Última revisión
11/09/2023

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Sentencia Penal 395/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 57/2022 de 17 de abril del 2023

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Orden: Penal

Fecha: 17 de Abril de 2023

Tribunal: AP Barcelona

Ponente: ANDRES SALCEDO VELASCO

Nº de sentencia: 395/2023

Núm. Cendoj: 08019370092023100456

Núm. Ecli: ES:APB:2023:6785

Núm. Roj: SAP B 6785:2023

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO DE APELACION Nº DE ORDEN: 57-2022

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 BARCELONA

Procedimiento 493/20-F

SENTENCIA APELADA 3.1.2022

SENTENCIA Nº 395/2023

Ilmos. Srs.:

Presidente

D. ANDRES SALCEDO VELASCO

Magistrados/as

D. JOSE LUIS GOMEZ ARBONA

Dª PILAR PEREZ DE RUEDA

En Barcelona, a 17.4.2023

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación que pende ante este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte apelante Ambrosio y Anibal, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Alberto Inguanzo Tena y Fernando Bertrán Santamaría y asistidos por el/la Letrado/a Sr/a. Lidia Pérez Sáez y Saumel Pérez Gonazález, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada en los mismos el día 3.1.2022 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del expresado Juzgado, dimanante del Procedimiento Abreviado indicado en el encabezamiento procedente del Juzgado indicado en el encabezamiento de esta resolución, seguido por un delito intentado de ROBO OCN VIOLENCIA Y LESIONES al que se opone el Ministerio Fiscal siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don ANDRES SALCEDO VELASCO, quien expresa el parecer del Tribunal, atendida la carga de trabajo que pesa sobre el tribunal que ha precisado de la adopción de medidas de refuerzo.

Antecedentes

PRIMERO El presente Procedimiento Abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Urgentes 114/20, del Juzgado de Instrucción nº 29de Barcelona y su partido judicial.

Practicadas las oportunas diligencias y formulados los escritos de acusación y defensa, se remitieron a ese Juzgado de lo Penal por ser el competente para su enjuiciamiento y fallo, señalándose para la celebración del juicio oral el día 16de diciembre de 2021.

SEGUNDO El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia de los arts 237 y 242.1 del C.P y de un delito leve de lesiones del art 147.2 CP, siendo susautoreslos acusados, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art 22.2 CP, para quienes solicitó la imposición de las penas de: por el primer delito, 4 años de prisión; y por el segundo, 2 meses de multa con cuota diaria de 6€ con la r.p.s. del art 53 y costas. Debiendo indemnizar, conjunta y solidariamente al Sr Bienvenido en 150€ por las lesiones y en 50€ por los efectos sustraidos.

TERCERO Las Defensas, en igual trámite, manifestaron su total disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución.

CUARTO En el acto del juicio oral, tras la práctica de la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, el Ministerio Fiscal elevó a defenitivas sus conclusiones provisionales. Por la Defensa de Ambrosio, en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales. Por la Defensa de Anibal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y alternativamente, solicitó la aplicación del art 242.4 CP. Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por conveniente en apoyo de las calificaciones que habían realizado, declarándose el juicio visto para sentencia, una vez que se dio a los acusados la oportunidad de efectuar una última alegación.

QUINTO La Sentencia apelada contiene la siguiente declaración de hechos probados

Probado y así se declara que los acusados, Ambrosio, súbdito marroquí y Anibal, español, mayores de edad y con antecedentes penales no computables, actuando de común acuerdo tanto en la acción como en el propósito de obtener un beneficio económico con otro individuo en situación de rebeldía y de un cuarto no identificado, prevaliéndose de su superioridad física y numérica, sobre las 0,20hdel día 11de diciembre de 2020, estando en el Parc del Clot de la ciudad de Barcelona, entablaron una conversación con Bienvenido, que estaba sentado en un banco del parque, cuando en un momento dado, le lanzaron spray a los ojos, procediendo a golpearle por todo el cuerpo y se apoderaron de su cartera en la que llevaba documentación personal y 25€ en metálico.

El Sr Bienvenido sufrió lesiones a consecuencia de estos hechos, consistes en prurito ocular que requierieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, tardando en curar tres días, siendo uno de ellos impeditivo para sus ocupaciones habituales.

SEXTO.- La Sentencia apelada contiene en esencia la siguiente fundamentación

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con violencia de merno entidad, previsto y penado en los arts 237 , 242.1 y 4 del C. P . y de un delito leve de lesiones del art 147.2 CP .

En efecto, la prueba practicada en el acto del juicio con las debidas garantías y sometida a la contradicción de las partes, se estima prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia que ampara a los acusados.

Así, el acusado, Ambrosio, en el ejercicio legítimo de su derecho de defensa, constestando únicamnete a las preguntas de su Letrada, niega los hechos que se le imputan, alegando que no agredió ni sustrajo nada a ese señor.

Por su parte, el acusado, Anibal, en el ejercicio legítimo de su derecho de defensa, constestando únicamnete a las preguntas de su Letrada, niega los hechos que se le imputan, alegando que estaba en el parque del Clot. Se encontraron a la víctima y estaban de buen rollo con él, bebiendo. Vinieron dos personas que hablaron con la víctima, vieron mal rollo entre ellos y el declarante y Ambrosio se fueron. Había toque de queda, estaban sin mascarillas y un poco borrachos.

Frente a dicha versión exculpatoria, la prueba de cargo practicada consistente en la declaración testifical de los testigos propuestos y admitidos y la documental que se ha dado por reproducida, resulta bastante para formar la convicción de esta Juzgadora en relación a la realidad de los hechos y la coautoría de losacusados.

La víctima, Bienvenido, declara que venía del trabajo, pasaba por el parque, unos chicos le pidieron tabaco, como no se lo ha dado, le echaron spray en los ojos, le pegaron para coger su móvil, se fue a casa, llamó a los Mossos d'Esquadra y le llevaron al hospital. Se le acercaron primero dos individuos, pero cuando se giró había cuatro. Cuando se giró, le echaron spray picante en los ojos y entonces le registraron los bolsillo. Le sacaron la cartera. El teléfono móvil lo querían pero como lo llevaba en un bolsillo interior no lo pudieron sacar. Se llevaron la cartera con documentación y 20€. El teléfono se lo pedían pero no pudieron cogerlo. No puede decir cual de ellos le pegó porque no podía abrir los ojos. Le pegaban mientras le registraban. No sabe si se fueron del parque porque no podía ver. Llegó a su casa y llamó a emergencias. Luego la policía le llevó a una calle cerca del parque porque los habían cogido. Eran cuatro, a dos los vio bien, a los dos de detrás no. La policia tenía retenidas a unos chicos y eran los que hablaron con él y le pidieron tabaco. No llevaban mascarillas. Mira a los acusados con las mascarillas bajadas y dice que son ellos. No reclama dinero. No estuvo en el parque bebiendo con ellos. Le pegaron, no sabe quién porque no veía. La policía le llevó en coche, los acusados estaban parados con otros agentes y les identificó. Los que le echaron el spray eran los que estaban detrás.

El agente de MMEE nº NUM000 declara que iniciaron búsqueda en el parque del Clot de los autores del hecho. Al llegar, encuentran a un grupo de cinco o seis personas en corro hablando, salieron corriendo al verles y pudieron detener solo a dos. Las relacionan con los hechos por la descripción que dio la víctima. Otra patrulla se llevó a la víctima para hacer búsqueda, pasaron por la zona donde tenían retenida a las tres personas y las reconoció. Al tercer individuo lo detuvo otra patrulla. No encontraron ni es spray ni la cartera. La descripción facilitada era que uno era magrebí y otro llevaba una chaqueta de color mostaza. Cuando llegan al parque les ven y salen corriendo. Desde que les avisan hasta que llegan al parque, pasan como mucho dos minutos. La víctima dijo que los dos acusados eran los dos que se pusieron a hablar con él y que luego aparecieron más.

El agente de MMEE nº NUM001 declara que reciben aviso por persona a la que le había robado echándole spray en los ojos. El declarante y su compañero van al parque, un grupo sale corriendo y consiguen parar a uno. Otros compañeros paran a dos más. Posteriormente, la víctima reconoció a los tres que tenían retenidos. El declarante no habló con la víctima.

Finalmente, el agente de MMEE n.º. NUM002 declara que el declarante iba de paisano, entran en el parque del Clot. Una persona huye corriendo, lo consigue parar, coincidía con la descripción dada por la víctima y posteriormente, ésta lo reconoció.

Si a ello se une la prueba documental consistente en el informe asistencial de urgencias de la víctima y posterior dictamen emitido por el Médico Forense (folios 23 y 77), donde se constatan las lesiones que el mismo presentaba tras ocurrir los hechos, tributarias de una primera asistencia facultativa y siendo compatibles con la mecánica comisiva descrita por la víctima, cabe concluir que la prueba de cargo practicada es válida y suficiente para acreditar el hecho de la sustracción violenta de la cartera de la víctima, las lesiones sufridas por ésta a consecuencia del hecho violento y la coautoría de los acusados enjuiciados en este acto.

Así, la víctima se mantiene persistente en cómo sucedieron los hechos y en la intervención de los acusados enjuiciados en el mismo. En el acto de la vista, afirma que los acusados sentados en el banquillo fueron los que primero interactuaron con él pidiéndole tabaco, negándose el mismo y nada más girarse, tenía a otros dos individuos detrás suyo quienes le rociaron con spray los ojos, le registran y le sacan la catera, no pudiendo conseguir apoderarse de su teléfono móvil que también le pedían. Le pegaban mientras le registraban. Posteriormente reconoció a las personas que la policía tenía retenidas como los autores. Los agentes que han depuesto, escasos minutos después de recibir el aviso del hecho, se dirigen al parque, ven a un grupo de personas que relacionan con el hecho por la descripción que había facilitado la víctima, y este grupo al observar la presencia policial sale corriendo. Unos agentes paran a los dos acusados y otros a un tercero en rebeldía. La víctima les reconoce a los tres como los autores del hecho cuando se hallaban retenidos, extremo que ratifican todos los agentes que han depuesto. En el acto de la vista, la víctima también mantiene que son los acusados dos de los autores.

Esta prueba directa no contradicha por ninguna prueba de descargo, no existiendo motivo alguno para dudar de la credibilidad de la víctima por cuanto, incluso ha renunciado a la indemnización que pudiera corresponderle, es bastante para enervar la presunción de inocencia que ampara a los acusados.

La conducta de los acusados sintegra el concepto de coautoría, que requiere, según reiterada jurisprudencia, una aportación al hecho que pueda valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, lo cual integra el elemento objetivo y puede tener lugar aun cuando el coautor no realice concretamente la acción nuclear del tipo delictivo. Quien interviene en un robo violento con distribución de funciones en sus pormenores, proyectados o ejecutados conforme se desarrollan los acontecimientos, es coautor de los delitos cometidos, Sentencia del Tribunal Supremo de 13/10/15 .

Es por ello que se estima que los acusados tuvieron una aportación esencial al hecho, habiéndose concertado con sus compinches con distribución de funciones, siendo los mismos quienes iniciaron la acción tomando contacto con la víctima, pidiéndole fuego para llamar su atención y distraerlka, mientras los otros llevaba a cabo otros actos ejecutivos como rociarle de spray, registrarle hasta hacerse entre todos con la cartera.

Ahora bien, se estima de aplicación el subtipo atenuado del apartado cuarto del art 242 CP .

Tal y como recuerda la reciente Sentencia de la Ilma Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, de 28 de enero de 2019 , el actual apartado 4 del artículo 242 contiene un tipo privilegiado en cuanto otorga una facultad discrecional al Tribunal para imponer la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores ante supuestos en que la violencia ejercida sea de menor entidad. Considera que en los mismos debe declinar el vigor o dureza con que se sancionan esta clase de infracciones, evitando una desproporcionalidad manifiesta (1220/2002 de 27 junio). La "menor entidad de la violencia o intimidación" es el requisito de base motivador de la atenuante penológica, al que se adicionan factores circunstanciales del hecho, lo que lleva, a una disminución del contenido de lo injusto.

La sentencia 127/2014 de 25 febrero recuerda que esta previsión legalha sido interpretada en el sentido de que, del propio texto de la Ley, se desprende, de un lado, que la atenuación debe basarse en aspectos relativos a la antijuricidad del hecho y no a las condiciones relativas a la culpabilidad del autor que encuentran otras vías para su análisis y reconocimiento de efectos ( STS. 610/98 de 30 abril ), y de otro lado, que el criterio principal y de examen prioritario es el relativo a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, que se constituye así un presupuesto de la aplicación de la norma, aunque hayan de valorarse "además" las restantes circunstancias del hecho, esto es datos objetivos y no subjetivos, como las circunstancias personales del acusado que pueden tener otras valoraciones jurídicas.

Lo decisivo es que el Tribunal aprecie una disminución real del contenido del injusto atendiendo a una menor antijuricidad o una menor culpabilidad ( SSTS 976/2003 de 4 junio , 1432/2004 de dos de diciembre ).

En la sentencia 207/2006 de 7 febrero, se recuerda que su apreciación está sujeta a una doble condición. Por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar este tipo atenuado que examinamos, debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad.

En el caso enjuiciado se estima que concurren los requisitos para apreciar el subtipo atenuado de la menor entidad, a la vista de que la violencia ejercidas consistió, fundamentalmente, en rociar con spray picante los ojos de la víctima y golpearle levemente mientras le registraban, a la vista de la levedad de lesiones sufridas por el mismo. Si a ello se unen el resto de circunstancias del hecho, como la cuantía de lo sustraído, cartera que contenía unos 20 ó 25€ que no se reclaman por la víctima, lleva a concluir que procede la aplicación del subtipo atenuado referido.

Es por ello que procede el dictado de una sentencia condenatoria por el delito de robo con violencia de menor entidad y delito leve de lesiones.

SEGUNDO.- Del delito referido en el fundamento anterior, resultan responsables criminales en concepto de autor de los artículos 27 y 28.1 del C.P. por sus actos directos y materiales, los acusados, Ambrosio y Anibal.

TERCERO.- Concurre en los acusadosla circunstancia agravante de abuso de superioridad del art 22.2 CP solicitada por el Ministerio Fiscal.

Respecto a la agravante de abuso de superioridad, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas STS de 2-3-2010 ), la circunstancia agravante de abuso de superioridad exige para su apreciación los siguientes requisitos:

1º Que se produzca una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial o instrumental), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal).

2º Que esa superioridad ha de ser tal, que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido.

4º Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

Todos estos requisitos concurren en el caso enjuiciado. Así la superioridad numérica ha quedado patente, dado que los atacantes eran cuatro personas y la víctima era única, con lo que la desigualdad de fuerzas no exige discusión.

Además existió abuso de esa superioridad numérica por cuanto se utilizó para acorralar a la víctima, para registrarla entre todos y darse soporte unos a otros, impidiendo la defensa de aquélla.

En atención a lo expuesto, a la penalidad prevista en los tipos que se les imputan, y tras el correspondiente juicio de ponderación sobre las circunstancias de los hechos arriba analizados, se estima proporcionada a la antijuricidad del hecho y la culpabilidad de su autor, la imposición de la pena de 20 meses de prisión para el delito de robo y de 1 mes de multa con cuota diaria de 6€ para el delito leve de lesiones.

SEPTIMO.- El Fallo de la Sentencia apelada es el siguiente

Que debo condenar y condeno a Ambrosio y Anibal. como autoresresponsables de un delito de robo con violencia de menor entidad y de un delito leve de lesiones, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a las penas de: por el primer delito, 20 MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena; y por el segundo, 1 MES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 6€ con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Así como al pago de las costas procesales causadas por mitad.

OCTAVO.- El correcto e intenso recurso de apelación de Ambrosio entiende que hay error en la valoración de la prueba, que entiende se ha efectuado de manera arbitraria y contraria a la lógica impugnando el fallo también respecto de la apreciación de la agravante de superioridad .

Entiende que la apreciación probatoria no tiene en cuenta la versión alternativa posible - los hechos los cometieron la dos ignoradas personas que llegan en un segundo momento al lugar y momento de los hechos,arrojando gas pimienta a la víctima sin concierto ocn los dos primeros y de manera inopinada- con infracción del principio " in dubio pro reo".

Estimando que no se ha acreditado que concurra violencia en el apoderamiento ni coautoría , ni compartiendo que haya acción conjunta con concierto de las cuatro personas porque la víctima manifestó que habló con los dos acusados un largo rato para presentarse ese los nombres constan en el atestado que manifestó quince minutos.

Manifestó uno de los policías era lugar público y donde vive gente .

Es por tanto señala el recurso normal que estuviera en conversación y que tras personas aparecieron sorpresivamente sin haberse puesto de acuerdo y podemos descartar que llegaran los otros dos lanzando pimienta sin existir previa concierto.

El medio utilizado para evitar la defensa no es la presencia en la acción de cuatro personas sino el uso de la pimienta y más cuando no se les ha identificado a todos, ni detenido, ni se ha podido establecer el vínculo con ellos y la posible víctima para que otros lancen el spray como medio de anular la defensa .

Así pueden diferencias estos momentos no conexos necesariamente entre sí: la conversación del denunciante en un banco con dos personas y la actuación de otros- los que llegan después a quienes no se les encuentra- siendo que los defendidos no portan cartera ni dinero ni hay prueba alguna para determinar el uso de las pimienta por ellos, por ejemplo la presencia de restos en las manos, ni a la víctima le consta que se lanzara por ellos dicho producto no constando así en el informe médico insistiendo la víctima en que no ve bien, quien le pega porque no podía identificar no podía de no podía abrir los ojos y sí partimos de su versión que se lanzará pimienta el fiscal y de las defensas y la defensa se le preguntó si los cuatro le tiraron y le pegaron y dijo que no veía quien estaba pegando y a la otra defensa dijo que tiraron los de atrás y no veía

Por tanto a los que mantuvo con ellos la conversación no les atribuye la agresión y no se puede descartar que sólo le golpearan los que lanzan el gas , luego no se puede descartar que sólo le agredieron los que viene después

Luego cabe destacar las contradicciones de sus manifestaciones porque en el atestado consta que reconoce a la policía que estaba sentado en un banco folio seis del atestado, en el juicio dice que pasaba por el parque apareciendo diversas manifestaciones de cuantas personas eran cuatro ,cinco ,y la, identificación referida que se hace sin las debidas garantías en una rueda sino que se recogen el atestado folio cuatro de cuatro que los agentes se colocan al lado de los detenidos y estaban detenidos por la policía y el denunciante pasa con el vehículo y los identifica y en sala también cuando son los dos únicos acusados .

No se puede atribuir una conducta agresiva al defendido apelante die le recurso ni puede descartarse que los que le intentaron robar fueran los dos que aparecieron después

Es importante destacar la conducta posterior de los dos acusados que permanecen en el parque cuando ya transcurrido más de media hora de los hechos la víctima ha marchado a su casa y llama a la policía vuelve con los agentes cerca del hospital en el parque para la identificación, lo norma les que hubieran huído el apelante es detenido y no se va corriendo como dice la sentencia , el otro acusado sí salió corriendo a observar la presencia policial constando el atestado que lo único que hace es salir corriendo el otro acusado que justificó que salió corriendo porque había toque de queda y no lleva mascarilla.

En cuanto a la violencia no se ha acreditado que se ejerciera que tuviera golpes no se han acreditado lesiones en los partes médicos no constan de ser cierta la versión del denunciante pues de haberle pegado como dice hubiera tenido lesiones hematomas heridas y lo único que dijo tener es el picor de los ojos al acudir al centro médico

No se puede descartar que no se usara fuerza física para sustraer la cartera incluso el acto del juicio habla de que la registraban de manera espontánea y detalla el móvil y describe una clara conducta agresiva hasta que la fiscal le pregunta sobre ello. Pero tampoco quedado probado el uso de estar en forma de lo contrario citado constatar ninguna pericial científica lo acredita y el parte médico no constata la pimienta y solo refiere lo que dice el paciente.

No quedan tampoco acreditado la sustracción

Alega infracción por vulneración del derecho a la presunción de inocencia infracción de ley por aplicación indebida del 22.2 del código penal haber aplicado la sentencia la agravante por entender como desigualdad de fuerzas al ser cuatro personas y usando para acorralar a la víctima ese número para registrarlo entre todos y darle y goleparle.

La víctima no habla de que la acorralan la propia sentencia los hechos probados resulta contradictorio dice que le golpean por todo el cuerpo por todo el cuerpo y luego dicen que le golpean levemente mientras le resigtaran para apreciar el tipo atenuado

. Lo que impide la defensa y sistemas la superioridad si el uso del spray que no se recogen el hecho probado, elemento que defina la concurrencia del agravante de superioridad por lo que no se ha usado la mayoría numérica para vencer la defensa si un spray

No estamos en el supuesto de unos que cogen a la víctima por las extremidades ,el resto le golpea, o que es retenido contra el suelo, o que se acorralara en el espacio cerrado contra la pared .

No hay signos de violencia

La ya sancionada del delito de robo es la intrínseca y no es merecedora la conducta de este mayor reproche que supone agravar la pena imponer a por lo que no debe aplicarse el delito de robo con violencia resultando que no se desprende la existencia de una conducta que implica un empleo de violencia que supera sensiblemente la inherente a este tipo de delitos patrimoniales con cita de jurisprudencia que aboga por la apreciación de la situación de superioridad con el evidente desequilibrio de fuerzas

NOVENO.- El recurso de apelación DE Anibal alega vulneración del principio de presunción de inocencia por considerar que la declaración de la víctima no permite concluir que el acusado sea autor de un delito de robo y tampoco de lesiones por sector de testigo manifestó que Anibal y Ambrosio se acercaron a pedir tabaco y luego se acercaron otros individuos y vistos lo rociaron con un spray y golperan por todo el cuerpo y le quitaron la cartera.

Sin embargo el parte médico no refleja sus golpes y la víctima no ha identificado a los autores de los golpes y de robo porque ningún momento dice que Anibal le hubiera rociado

Hemos indicado el testigo denunciante ha manifestado que se le acercaron dos individuos Anibal Ambrosio y otros dos con posterioridad se acercaron también fueron estos últimos quienes lo rociaron con un spray la registraron y le quitaron la cartera se refiere estos dos últimos la policía no presenció nada de los hechos sólo dice que el apelante corría y ya explicó este en el juicio que lo hacía por no llevar mascarilla .

Por otro es incomprensible que quien comete un delito de robo permanezca en el mismo lugar hasta que llega la policía detenerles.

A mayor abundamiento ni se ha encontrado en el parque ni dinero ni cartera.

El abuso de superioridad del art. 22.2 del código penal entiende que no es procedente porque el apelante no ha participado en ningún delito de robo ni de lesiones que él cuando se acerca a los otros dos individuos y se fusionaron testigo se marchó otra parte del parque con otras personas nada sabe de lo ocurrido.

Y en relación al delito leve de lesiones tampoco participó Anibal porque se marchó cuando se acercaron los otros dos individuos a pedirles tabaco a la presunta víctima

Además en el informe de asistencia no refiere lesión ningún tipo salvo prurito que los ojos que tampoco se sabe su causa y menos fuertes como dice el testigo que le proporciona.

Además hemos indicado el testigo manifestó que los individuo de se acercaron estaban hablando con Anibal y otro fueron los que le rociaron le golpearon y le quitaron la cárcel

El primer apelante se adhiere al recurso del segundo de lo que le pueda resultar favorable

DECIMO.- El Ministerio fiscal impugna los recursos por entender que la sentencia es correcta por sus propios fundamentos siendo al juez a quo al que corresponde realizar la valoración de las pruebas practicadas el acto del juicio oral con los principios que debe estar presentes en el mismo de conformidad con lo establecido en 741 de la ley de enjuiciamiento criminal y en base a ello como la sentencia argumenta no sólo hay pruebas para desvirtuar el derecho la presunción de inocencia sino que las mismas no deja margen al principio dubio pro reo mi respecto de la realización de los hechos ni sobre la autoría concurriendo todos los elementos del tipo penal y valorados en el presente supuesto especialmente la prueba testifical de quienes comparación al juicio oral y la y de la documental .

DECIMOPRIMERO.- La sala constata que al folio 23 de la documental obra el parte de asistencia urgente del eix en el que señala que el denunciante presenta movilidad ocular conservada pero la delineó constante con línea conjuntiva refiriendo el análisis que le colocaron pimienta los ojos hace una hora y media aproximadamente contándose lavado ocular

El informe forense confirma las lesiones de prurito y previa conjuntiva para dinero constante por referir aplicación de experimentar los ojos

La víctima declara en el juicio que el día de autos venía del trabajo ,unos chicos me pidieron tabaco y como no se lo ha dado cuando han girado me han echado spray en los ojos luego me pegaron para cogerme el móvil fui luego a casa y llamé a emergencias donde me llevaron. Se me acercaron dos al girarme eran cuatro, iban detrás . Los cuatro me registran para sacarme cosas me registraron los bolsillo me sacaron la cartera todo menos el móvil lo llevaba por dentro no pudieron sacarlo pero me pegaron para pedirme el móvil que finalmente no se llevaron tenía en la cartera que se llevaron documentos y unos 20 euros. No lo recuperé.

Cuando me echaron spray no podía ver pero los cuatro le pegaron primeros dos luego los otros mientras me registraban no podía ver luego para llamar a emergencias al poco que pude llame a la policía y vinieron primero me llevaron al hospital y luego me llevaron a un sitio donde habían parado a unos chicos y me habían dicho que eran aquellos . me llevaron al centro médico Sant Martí al salir y volver a casa pase por una calle y me encontré la policía con cuatro detenidos dos los ví bien otros dos menos, dos los vía bien pero los que tenía detenido la policía sí los reconocí uno Silvio el otro español, hablaron conmigo antes de arrojar spray .

No llevan mascarilla

Reconoce a Silvio y Víctor en Sala Estuvi una semana xi trabajo porque los ojos estaba afectados. No e reclama dinero reclama por la violencia sufrida. L principio estaba sentado en el parque estaba solo ellos pasaron por allí No sabe quien le pegaba puñetazos, Yo iba dentro del coche de la policía y se pararon la policía delante de ellos porque los detenidos estaba con otros agentes. Tardaría media hora ne lograr llamar a la policía. Me roció con spray alguno de los atrás no los vi bien por el lanzamiento de spray.

Me pegaban para pedirme no veía quien a partir de ese momento.

Procede a resolver atendida la carga de trabajo de la sala y del ponente que ha precisado de la adopción de medidas de refuerzo.

Hechos

Se aceptan como hechos probados los de la Sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan cuanto ahora se dirá.

La Sala estima que, para prosperar la tesis apelante debiera conducir a una modificación de los hechos probados, sustituyendo los probados en sentencia por otros.

Si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal "ad quem" a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquél, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por el mismo acusado ( arts. 24 CE, 229 LOPJ y 741 L.E.Crim.) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción que la conclusión probatoria de que se trate carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el plenario. Es doctrina del Tribunal Constitucional entre otras en las Sentencias 76/90, 138/92 y 102/94 que la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

La doctrina de nuestro Tribunal Supremo ( por todas STS de 9 de noviembre de 200 ) ha venido a deslindar, como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias de prueba, las dos siguientes: 1ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas: a) Precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo. Y 2.ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar "strictu sensu" la denominación usual de "valoración del resultado o contenido integral de la prueba", ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal".

En la primera fase operaría la presunción de inocencia y en la segunda el principio "in dubio pro reo". Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (verSTC 31 mayo 1985) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo; por su parte, el principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir, de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos( artículo 741 LECrim).

Esta Sala, de acuerdo con la doctrina del TS y del TC, sostiene que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17-12-85 y, 13-6-86entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Ello no obsta a que si existen razonamientos arbitrarios o ilógicos, pueda corregirse en la segunda instancia dicho razonamiento y las conclusiones que se extraían del mismo.

SEGUNDO- En el presente caso la prueba practicada en el acto del juicio oral, consistente en las manifestaciones ya reseñadas, cuyo testimonio ha sido valorado en conciencia por la titular del Juzgado llegando a la convicción de la veracidad de sus manifestaciones, tratándose de testigos - la víctima- que presenciaron directamente los hechos y los agentes que refieren lo sucedido a su llegada , con un relato coherente y ausente de contradicciones relevantes,en términos de la Sentencia apelada fundamento como exige la jurisprudencia (entre otras las STS 18.3.87, 10.11.97 y 5.3.99), no constando, ni siquiera mera sospecha, de que su declaración incriminatoria contra el acusado venga motivada por móviles espurios con la intención de perjudicar al acusado

La condena se fundamenta en dicha testifical directa, tras una valoración conjunta de las misma y en la corroboración que ofrece el relato de la víctima Además de valorar estos elementos de cargo, que dependen de la credibilidad y fiabilidad otorgada a la víctima y a los testigos por la inmediación con la que se ha presidido la vista en la instancia

Y ello es válido tanto para dar por correctamente asentada y explicada y fundamentada en detalle en la sentencia apelada cuya fundamentación hemos recogido previamente en l antecedentes de hecho de esta nuestra resolución y que hacemos propia y a la que nos remitimos expresamente en ausencia de inútil repetición.

Todo este conjunto de pruebas caso cuyo resultado valora es coincidente y compatible con la dinámica de los hechos constituyen todos ellos un conjunto definido y debidamente soportado de elementos indiciarios de los cuales inferir el resultado de los hechos probados de forma ni ilógica ni absurda ni arbitraria.

Recordemos que la juzgadora analiza críticamente las manifestaciones testificales y expresa en su fundamento porqué da valor de prueba plena y directa a dichas manifestaciones que debemos calificar de imparciales y creíbles. Efectúa una ponderación de la credibilidad de las manifestaciones del inculpado para llegar a la conclusión de no otorgarle mayor peso que a la conclusión a la que llega a partir de las manifestaciones de los policías en el último apartado de su fundamento segundo.

Y por lo que respecta a la segunda operación dicha, valoradas en conjunto las pruebas expuestas conforme a un modelo racional de valoración, la conclusión ha sido el relato de hechos probados, y que constituye para esta Juzgadora la hipótesis más aceptable de lo sucedido con apoyo en una apreciación objetiva de toda la prueba, tanto la de cargo como la de descargo, habiendo tomado en consideración todos los elementos de juicio relevantes y donde no se ha prescindido, descartándolas, de las posibles alternativas a dicho relato como susceptibles de ser calificadas como razonables.

Desde dichas premisas y pruebas practicadas, esta Juzgadora alcanza convicción respecto de los hechos consignados en el factum. Que los hechos objeto del presente sucedieron de la manera dicha en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, resulta sin duda alguna de la propia declaración de la víctima, respecto de la que en este particular no cabe hacer reparo alguno sobre su credibilidad - no cuestionada por la defensa-, confirmada esta por la declaración de los agentes MMEE que intervinieron y que al llegar al lugar de los hechos, encontraron al acusado en el suelo retenido por el hermano de la víctima y un vigilante de seguridad, el móvil sustraído había sido recuperado habida cuenta que en la persecución el acusado lo lanzó al suelo, lo que fue observado por el hermano de la víctima y recuperado. La víctima identificó al acusado como autor de los hechos al ser detenido.

No hay nada en dichos razonamiento que pueda ser tachado de inexacto o ilógico, incoherente, arbitrario en su interpretación pues no es ilógico o contrario a las reglas de experiencia inferir los hechos como lo hace el Juzgado

Al respecto sí cabe entender que hay prueba bastante en los términos expresados en la sentencia pues la coincidencia espacio temporal del tirón sufrido por la víctima de su prácticamente inmediata detención del acusado ,el hallazgo del móvil el reconocimiento in situ de la víctima respecto del detenido como autor nos permite sostener que la valoración que se hace del contenido de las fuentes de prueba y el contenido mismo de éstas es en suma en conjunto suficiente para estimar que no hay error en la valoración de la prueba.

Entendemos que, sobre estos contenidos de la prueba así practicada la valoración, ponderación y conclusión probatoria de la sentencia no es insuficiente ni ilógica ni infundada cuando la sentencia ya señala que en la rueda no lo reconoció al 100% precisamente " porque en esta lo que se aprecia con más detalle es la cara que es justamente lo que menos pudo ver" fol 209 .

Tampoco cabe admitir el alegato de la defensa que señala la duda en los hechos probados en base a una hipótesis que no es la probada, sin mejor apoyo que el citado.

No hay forma de substituir en esta segunda instancia dicha apreciación cuando es , coherente con el contenido del acta, no se aprecia carácter ilógico, absurdo, irrazonable o arbitrario respecto de esos elementos probatorios reflejados en la sentencia, siendo así que a partir de ese punto, en ausencia de esas notas, la percepción directa de los testimonios que generan una impresión determinada en el juzgador no puede ser sustituida por el Tribunal.

No existe por tanto error alguno en la valoración de la pruebas practicadas en el acto del juicio oral, o incongruencia con todas las garantías exigibles, lo que no puede mas que ser compartido en esta segunda instancia en cuanto que el recurso ningún extremo probatorio aporta susceptible de legitimar un pronunciamiento en contrario, sin que sea posible sustituir la imparcial versión judicial por la parcial y subjetiva de la parte, dado que no hay en los reseñado por la sentencia nada que no se derive de la testifical , de las testifícales, y no es incompatible el el relato de hecho probados.

No hay que confundir la presunción de inocencia con la disconformidad de la parte recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el juzgador, y en el presente caso no ha habido vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución porque ha concurrido una actividad probatoria de cargo, con ratificación en el acto del juicio oral, cumpliéndose las exigencias de publicidad, inmediación y contradicción, identificación que integra actividad probatoria suficiente para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia.

Recordemos que también hemos recogido elementos corroborativos de la declaración de la víctima como son los informes médicos siendo lesión la conjuntival.

Recordemos también que hemos recogido en el antecedente decimoprimero las manifestaciones en juicio destacan frente a los argumentos apelantes que pretenden sostener que solo dos pegaron y acorralaron que la victima a quien la juzgadora que lo ha tenido delante ha dado plena credibilidad manifiesta que , entre otros extremos, que los cuatro le registran para sacarme cosas le registraron los bolsillo le sacaron la cartera todo menos el móvil lo llevaba por dentro no pudieron sacarlo pero le pegaron para pedirme el móvil que finalmente no se llevaron tenía en la cartera que se llevaron documentos y unos 20 euros.

Al fin, no cabe que sobre los hechos probados prosperen las alegaciones de las defensas.

No podemos compartir que se diga que el medio utilizado para evitar la defensa no es la presencia en la acción de cuatro personas sino el uso de la pimienta , lo segundo es una adicción al hechos mismo del concurso de cuatro atacantes que se declara probado.

No es exacto que la víctima no refiera ser golpeado por todos, lo hemos recogido antes siendo indiferente que no logre la identificación material y formal de dos de los atacantes

Dicho ello no podemos compartir que por lo ya razonado no quepa atribuir una conducta agresiva al defendido apelante

Que no abandonará el parque podría deberse a un sentimiento de impunidad porque lograda la acción quien sí lo abandona es la victima

Sí se han acreditado lesiones en los informe médicos forenses, aunque están las oculares que se describen y son conclusiones del examen médico no solo del relato del lesionado.

Y por supuesto queda acreditada la sustracción desde el momento en que en forma inapelable la magistrada asume como veras y fiable la declaración de la víctima

No hay contradicción en la sentencia cuando afirma el uso de l violencia en el hecho probado mediante el golpear la sujeto aunque luego se hable de que lo fue levemente para aplicar en tipo atenuado.,lo segundo no excluye lo primero

No tratamos de un supuesto en que se haya apreciado la alevosía en relación al argumento conforme al cual lo que impide la defensa y sistemas la superioridad si el uso del spray que no se recogen el hecho probado, sino de la concurrencia de la agravante de superioridad derivada de la participación consorcial de cuatro atacantes.

Ningún propblñem,a plantea que la víctima en este caso reconozca en juicio a los agresores Quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado.

TERCERO Respecto de la indebida aplicación de la agravante de superioridad razona la sentencia que .- Concurre en los acusados la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art 22.2 CP solicitada por el Ministerio Fiscal.

2º Que esa superioridad ha de ser tal, que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, añadiendo nosotros que sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la doctrina jurisprudencial viene considerando a esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado.

3º A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito. . Este elemento subjetivo supone la intencionalidad del abuso prepotente, es decir que la superioridad tiene que haberse buscado de propósito o, al menos, aprovechado , por lo que no concurre la agravante cuando la superioridad no ha sido buscada de propósito ni siquiera aprovechada, sino que simplemente surge en la dinámica comisiva.

El elemento subjetivo de abuso de superioridad reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o, dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad

4º Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

Añadimos que con independencia de la necesidad de valorar, en cada caso, las concretas circunstancias concurrentes, recuerda la jurisprudencia, que con carácter general, se suele apreciar el abuso de superioridad cuando del uso de armas se trata, pues, "a nadie escapa la desigualdad de fuerzas con que se enfrentan una persona armada y otra inerme" ( STS 839/2007 de 15 de octubre ; 479/2009 de 30 de abril ); lógicamente, cuando como acaece en autos, también concurre diferencia notable de fuerzas y aprovechamiento intencionado de esa superioridad (cifr. STS 574/2007, de 30 de mayo ).

Concurre pues la agravante de abuso de superioridad cuando la defensa de la víctima queda ostensiblemente debilitada por la superioridad personal, instrumental o medial del agresor o agresores que se ven por ello asistidos de una mayor facilidad para la comisión del delito y el elemento subjetivo de abuso de superioridad reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o, dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad. Así se ha pronunciado reiterada jurisprudencia de esta Sala, como es exponente la Sentencia 85/2009, de 6 de febrero , en la que se declara que para que concurra abuso de superioridad es preciso que se dé un importante desequilibrio de fuerzas a favor del agresor; que de él se siga la notable disminución de las posibilidades defensivas del ofendido; que esta situación de asimetría fuera deliberadamente ocasionada, o, conocida, exista un aprovechamiento de la misma; y, en fin, que esa situación de ventaja de la que se abusa no sea inherente al delito .

La TS, Penal sección 1 del 18 de octubre de 2018 ( ROJ: STS 3548/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3548 )

Además existió abuso de esa superioridad numérica por cuanto se utilizó para acorralar a la víctima, para registrarla entre todos y darse soporte unos a otros, impidiendo la defensa de aquélla.

ULTIMO.- Se recogería así un planteamiento clásico del uso de la agravante que sin embargo debe ser matizado y corregido siguiendo el tenor de la argumentación singularmente de la defensa del apelante AXARIOUH que apunta su defensora la Letrada Lidia Pérez cuando en su escrito llama la atención sobre la variación en la doctrina clásica en relación a su aplicación a los combinados de robo con violencia y lesiones que de prosperar afecta a ambos apelantes igualmente.

Tal reflexión nos lleva a determinar exactamente cuál es la doctrina vigente o más reciente sobre el particular de la aplicación de la agravante de reincidencia en supuestos como estos de ataque consorcial por varios para cometer un delito de robo con violencia y con ello causar lesiones que igualmente se penan por separado

La reciente STS, Penal sección 1 del 16 de marzo de 2022 ( ROJ: STS 947/2022 - ECLI:ES:TS:2022:947 ) Sentencia: 246/2022 Recurso: 409/2020 Ponente: PABLO LLARENA CONDE dice

"En cuanto a la pretensión de que se aprecie la agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del Código Penal sobre la base de estar acreditado que el robo fue perpetrado por una pluralidad de asaltantes, esta Sala ya ha expresado que no existe una incompatibilidad estructural entre el abuso de superioridad y el delito de robo con violencia o intimidación.

En todo caso, también hemos proclamado que eso no impide que circunstancialmente pueda observarse una correlación de fuerzas entre los implicados y que deba excluirse su aplicación simultánea ( SSTS 1020/2007, de 29 de noviembre o 85/2009, de 6 de febrero , entre otras).

Por ello, hemos proclamado que la agravación puede concurrir en delitos contra el patrimonio en los que la conducta delictiva exija del empleo de la fuerza física contra las personas, siempre que resulte manifiestamente innecesario el coeficiente de imposición desplegado para doblegar la voluntad o para neutralizar la oposición del afectado.

En el presente supuesto, el delito de robo con fuerza en las cosas transmutó en un robo con violencia en el momento en el que el recurrente sorprendió a los asaltantes en su salón. En ese momento se produjo una agresión física procedente de uno de los ladrones y a la que el recurrente se enfrentó de un modo homogéneo, sin la intervención del resto de acusados, huyendo todos ellos inmediatamente después de que el recurrente lograra zafarse y que abandonara

Pareciera por tanto que pudiera mantenerse por cuanto en este caso puede parecer resulte manifiestamente innecesario el coeficiente de imposición desplegado para doblegar la voluntad o para neutralizar la oposición del afectado, no hace falta que cuatro ataquen a uno en la forma en que aquí ha sucedido para robarle, al no contar circunstanciad del robo o de la víctima que hicieran " necesario" el coeficiente de imposición desplegado para doblegar la voluntad o para neutralizar la oposición del afectado

Sin embargo en otra anterior, acaso más ajustada a este caso que ahora analizamos, se matiza lo anteriormente expuesto en la forma que ahora recogemos

Esta doctrina viene señala por la anterior Roj: STS 2548/2021 - ECLI:ES:TS:2021:2548 Id Cendoj: 28079120012021100546 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 23/06/2021 Nº de Recurso: 10715/2020 Nº de Resolución: 551/2021 Procedimiento: Recurso de casación penal Ponente: ANGEL LUIS HURTADO ADRIAN Tipo de Resolución: Sentencia Resoluciones del caso: STS 2548/2021, SAP B 14663/2020 ,dictada en unificación de doctrina, que parte de un supuesto esencialmente idéntico a este en el que se declaró probado un ataque de tres agresores identificados más una cuarta persona una mujer ,quienes puestos de común acuerdo con una mujer no identificada en cuanto al resultado y finalidad de conseguir un beneficio económico inmediato e ilícito, sobre las 06.30h del día 24 de noviembre de 2019, se aproximaron a la víctima cuando iba andando por la calle y, aprovechando su superioridad numérica, empezaron a registrarle los bolsillos consiguiendo sustraerle el teléfono móvil de la marca Apple, modelo Iphone 5 que llevaba en el bolsillo. Al intentar la víctima recuperar el teléfono, los acusados, actuando de común acuerdo y para obtener la efectiva disposición del teléfono móvil, le propinaron múltiples golpes al Sr Juan Luis provocando que cayera al suelo donde continuaron propinándole múltiples patadas y golpes y fueron condenados por delito de robo con violencia y lesiones apreciándose ,para ambos, la agravante de abuso de superioridad.

Esto dijo el TS :

TERCERO.- Centrado así el objeto del recurso, la cuestión que nos ocupa se concreta en la revisión sobre el criterio que sigue la sentencia de instancia, mantenido en la de apelación, sobre la compatibilidad de aplicar la circunstancia agravante de abuso de superioridad tanto en el delito de robo con violencia, como en el de lesiones, por los que se condena, o si no cabe tal decisión, por vulneración del principio non bis in idem.

Reiteraba el TC en su Sentencia 91/2008, de 21 de julio , "que el principio non bis in idem se configura como un derecho fundamental, integrado en el art. 25.1 CE , con una doble dimensión material y procesal. La material o sustantiva impide que un mismo sujeto sea sancionado en más de una ocasión con el mismo fundamento y por los mismo hechos, toda vez que ello supondría una reacción punitiva desproporcionada que haría quebrar, además, la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones".

A partir de esta premisa, nos corresponde valorar si, efectivamente, ese mismo hecho en que consiste ese abuso de superioridad, ha sido aplicado, sobre la base del mismo fundamento, en dos ocasiones, y si ello, en último término, supone una doble agravación acumulada que, por tener como base ese mismo fundamento, conlleva esa reacción punitiva desproporcionada, a evitar según la sentencia constitucional citada.

La sentencia de instancia, tras reproducir, de los pasajes de la STS 216/2010, de 2 de marzo de 2010 , los requisitos que han de concurrir para apreciar la circunstancia agravante de abuso de superioridad, y decir que los mismos concurren en el caso que nos ocupa, acaba considerando que esta circunstancia es totalmente compatible con el delito de robo con violencia o intimidación;

sin embargo, hay que tener en cuenta que en aquel caso se enjuició un delito de homicidio; se trataba, por tanto, de una acción, con lo que no se hacía frente al problema con que nos encontramos, en que el debate surge en relación con su aplicación cuando nos encontremos dos acciones, una contra la propiedad, como es un robo, y otra contra la integridad física, como fueron unas lesiones, producto de la violencia ejercida cuando se roba, y aunque la cita de la jurisprudencia es correcta, no se detiene en analizar si la violencia ejercida es inherente, o no, a cuál de las dos acciones, determinante para su aplicación.

Haciendo un repaso por nuestra jurisprudencia, encontramos la STS 1049/1998, de 21 de septiembre de 1998 , en la que, tras un reconocimiento a la exhaustiva exposición que hace el M.F. de la jurisprudencia existente hasta el momento en relación con la aplicabilidad de la circunstancia agravante de abuso de superioridad al delito de robo con violencia, reconoce "que tal doctrina no ha sido unánime sobre la aplicabilidad de tal circunstancia en el delito de robo violento o intimidatorio. Ya la sentencia de 19 de diciembre de 1988 se hizo eco de esta cuestión, señalando las discrepancias en la cristalización jurisprudencial.

Mientras determinadas resoluciones han señalado que el abuso de superioridad se encuentra ínsito en el robo con intimidación - ver sentencias de 17 de junio de 1985 , 7 de marzo de 1986 y 15 de marzo de 1987 - otras han apreciado tal agravación -ver sentencias de 23 y 28 de enero de 1986 , 4 de noviembre de 1992 , 23 de marzo y 30 de noviembre de 1994 y 5 de junio de 1995 -".

Por su parte, la sentencia de apelación, que ratifica el criterio de la de instancia, acude a la STS 787/2016, de 20 de octubre de 2016 , que confirma la tesis favorable de nuestra jurisprudencia a considerar, en general, compatible la agravante de abuso de superioridad con el delito de robo con violencia, frente a otras posiciones que no la consideraban de aplicación por encontrarse ínsita en el propio delito robo, porque cuando "no la ha apreciado ha sido más bien porque la violencia o intimidación empleadas no superaron la propia del delito cometido y por lo tanto no ha existido un propio abuso de la superioridad existente", y, ciertamente, en el caso, ratificó la aplicación dicha agravante tanto en el delito de homicidio, como en el robo que venía de la instancia.

De la anterior sentencia es interesante destacar la jurisprudencia que menciona, entre ella, la STS 863/2015, de 30 de diciembre , que se remite a lo que considera doctrina general en lo relativo a la aplicación de la agravante que nos ocupa, que trae de la STS 922/2012, de 4 de diciembre , la cual aborda la cuestión a partir del fundamento de derecho decimoquinto que dice como sigue:

"Con respecto a la primera cuestión, la STS. de 29 de noviembre de 2007 , después de reconocer que no son abundantes los pronunciamientos sobre la concurrencia de esta agravante en delitos violentos contra el patrimonio, admite sin embargo su compatibilidad, ya que esta circunstancia agravante se puede aplicar en todas aquellas conductas delictivas que presupongan una agresión física a la víctima, sin que exista razón alguna que limite su aplicación a los delitos contra la vida o integridad física, pudiendo aplicarse también en aquellos que contemplan conjuntamente el ataque a la vida y la integridad personal junto con la agresión a otros bienes jurídicamente protegidos, como ya señaló la STS 8 de febrero de 1991 .

Desde esta perspectiva es posible su apreciación en aquellas figuras delictivas en las que la conducta delictiva incluya el ataque a la vida y la integridad personal, ataque que es indudable que está presente en los delitos de robo con violencia, pero teniendo en cuenta que es el bien jurídico personal, y no el patrimonial, el que justifica la posibilidad de su apreciación.

Por ello habrá que examinar cada caso en concreto no solo para determinar si se ha usado violencia con una víctima que se encuentra en evidente de desequilibrio de fuerzas, sino también para tomar en consideración los efectos que puede producir el hecho de que es la agresión personal y no la patrimonial la que justifica la agravación, con el fin de evitar la posibilidad de una aplicación redundante o duplicada de la agravación.

Es decir que es necesario impedir que la agravante produzca un doble efecto en perjuicio del imputado cuando los actos de violencia física se sancionen separadamente, exacerbando en estos supuestos de forma duplicada la pena al aplicarse como agravante en ambos tipos delictivos.

Por ello, en estos supuestos, y para evitar la vulneración del principio "non bis in ídem", solo debe aplicarse como agravante en la sanción de los actos de violencia física realizados.

El citado principio no impide sancionar dos delitos independientes, con las circunstancias cualificadoras que concurran en la ejecución de cada uno, pero en el caso de los robos con violencia es únicamente el bien jurídico personal, y no el patrimonial, el que justifica la posibilidad de la apreciación de la agravante genérica de abuso de superioridad, por lo que al sancionarse separadamente los actos de violencia física incluyendo la apreciación de la agravante, ya no se justifica su aplicación duplicada en el delito patrimonial".

El fundamento de derecho decimosexto se refiere a la violencia, para distinguir cuando es connatural a la situación de desequilibrio propia de la dinámica comisiva del robo, en que no cabría su aplicación, de aquella otra que se considere sobreabundante, en que sí , ( el subrayado es nuestro ) señalando como resumen de su excurso jurisprudencial lo siguiente:

"1º) La agravante de abuso de superioridad puede aplicarse al robo con violencia, en la medida en que este tipo contempla conjuntamente el ataque a la vida y la integridad personal junto con la agresión a un bien jurídico patrimonial.

2º) La aplicación de la agravante exige que se trate de un supuesto singular o que la violencia utilizada para cometer el robo sea sobreabundante, pues de otro modo queda ínsita en el delito patrimonial, que por su propia naturaleza implica el aprovechamiento de una situación de superioridad.

3º) La agravante no es aplicable en los supuestos del subtipo agravado del art 242 3º, uso de armas o instrumentos peligrosos, que constituye en si mismo una modalidad de abuso de superioridad ya sancionada de modo específico.

4º) La aplicación en el tipo básico no debe surtir un doble efecto en perjuicio del reo, por lo que quedará excluida cuando los actos de violencia física se sancionen separadamente con aplicación de la agravante de abuso de superioridad, pues en este caso es improcedente la aplicación duplicada de la agravante al delito patrimonial, quedando absorbido el mayor desvalor de la acción por la agravación del delito contra las personas".

CUARTO.- Por lo que de aplicación al caso que nos ocupa se refiere, a mayor resumen de la anterior doctrina, podemos sintetizarla diciendo que en el delito de robo con violencia, si la que se ejerce es connatural a la dinámica comisiva de la sustracción, por inherente al robo, no ha de llevar mayor reproche que el que corresponda por este , y solo cuando haya una sobreabundancia en el despliegue de esa violencia, merecerá un mayor reproche, en cuyo caso habrá que valorar la intensidad de esa sobreabundancia, porque si la misma es menor, d e manera que no alcanza la autonomía como para definir un delito distinto, cabrá hablar de abuso de superioridad en el delito de robo, debido a su relación con la violencia, pero si esa violencia, por su mayor sobreabundancia, permite dar sustantividad propia a otro delito en que se vea afectado un bien jurídico personal, al ser éste el que justifica la aplicación de la agravante, a él le deberá ser aplicada, sin que quepa nueva aplicación al delito patrimonial.

El delito de robo con violencia es un delito complejo, en la medida que lo componen dos acciones, cada una, por sí misma, eventualmente delictiva; es, en consecuencia, un tipo que puede lesionar dos bienes jurídicos, ya que, junto al ataque a la propiedad ajena, bien jurídico patrimonial, se despliega una violencia que, de la misma manera que puede ser inherente a la sustracción, cabe que la supere y cobre autonomía propia, si bien, en uno y otro caso, con mayor o menor intensidad, se ven afectados bienes jurídicos personales, siendo, precisamente, por la afectación a estos lo que explica la posible aplicación de la circunstancia de abuso de superioridad (conocida como alevosía menor, solo de apreciación en delitos contra las personas) en el delito de robo con violencia, de manera que, si el ataque al bien jurídico personal es el determinante, y la violencia ha cobrado autonomía para ser valorada independiente, habrá de ser el delito en que esta se encuentre en el que sea de aplicación.

Lo contrario, es decir, tener en consideración dos veces esa misma circunstancia, cuando es igual su fundamento en ambos casos, supone una reduplicación con perjudiciales efectos punitivos, que no debe ser tolerada según la doctrina constitucional expuesta .

Es, por lo tanto, en el elemento violencia, por ser lo que afecta al bien jurídico personal, donde se ha de centrar la atención a la hora de decidir sobre la aplicación de la agravante de abuso de superioridad, por más que estemos ante un delito patrimonial, lo que no han hecho las sentencias de instancia y apelación, para si, en función su intensidad, ésta alcanza la autonomía como para dar sustantividad a un delito propio, aplicar la agravante en éste solo y no en los dos.

Procede, pues, la estimación del recurso, con la consiguiente reducción de la pena por el delito de robo, de los cuatro años de prisión, impuesta para todos los condenados en la instancia, no por la mínima imponible de dos 7 JURISPRUDENCIA años, sino por la de DOS años y SEIS meses, en atención a las consideraciones que se hacen en la sentencia del Juzgado para no ir a ese mínimo, que compartimos (arg. art. 66.6ª CP ) .

No podemos sino estar de acueredo con la sentencia derivada de la actuación consorcial de cuatro contra uno de la que el uso del estadista elemento negativo siendo lo esencial de la desproporción persona dedicada que queda probada en términos que no ha sido modificados en esta segunda instancia."

Pues bien es a la vista de esta doctrina que la sala estima debe aplicarla pues

a) se aplica a un caso sustancialmente idéntico de cuatro consorciados ara el robo, solo tres identificados y penados

b) hubo violencia símil a la aquí empleada.

c) se causaron lesiones

d) se condenó por robo y lesiones y en ambos casos en la instancias previas al TS se apreció para ambos la agravante que el TS finalmente rechaza.

e) no se apreció en todo ello una sobreabundancia en el despliegue de esa violencia, merecerá un mayor reproche

f) no estimamos que la adición a todo lo anterior de lo específico de este caso, el uso de un spray pimienta, añada la nota de sobreabundancia a la agresión, dada la nota restrictiva que se deriva del uso de la agravante cuando concurren lesiones ya expuesta pues ya la propia sentencia condena por robo con violencia subtipo de menor entidad aludiendo a su fundamentación a que la víctima fue " golpeada levemente ", lo que exluye que podamos hablar de una sobreabundancia de la agresión

g) en este caso la violencia empleada en función su intensidad, alcanzó la autonomía como para dar sustantividad a un delito propio de lesiones

En consecuencia entiende la Sala que debe aceptar el alegato de la defensa apelante expuesta, en el sentido de estimar que la agravante de abuso se superioridad solo cabría reconocerla respecto del delito de lesiones pero no respecto del delito de robo violento, lo que comporta na estimación parcial de los recursos en este extremo

La consecuencia es modificar en ese sentido el Fallo y la pena impuesta sol respecto del deleito de robo

La Sentencia condena por el delito de con violencia de menor entidad del art 242.4 CP que permite imponer la pena del tipo básico de robo de dos a cinco años o bien podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores.

La Sentencia sin mayor fundamentación individualizadora que señalar que fija la pena " tras la ponderación sobre las circunstancias de los hechos analizados, - sin que precise cuáles de los concurrentes- sede estima proporcionada a la antijuridicidad y culpabilidad, impone 20 meses de prisión , es decir hace uno de la facultad de degradar un grado y en el margen de un año a dos impone algo más de la mitad.

La sala estima que no debe superarse la mitad de 18 meses - no concurren agravantes- y careciendo de antecedentes penales , que normalmente permitiría imponer la mínima de 12 meses , se separa de ese mínimo e impone tres meses más - 15 meses - atendiendo a las circunstancias de la actuación consorcial de cuatro, que por sí no se usa para la calificación de robo con violencia pues este existe aunque solo atacara uno,

Procede dictar la siguiente

Fallo

Que SE ESTIMA PARCIALMENTE los recursos de apelación interpuesto por la representación de Ambrosio y Anibal, contra la sentencia dictada en los mismos el día 3.2.2022 dejando si efecto solo la apreciación de la agravante de superioridad en el delito de robo con violencia y dejando sin efecto la pena impuesta por dicho delito a ambos apelantes que para ambos se sustituye por la de 15 meses de prisión conformando en lo demás la sentencia apelada, sin imposición de costas de esta instancia. .

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y si el dispuesto en el art artículo 847.1º, letra B, de la LECrim conforme a la interpretación dada por el Pleno no jurisdiccional del TS ha adoptado un acuerdo de 9 de junio de 2016, devolviéndose al Juzgado a su firmeza. Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe

DILIGENCIA.- Leída y publicada en legal y debida forma Doy fe.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.De conformidad con lo establecido en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que el traslado que se efectúa es por tener interés legítimo en el presente procedimiento y a los solos efectos de las actuaciones que puedan derivarse del mismo.Les apercibo expresamente de que dicha información puede contener datos de carácter personal y reservado de sus titulares, por lo que el uso que pueda hacerse de de la misma.