de la droga ocupada era de 363,66 euros, la pena de multa no podrá ser superior a 362 euros. Pese a la ausencia de una específica regla legal, el Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda en su acuerdo de 22 de julio de 2008 sentó como criterio la degradabilidad de las multas proporcionales aplicando por analogía las reglas de las otras penas ( art. 70.1.2º CP ). Es una analogía in bonam partem [entre muchas otras STS 1020/2013, de 27 de diciembre ] y, por tanto, admisible."). Realizando una individualización proporcional a la realizada por la Jueza de instancia, impondremos las penas de 6 meses de prisión y multa de 713,87 euros ([280,50 gramos x 5,09 euros]/2), cin responsabilidad subsidiaria en caso de impago de 25 días de privación de libertad.

QUINTO.- En aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación procede declarar de oficio las costas procesales de la presente alzada.