Sentencia Penal 197/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 6, Rec. 32/2023 de 17 de marzo del 2023

Primero. Sobre el error en la valoración de la prueba

1. El art. 790.2, párrafo 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), dice así sobre el error en la valoración de la prueba: "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

2. Sobre este particular, ha señalado la presente Sección de la ilustrísima Audiencia Provincial de Barcelona, sentencia 881/2021, de 14 de diciembre, lo siguiente:

"En lo relativo al error en la valoración de la prueba, cabe tener en cuenta que si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal " ad quem" a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquella, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por las partes ( art. 741 LECRIM ) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción de carecer de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral. El art. 741 de la LECRIM dispone que el Tribunal sentenciador apreciará en conciencia las pruebas practicadas. Esta "apreciación en conciencia", exige, en cualquier caso, que de una forma razonada se analicen las pruebas, y se obtenga de ellas una conclusión lógica y coherente, que determine el fallo, pues en caso de duda, operaría el principio "in dubio pro reo".

Así, siguiendo con lo anterior, de acuerdo con la doctrina del TS y del TC, sostiene que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17-12-85 y, 13-6-86 entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Ello no obsta a que si existen razonamientos arbitrarios o ilógicos, pueda corregirse en la segunda instancia dicho razonamiento y las conclusiones que se extraían del mismo".

Segundo. Posición de las partes

3. En el presente procedimiento se formularon dos recursos de apelación. En particular, doña Antonia manifestó la existencia de error en la valoración de la prueba, ya que ningún caso fue requerida fehacientemente por la denunciante para abandonar el local.

4. Además, también se infringió la norma del ordenamiento jurídico relativa a la cuota de la pena de multa, pues se trata de una persona sin ingresos.

5. Por ello, pidió que se estime el recurso de apelación y, se revoque la resolución recurrida, acordando la absolución de la apelante.

6. En segundo lugar, formuló recurso de apelación don Lucio, que explicó que la sentencia produjo un error en la valoración de la prueba, por cuanto no hubo un requerimiento para abandonar el local.

7. Además, se produjo una infracción de la norma del ordenamiento jurídico relativa a la cuota de la pena de multa, pues se trata de una persona sin apenas ingresos.

8. Por todo ello pidió la estimación del recurso de apelación, revocando la resolución recurrida, acordando la absolución del apelante.

9. El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación, considerando que deben desestimarse, ya que la resolución recurrida es conforme a derecho.

10. En último lugar, la dirección letrada de don Mariano se manifestó en el mismo sentido que el Ministerio Fiscal.

Tercero. Sobre la usurpación

11. El art. 245.2 del Código Penal (CP) dice así: "El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses".

12. La Sala II del Tribunal Supremo, sentencia 800/2014, de fecha 12 de noviembre, explicó lo siguiente:

"No toda perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal". Así, "en los delitos de usurpación (...) el bien jurídico protegido es el patrimonio inmobiliario, y como delitos patrimoniales la lesión del bien jurídico requiere que se ocasione un perjuicio al titular del patrimonio afectado, que es el sujeto pasivo del delito.

La modalidad delictiva específica de ocupación pacífica de inmuebles (...)requiere para su comisión los siguientes elementos:

a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal ( Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea).

c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio "contra la voluntad de su titular", voluntad que deberá ser expresa.

e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectar al bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada".

13. La sentencia número 554/2021 de la sección 9º de la Audiencia Provincial de Barcelona, recopila los criterios jurisprudenciales seguidos en la interpretación del precepto referenciado:

"Añadiéndose con relación a la discusión acerca de cuándo estamos ante una conducta punible, que diversas Audiencias Provinciales, en los últimos años, han llevado a cabo un intento de diferenciación que se puede sistematizar en los siguientes puntos:

e.1.- No puede reputarse punible cualquier perturbación de la posesión, incluso aquellas que se desarrollen bajo la forma de ocupación, sino solo las ocupaciones que supongan un riesgo para el bien jurídico protegido de la posesión del titular (AP de Cádiz, Sección 8, de 6 de octubre de 2000, y AP de Las Palmas, Sección 1, de 13 de octubre de 2000).

e.2.- Conforme a ello, la ocupación punible solo sería aquella en que el ocupante tiene la intención evidente de ejercer derechos posesorios sobre el inmueble ocupado (SAP de Burgos, S, Sección 1, de 17 de enero de 2000 y AP de Córdoba, Sección 1, de 9 de octubre de 2000), lo que se puede poner de manifiesto con la permanencia en la vivienda ocupada.

e.3.- No serían punibles las ocupaciones de fincas abandonadas o ruinosas ( SAP de Barcelona, Sección 3, de 16 de enero de 2003 y AP de Huelva, Sección 1, de 5 de febrero de 2004) o de un solar (AP Madrid, Sección 16, de 15 de abril de 2002).

e.4.- Del mismo modo tampoco serian punibles con arreglo a este tipo penal, las ocupaciones temporales, transitorias u ocasionales, como pueden ser las meras entradas para dormir ( SAP de Málaga, Sección 2a, de 9 de octubre de 2000), o sin vocación de permanencia (SAP de Barcelona, Sección 5a de 14 de mayo de 2003 y Valencia, Sección 4a, de 9 de mayo de 2001). En el mismo sentido, la SAP de Granada, Sección 1a, de 29 de mayo de 2000, entiende que el hecho punible ha de consistir en un apoderamiento físico del inmueble, que ocasione una desposesión continuada, permanente y estable en el tiempo del titular.

Debe en todo caso señalarse que la ocupación del inmueble debe ser real y prolongada en el tiempo y solo con la posibilidad de no disponer del mismo por parte del propietario se da ya la efectiva perturbación en el estado posesorio pues no tiene el deber jurídico de soportar cualesquiera ataques o perturbaciones en su derecho de propiedad, siendo la posesión una manifestación más de este último".

14. Es decir, debe resultar probado en el juicio la existencia de una voluntad contraria por parte del titular del inmueble a la ocupación, con vocación de permanencia e, impidiendo al propietario la disposición de la misma.

Cuarto. Valoración del recurso de apelación de doña Antonia

15. Al acto del juicio compareció don Mariano, apoderado de doña Custodia - propietaria de la finca -, que expresó que los denunciados continúan en el inmueble. Sobre la realización de algún requerimiento a los denunciados expresó que no lo hizo que únicamente contactó con los Mossos dŽEsquadra.

16. Posteriormente declaró doña Antonia, que a preguntas del juzgador expresó que lleva conviviendo en el local desde hace aproximadamente un año, sin consentimiento.

17. En último lugar, declaró don Lucio expresó que vive en el local y, que no lo abandonó cuando fue requerido para ello.

18. Obra en el folio 13 el contrato de compraventa de fecha 2 de febrero de 1990 entre don Sabino, representando a don Urbano y, doña Custodia, en cuya virtud esta última adquirió la "entidad número NUM001: en la NUM001 planta del inmueble o tienda de la casa señalada con el número NUM000 de la AVENIDA000 y NUM002 en la de DIRECCION000, en la BARRIADA000, de esta ciudad, local comercial o industrial.

19. Sobre la condición de apoderado de don Mariano, obra en el folio 21 el poder general que doña Custodia concedió a don Mariano, en fecha 20 de abril de 1990, entre los que se encuentran las facultades de administrar bienes muebles e inmuebles, ejercitar y cumplir o, renunciar a derechos y obligaciones.

20. Sobre si don Mariano tiene poder suficiente como para acudir a juicio en nombre de doña Custodia, sobre este particular el art. 265 de la LECrim dice así: "Las denuncias podrán hacerse por escrito o de palabra, personalmente o por medio de mandatario con poder especial".

21. El concepto de "poder especial" admite dos posibles interpretaciones. En primer lugar, que dentro del mandato a que se refiere el art. 1712 del Código Civil se incluya de manera genérica el poder para acudir a juicio. O, en segundo lugar, que dentro del mandato a que se refiere el art. 1713 del Código Civil se indique expresamente que se confiere un poder para acudir a un juicio en particular.

22. Así, el art. 1712 del Código Civil dice así: "El mandato es general o especial. El primero comprende todos los negocios del mandante. El segundo, uno o más negocios determinados".

23. Y, el art. 1713 del Código Civil expresa lo siguiente: "El mandato, concebido en términos generales, no comprende más que los actos de administración. Para transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de riguroso dominio, se necesita mandato expreso. La facultad de transigir no autoriza para comprometer en árbitros o amigables componedores".

24. Es decir, el poder genérico a que se refiere el art. 1712 del CC podría darse incluso con antelación al momento en que se produce el hecho denunciado y, el mandato a que se refiere el art. 1713 del CC se tendría que dar de manera expresiva para un hecho puntual y concreto.

25.El art. 265 de la LECrim, debo interpretarlo en conexión con el art. 277 del mismo cuerpo legal, que en relación con la querella dice así: "La querella se presentará siempre por medio de Procurador con poder bastante y suscrita por Letrado". Matizando el punto 7º lo siguiente, la querella expresará: "La firma del querellante o la de otra persona a su ruego si no supiere o no pudiere firmar cuando el Procurador no tuviese poder especial para formular la querella".

26. Es decir, el art. 277 de la LECrim exige un poder concreto otorgado para un acto concreto, de manera que sí el procurador no tiene un poder especial para formularla, es necesario que comparezca el querellante para firmar la misma - u otra persona a su ruego si no supiere o pudiere firmar -.

27. Por ello, considero que el poder que se tiene que otorgar el poderdante a su apoderado debe ser especial, para un acto concreto.

28. Asimismo, el Código Penal prevé la tipificación del delito de falso testimonio - arts. 456 y 457 -, si se sigue otra interpretación hipotéticamente podría condenarse al poderdante por una denuncia - falsa - realizada por el apoderado sobre un hecho para el que este no concedió ningún poder.

29. En el presente asunto, no obra un poder especial por parte del apoderado, que presentó un poder dado en fecha 20 de abril de 1990, es decir hace casi 33 años. De manera que cuando la propietaria - al menos propietaria en el año 1990 - concedió un poder al denunciante desconocía por completo que casi 33 años después iba su apoderado a ir a un juicio por delito leve.

30. Además, el denunciante ni tiene poder suficiente para acudir a juicio, ni identificó la vivienda objeto de la presunta usurpación. Únicamente obra en las actuaciones que doña Custodia, en fecha 2 de febrero de 1990, adquirió la "entidad número NUM001: en la NUM001 planta del inmueble o tienda de la casa señalada con el número NUM000 de la AVENIDA000 y NUM002 en la de DIRECCION000, en la BARRIADA000, de esta ciudad, local comercial o industrial, desconociéndose, valorando el tiempo transcurrido desde aquella fecha, si sigue siendo la titular actual del inmueble referenciado.

31. Asimismo, no fueron declarados como testigos los Mossos dŽEsquadra que, en teoría, realizaron actuaciones policiales relativas a la presencia de los dos denunciados en el inmueble.

32. Por otro lado, el supuesto reconocimiento en el acto del juicio de doña Antonia y de don Lucio se realizó a preguntas del órgano enjuiciador, que no ofreció las garantías previstas en nuestro ordenamiento jurídico.

33. Sobre este particular, el art. 969 de la LECrim dice así, sobre el contenido del juicio por delito leve: "Seguidamente, se oirá al acusado, se examinarán los testigos que presente en su descargo y se practicarán las demás pruebas que ofrezca y fueren pertinentes, observándose las prescripciones de esta Ley en cuanto sean aplicables".

34. En relación con las prescripciones de la presente ley, el art. 118.1 de la LECrim dice así: "Toda persona a quien se atribuya un hecho punible podrá ejercitar el derecho de defensa, interviniendo en las actuaciones, desde que se le comunique su existencia, haya sido objeto de detención o de cualquier otra medida cautelar o se haya acordado su procesamiento, a cuyo efecto se le instruirá, sin demora injustificada, de los siguientes derechos:

a) Derecho a ser informado de los hechos que se le atribuyan, así como de cualquier cambio relevante en el objeto de la investigación y de los hechos imputados. Esta información será facilitada con el grado de detalle suficiente para permitir el ejercicio efectivo del derecho de defensa.

b) Derecho a examinar las actuaciones con la debida antelación para salvaguardar el derecho de defensa y en todo caso, con anterioridad a que se le tome declaración.

c) Derecho a actuar en el proceso penal para ejercer su derecho de defensa de acuerdo con lo dispuesto en la ley.

d) Derecho a designar libremente abogado, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1 a) del artículo 527.

e) Derecho a solicitar asistencia jurídica gratuita, procedimiento para hacerlo y condiciones para obtenerla.

f) Derecho a la traducción e interpretación gratuitas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 127.

g) Derecho a guardar silencio y a no prestar declaración si no desea hacerlo, y a no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le formulen.

h) Derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable".

35. Es decir, en el presente asunto no se informó a los acusados sobre que tenían derecho a guardar silencio, a no prestar declaración sino quieren y a no contestar a alguna o algunas de las preguntas.

36. Tras esta desinformación el propio órgano enjuiciador preguntó expresamente sobre una posesión continuada en el tiempo, elemento claramente incriminador, respondiendo los dos acusados sin sopesar si tenían alternativa legal frente a la hipótesis del enjuiciador de reconocimiento de los hechos que les perjudicaban.

37. Por ello, el reconocimiento de los hechos no debe resultar valorado, ya que el mismo se tenía que realizar de forma libre, valorando todas las opciones posibles conforme a los derechos reconocidos en nuestro ordenamiento.

38. Es decir, ni denunció una persona con poder bastante, desconociéndose por tanto la voluntad real de doña Custodia - compradora del inmueble en el año 1990-, ni resulta conocido quien es el titular actual del inmueble, valorando que desde el contrato de compraventa realizado han pasado más de 30 años y, no se aportó una nota simple del Registro de la Propiedad para conocer la situación actual del inmueble y, además la condena se fundamentó en el reconocimiento de los dos denunciados, sin información de su situación jurídico procesal y, de los derechos que reconoce nuestra constitución - art. 24.2 de la Constitución - y, no declararon los Mossos dŽEsquadra que podrían identificar a los denunciados como presuntos autores de una usurpación.

39. Por ello, debemos estimar el recurso de apelación formulado por doña Antonia, no realizándose ni una declaración del denunciante válida para introducir un hecho incriminatorio, ni un requerimiento fehaciente y, declarando además reconociendo hechos que la perjudicaban sin tener conocimiento de los derechos constitucionalmente reconocidos al acusado, con la consiguiente revocación de la resolución recurrida y, absolución de la apelante.

Quinto. Valoración del recurso de apelación de don Lucio

40. Por los mismos argumentos invocados en el fundamento anterior, debemos estimar el recurso de apelación de don Lucio, revocando la resolución recurrida y, absolución del apelante.

Sexto. Costas

41. En aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habiéndose estimado el recurso de apelación contra la condena de doña Antonia y don Lucio, se declaran de oficio las costas de ambas instancias.