SE ACEPTA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, que es el siguiente :"PRIMERO.- Laureano con DNI (España) nº NUM002, mayor de edad, sobre las 07:00h del día 27/02/2019, diversos agentes de Mossos d'Esquadra estaban realizando gestiones para la investigación de un homicidio a la altura del nº 5 de la Avenida San Ildelfons de Cornellà de Llobregat, cuando un testigo reconoció a Laureano como una de las personas involucradas, por lo que los agentes procedieron a detenerle por su presunta participación en el homicidio.
Se aceptan los Fundamento Jurídicos de la sentencia apelada que se complementan con los siguientes:
PRIMERO-. El recurrente combate la sentencia de la Instancia mediante sendos escritos en los que rubrica como motivos del recurso los siguientes:1º.- Respecto a la pretendida nulidad del juicio por infracción de normas y garantías procesales. 2º.- Vulneración de las normas del ordenamiento jurídico ( artículo 245.2 CP):ausencia de tipicidad. 3º.- Infracción de precepto constitucional, en concreto el art. 24 de la Constitución Española.
Por los alegatos que desarrollan cada uno de los motivos y que reproducimos por economía procesal al obrar en autos y ser conocidos por las partes y el Tribunal, solicita la postulación del condenado que se dicte sentencia revocatoria de la apelada y se absuelva al recurrente.
En primer lugar, como bien apunta el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, si se solicita la nulidad del juicio conforme al 238.3 y 240.2 LOPJ, el petitum consecuente debe ser la retrotracción de las actuaciones al momento anterior a la celebración del mismo y en su caso, la celebración por juzgador/a diferente, pero no la absolución del acusado.
Efectuada la anterior reseña, es de ver que la defensa técnica de la apelante viene a sostener que el juicio se celebró en ausencia, pero a renglón seguido matiza ( de forma contradictoria con lo anterior ) que el acusado tuvo conocimiento del acto del juicio el mismo día de la celebración en el que fue conducido al mismo. Examinadas las actuaciones para verificar tal aserto, comprobamos que el acto del juicio se celebró el día 28 de octubre de 2022, estando citado para dicho acto el acusado en el CP de Brians 2 ( folio 203 ) desde el día 12 de mayo de 2022 ( más de cuatro meses antes de dicho acto ), siendo conducido al juicio al estar aún privado de libertad.
Respecto al solicitado cambio de Letrado al inicio de la sesión del juicio y la valoración por la juzgadora de ser ello una ello una técnica dilatoria; el Tribunal, tras el visionado de la grabación audiovisual, no puede más que compartir los razonamientos de la Ilma. Magistrada de la instancia, pues el acusado fue citado con la antelación suficiente a dicho acto, sin que se explicare las razones por las que no cambió de Letrado hasta el mismo momento de ser conducido al acto del juicio ( cuando había sido citado personalmente para dicho acto nada menos que cuatro meses antes); sin explicitar, tampoco, las razones de la renuncia a su Letrada designada de oficio ( folio 57 ), ni personarse el supuesto nuevo letrado designado referido en el acto del juicio ( ni tampoco haberlo hecho con posterioridad a dicho acto, ante el Juzgado concernido ni ante esta Sección Segunda de la AP de Barcelona durante la sustanciación del presente recurso cuando ya han pasado más de cuatro me4ses desde la celebración del mismo ); mostrando el acusado durante el planteamiento de la cuestión previa una actitud totalmente obstruccionista ( e irrespetuosa ) respecto a la celebración del acto del juicio, según es de ver en la grabación audiovisual de dicho acto.
Tampoco consta consignada, ( a los efectos previstos en el art. 790.2 último párrafo de la LECrim), la correspondiente protesta por la defensa técnica ante la desestimación de suspensión del acto del juicio por manifestar el acusado tener otro Letrado ( minuto 05.34 ), ni cuando se procedió a la expulsión del acusado por la actitud desplegada ( minuto 13:40 ); siendo que la misma Letrada manifestó ante el Tribunal haber tenido la oportunidad de hablar con el acusado antes de que el mismo entrare en la Sala de Vistas.
Asimismo, según la reseña jurisprudencial que consta en la sentencia apelada, STS de 7 de mayo de 2018 ( ROJ:STS:1552/2018-ECLI:ES:TS:2018:1552 ), el derecho a la asistencia letrada no es un derecho absoluto y debe ser ponderadas otras circunstancias que conciernen y se vinculan al ejercicio del mismo, como lo es, entre otras, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( 24 CE ):" "(...) SEGUNDO.- 1.- Conviene pues recordar aquí nuestra doctrina respecto al contenido, incluso constitucional, del derecho de defensa expuesto en nuestra STS nº 127/2012 de 5 de marzo .
El supuesto procesal allí planteado quedaba definido de la siguiente manera: el penado recurrente denuncia la vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y al proceso con todas las garantías establecido en el artículo 24 de la Constitución . Alega al respecto: a) que las letradas que le habían venido defendiendo comparecieron ante la Audiencia el día 9 de mayo de 2011 manifestando que renunciaban a seguir desempeñando tal función por existir
"diferencias irreconciliables" con su cliente, y que éste aceptó dicha renuncia por escrito; b) que esa voluntad de renuncia se reiteró al comienzo de las sesiones del juicio oral, que comenzaba al día siguiente;
c) la APB (sic, se supone que en referencia a Audiencia Provincial de Barcelona) rechazó la suspensión del juicio por estimar que esa renuncia era una reiteración de los anteriores intentos de suspensión por parte del acusado que ya habían sido rechazados y d) que formalizó la pertinente protesta.
Como doctrina a considerar en el caso dijimos allí: En primer lugar que conforme al artículo 6.3 c) del Convenio de Roma , "todo acusado tiene como mínimo, derecho a defenderse por sí mismo, o solicitar la asistencia de un defensor de su elección y, si no tiene los medios para remunerarlo poder ser asistido gratuitamente por un abogado de oficio cuando los intereses de la justicia lo exijan." En similar sentido cabe invocar el artículo 14.3 d) del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de 19 diciembre de 1966.
En cuanto a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, recordábamos allí que la sentencia del caso "Artico", de 13 Feb. 1980 , declara el "derecho a la defensa adecuada" y consagra sin duda la preferencia de otorgar la defensa técnica al letrado de libre elección frente a la designación de oficio. Y en la misma sentencia se señala que el derecho se satisface, no con la mera designación, sino con la efectiva asistencia, pudiendo ser comprobada la ineficacia del Letrado por el Tribunal o denunciada por el acusado. Y, como recordábamos en nuestro Auto del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2017 en recurso 10745/2016 , destacaba aquel TEDH que la pretensión tenía especial importancia respecto de los derechos de defensa, a la vista del papel prominente que el derecho a un proceso debido tiene en una sociedad democrática ( Sentencia Airey de 9 de octubre de 1979 (TEDH 1979, 3) serie A, núm. 32, pgs. 12-13, aps. 24 y 32 supra). Recordaba la sentencia que el artículo 6.3.c del Convenio, habla de " asistencia" y no de " designación", poniendo de manifiesto que la mera designación de un letrado no garantiza por sí misma la efectividad de su auxilio, dado que el abogado de oficio, no sólo puede perecer o tener un impedimento permanente para el cumplimiento de sus funciones, sino que puede simplemente eludir la atención de sus deberes. Admitir que la asistencia técnica pudiera quedar cumplida por la mera designación de un letrado, entrañaría amenazar con convertir la asistencia letrada gratuita, en una palabra vacía en más de una ocasión; concretándose en la Sentencia Kamasinski contra Austria de 19 diciembre 1989 (TEDH 1989/24 , aps. 99 a 103), que la garantía del derecho es plenamente exigible en el trámite casacional. Lo que resulta extensible a la defensa incluso designada por el supuestamente asistido.
La citada sentencia del mismo Tribunal de 19 Dic. 1989, en el caso Kamasinski se establece que le incumbe al Tribunal, una vez descubra por sí o porque se lo pone de manifiesto el acusado, la inefectividad de una defensa, o sustituir al Letrado omitente, o bien obligarle a cumplir su tarea. Pero como cuidadosamente dejamos advertido en ese auto, siquiera allí referido a la defensa de oficio, esa obligación de supervisión no puede, sin embargo, abrir un pasadizo que suponga la intromisión judicial en los detalles de la estrategia defensiva que llegue a desplegarse, pues no sólo resultaría contrario al desempeño de la defensa de oficio en libertad o con la independencia profesional que recoge el artículo 45.3 del Estatuto General de la Abogacía Española (RD 658/2001, de 22 de junio ), sino que se enfrentaría a la propia concepción del proceso contradictorio y, finalmente, a la función jurisdiccional que al juez se encomienda. Y es que, añadíamos, el análisis del derecho de defensa, desde la perspectiva jurisdiccional, máxime desde la posición de este Tribunal Supremo al resolver un recurso de casación, debe situarse en un espacio de estricta neutralidad respecto a la labor desempeñada por el abogado defensor, cualquiera que sea su posición en el proceso, y de rigurosa independencia con relación al fondo de la cuestión que se plantea en el mismo.
Conviene recordar que la Directiva 2013/48/UE del Parlamento y del Consejo de 22 de octubre de 2013 sobre, entre otros, el derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales, establece en su artículo 3
.1 "Los Estados miembros velarán por que los sospechosos y acusados tengan derecho a ser asistidos por un letrado en el momento y del modo que les permita ejercer sus derechos de defensa en la práctica y de manera efectiva". Y en el apartado 3 del mismo artículo especifica que el derecho a la asistencia de letrado implicará, entre otras cosas, "b) los Estados miembros velarán por que el sospechoso o acusado tenga derecho a que su letrado esté presente e intervenga de manera efectiva cuando lo interroguen. Esta intervención será acorde con los procedimientos previstos por la normativa nacional, a condición de que tales procedimientos no menoscaben el ejercicio efectivo ni el contenido esencial del derecho de que se trate. Cuando un abogado intervenga durante un interrogatorio, se hará constar así de conformidad con los procedimientos pertinentes de la normativa nacional;"
Y en lo relativo a la renuncia a ese derecho se cuida la Directiva de establecer en su artículo 9:
1. Sin perjuicio de si la normativa nacional exige la presencia o la asistencia obligatoria de un letrado, los Estados miembros garantizarán que, en lo que se refiere a toda renuncia a un derecho contemplado en los artículos 3 y 10:
a) se haya facilitado al sospechoso o acusado, verbalmente o por escrito, información clara y suficiente en un lenguaje sencillo y comprensible sobre el contenido de dicho derecho y las posibles consecuencias de renunciar a él, y
b) la renuncia sea voluntaria e inequívoca.
2. La renuncia, que podrá hacerse por escrito u oralmente, se hará constar, así como las circunstancias de la misma, con arreglo al procedimiento previsto para ello por la normativa del Estado miembro de que se trate.
3. Los Estados miembros garantizarán que todo sospechoso o acusado pueda revocar una renuncia posteriormente en cualquier momento del proceso penal y que el sospechoso o acusado haya sido informado de tal posibilidad. La revocación de una renuncia surtirá efectos desde el momento en que se efectúa.
(énfasis añadidos)
Por otra parte nuestro Tribunal Constitucional ha recogido esa doctrina, entre otras en la Sentencia Tribunal Constitucional nº 162/1999 afirmando que del invocado derecho deriva la garantía de tres derechos al acusado: a defenderse por sí mismo, a defenderse mediante asistencia letrada de su elección y, en determinadas condiciones, a recibir asistencia letrada gratuita, sin que la opción en favor de una de esas tres posible formas de defensa implique la renuncia o la imposibilidad de ejercer alguna de las otras, siempre que sea necesario, para dar realidad efectiva en cada caso a la defensa en un juicio penal ( STC 37/1988 , fundamento jurídico 6º).
Ciertamente tal reconocimiento no está exento de la previsión de cautelas, como la de recordar que la necesidad de contar con la confianza del acusado no permite a éste disponer a su antojo el desarrollo del proceso ni elegir, sin restricción alguna, cuándo se retira o se mantiene la misma. Así lo recuerda también la STS nº 128/2015 de 25 de febrero . La razón de esa prevención deriva de la necesidad de un juicio de ponderación de intereses eventualmente en conflicto ( SSTC 11/1981 , 37/1987 y 196/1987 ) ( SSTS 23 de abril de 2000 ; 23 de diciembre de 1996 ; 20 de enero de 1995 , entre otras).
Este Tribunal Supremo ha perfilado las consecuencias que derivan de la recepción en nuestro sistema de esa garantía.
Por lo que concierne al contenido de la garantía dijimos que comprendido en el derecho de defensa y a la asistencia de letrado se halla el derecho a cambiar de letrado, sustituyendo al de oficio por otro de libre designación, o supliendo al abogado de confianza por otro ( Sentencia 1840/2000 de 1 diciembre ). Tal derecho de la parte que se convierte en determinados momentos del proceso en un requisito de validez de las actuaciones procesales ( Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1766/2003, de 26 de diciembre ).
En la Sentencia TS. nº 1394/2009 de 25 de enero , reiterando la doctrina de la STS 816/2008 de 2 de diciembre , recordábamos que el derecho a la libre designación de Letrado constituye uno de los signos que identifican a un sistema procesal respetuoso con los principios constitucionales que definen la noción de un proceso justo
Como criterios ponderativos y de prevención para detectar ese eventual fraude, se ha llegado a imponer la exigencia de que el acusado formule tempestivamente bien la renuncia al abogado designado de oficio, bien la queja por la indefensión material que le origina su actuación profesional ( STS nº 253/94 de 14.2 ). Así en algún caso, como en el de la Sentencia TS nº 123/2006 de 9 Febrero , se convalida la decisión de la Sala de instancia que rechazó la pretensión suspensiva de la parte porque se solicitó antes de la vista oral y en el propio acto de la misma , siendo la pretensión de aplazamiento de la vista oral era inatendible dada la fecha de los hechos y la situación de prisión provisional del acusado.
Aquel juicio ponderativo ha de seguir a la adecuada exploración de las circunstancias relativas a la ruptura de la relación de confianza entre Letrado y defendido y debe reflejarse en la motivación de la decisión jurisdiccional que recaiga al respecto. La existencia de una tensión entre Letrado y cliente acusado no es, desde luego, un clima adecuado para la defensa de nadie. En la STS número 1303/04 reprochábamos al Tribunal de la instancia que no hubiera constatado en el procedimiento, de algún modo, la causa de ese cambio de parecer del letrado que se hizo cargo de la defensa en el juicio oral ya que era necesario poner de manifiesto la realidad de lo ocurrido como causa de ese cambio para poder conocer si la defensa del acusado se desempeñó con las debidas garantías. También hemos establecido, en cuanto a la exposición de las causas de ruptura de la confianza que se invoca para instar el cambio de letrado que las discrepancias de fondo pueden no ser revelables sin desvelar el secreto de las comunicaciones entre abogado del cliente ( SSTS 173/2000, 10 de noviembre , 327/2005, 14 de marzo y por el auto 24 de abril de 2003 ).
No consta que el Tribunal de la instancia promoviera la incoación de ningún procedimiento sancionador a consecuencia de la renuncia que ahora se alega. Lo que significa, implícitamente, que por el Tribunal no se encontró tal renuncia como injustificada. En efecto, en la STS 1989/2000, 3 de mayo , en cuanto a los efectos jurídicos del abandono por parte del Letrado de la defensa de su representado dijimos que es cierto que un Letrado que durante el Juicio Oral abanDª la defensa del acusado por discrepancias con el Tribunal actúa incorrectamente. Así hemos recordado que la profesión de Abogado viene regulada por su Estatuto, aprobado por Real Decreto 658/2001 de 22 de junio, cuyo artículo 26 proclama que: Los abogados tendrán plena libertad de aceptar o rechazar la dirección del asunto, así como de renunciar al mismo en cualquier fase del procedimiento, siempre que no se produzca indefensión al cliente. De ahí que las eventuales consecuencias de una actuación, que se valore como incorrecta, no deban en principio ir más allá de la imposición de la correspondiente sanción ( STS nº 1989/2000 de 3 de mayo ). Al respecto la Ley Orgánica del Poder Judicial prevé, en su artículo 553 , que los abogados y procuradores serán también corregidos disciplinariamente por su actuación ante los juzgados y tribunales:..... Cuando renuncien injustificadamente a la defensa o representación que ejerzan en un proceso, dentro de los siete días anteriores a la celebración del juicio o vistas señaladas. Pero también es verdad que las consecuencias de tal proceder se agotan en las sanciones disciplinarias que correspondan y no pueden mermar el ejercicio del derecho de defensa cuando, consistiendo en designar otra vez al mismo Letrado, se trata de un ejercicio legítimo sin abuso del derecho ni maniobra fraudulenta alguna dirigida a dilatar indebidamente el proceso o cualquier otro ilícito resultado.
Como consecuencia de la estimación de la pretensión de cambio de letrado que defienda al acusado hemos establecido ( STS 327/2005 14 marzo, rec. 299/2004 ), atendiendo a lo dispuesto en los artículos 745 y 746 Ley de Enjuiciamiento Criminal que constituye uno los supuestos en que el Tribunal puede suspender el juicio oral , ya que, aunque entre aquellos no se incluya la solicitud de cambio de letrado, bien al comienzo o durante las sesiones del juicio oral, una interpretación de los referidos preceptos conforme a la Constitución permite acoger dicha causa de suspensión cuando el Tribunal aprecie que, de algún modo, la denegación de la suspensión para cambiar de letrado pudiera originar indefensión o perjudicar materialmente el derecho de defensa del acusado.
Ahora bien, en algunas resoluciones hemos advertido de la necesidad de llevar a cabo el adecuado juicio de ponderación. Por eso dijimos en esa citada sentencia que para decidir tal suspensión el Tribunal debe contar, al menos, con una mínima base razonable que explique los motivos por los cuales el acusado ha demorado su decisión para cambiar de letrado hasta el mismo comienzo de las sesiones del juicio oral, pudiendo haberlo hecho con anterioridad (con cita de las S.S.T.S. de 23/12/96 , 23/03 , 10/11 y 01/12/00 y 05/02/02 , entre otras).
Por otra parte, en cuanto a los efectos de la no admisión de la renuncia justificada a la defensa por el Letrado o por el acusado por la existencia de diferencias entre ella y el defendido respecto a la estrategia de defensa, y consiguiente ausencia de confianza en la relación entre aquéllos, no constando que existan motivos razonables para tildar de abuso de derecho, determina que la decisión del Tribunal de instancia, no solamente conculca el libre ejercicio de la función de la Abogacía, sino que supone una clara lesión en el derecho de asistencia Letrada en su manifestación de derecho a libre designación de Abogado, infracción del art. 24.2 de la Constitución Española que no exige, por otra parte, que se produzca indefensión a que se refiere el artículo 24.1 de la Constitución Española .
Tal vulneración, que supone lesión de derechos fundamentales, implica la nulidad del juicio llevado a cabo que ha de producir los efectos propios de un quebrantamiento de forma previstos por el art. 901 bis a) Ley de Enjuiciamiento Criminal con devolución de la causa para que se repita el procedimiento a partir del momento en que tal falta se produjo.
En la STS nº 821/2016 de 2 de noviembre , tras una extensa exposición de instrumentos jurídicos, resumimos la doctrina del TEDH, TC y TS sin discrepar de la línea que acabamos de exponer en los siguientes apartados:
1º.- El derecho constitucional de defensa, que incluye el derecho a ser defendido por un abogado de confianza, faculta como regla general al cambio de letrado cuando se ha perdido dicha confianza o cuando el acusado desea renunciar al abogado de oficio y designar uno de confianza por estimarse insuficientemente defendido, dado que la facultad de libre designación implica la de cambiar de Letrado cuando lo estime oportuno el interesado en defensa de sus intereses.
2º.- Este derecho no es ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal de rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal según el artículo 11.2 de la LOPJ .
3º.- La invocación del abuso de derecho no puede transformarse en un criterio general rutinario para denegar la solicitud de cambio de letrado, pues constituye un límite en el ejercicio de un derecho fundamental, cuyo contenido esencial debe ser respetado.
4º.- Los supuestos en que la solicitud de cambio del abogado designado puede ser desatendida por el Tribunal sobre la base del abuso de derecho son aquellos en que la petición es arbitraria, es decir inmotivada o motivada de forma irrazonable: a) bien porque la defensa de oficio en autos no manifiesta ninguna carencia en su tarea ante el Tribunal,
b) bien porque las carencias o desacuerdos alegados por el propio acusado respecto de la defensa realizada por su abogado aparecen como irrelevantes o manifiestamente injustificadas, c) bien porque se ponga de manifiesto una estrategia dilatoria al demorar injustificadamente la solicitud hasta el propio momento del juicio o d) bien porque se aprecie una calculada desidia a la hora de hacer valer el propio derecho de defensa.
5º.- En todo caso al Tribunal le corresponde explicitar en sentencia la motivación de esa denegación, si se ha realizado en el juicio oral.
6º.- En definitiva, el canon de valoración relevante para determinar si se ha producido o no, vulneración del derecho constitucional de defensa, es la valoración de si el acusado ha dispuesto o no de una "defensa efectiva"(...)". El énfasis ha sido añadido.
A la vista de cuanto antecede, estimamos que el juicio de ponderación efectuado por la juzgadora es razonable y razonado en su resolución, y queda justificado que no se accediera a la suspensión del acto del juicio, sin que entendamos que se haya prescindido de las normas esenciales del procedimiento ni se le haya causado indefensión material, conforme a la previsión del art. 238.3 LOPJ.
Es por ello que el motivo 1º.- es inviable y se desestima.
SEGUNDO.- Para la resolución de los precitados motivos 2º y 3º que sustenta el recurso de apelación, debemos de las siguientes premisas normativas y jurisprudenciales al objeto de encuadrar debidamente el marco al que debe circunscribirse el Tribunal conforme a la función revisora que entraña el recurso de apelación interpuesto:
1º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio, 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003, que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).
2º) La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez "a quo" se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.
Más recientemente, en cuanto al control en la alzada, por mor de los recursos, de los alegatos referentes a la deficiente enervación del derecho fundamental a la presunción de inocencia del condenado/a recurrente; es menester dejar sentando el ámbito de actuación de este Tribunal, ad quem, que viene configurado en la consabida doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, por todas, STS 717/2018 de 17/01/201979 ( y también las recientes sentencias STS 3/2020 de 16/01/2020): "(...)Conforme a esa doctrina reiterada de esta Sala, por todas SSTS 28/2016, de 28 de enero, 125/2018, de 15 de marzo, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( Art. 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)(...)" La letra negrita ha sido añadida ).
Es precisamente este apartado d) el que entronca directamente con los frecuentes alegatos de un supuesto error en la valoración probatoria, que tienen su asidero legal en la previsión que al respecto realiza el art. 790.2 LECrim. y que como es de ver, tienen una proyección directa sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia del condenado en la instancia, sin perjuicio de la virtualidad de dicho motivo de apelación per se para solicitar al Tribunal a quem la anulación de una sentencia absolutoria o el agravamiento de una sentencia condenatoria, conforme recoge el precitado precepto.
Tampoco es baladí recordar, que desde antiguo el Tribunal Constitucional, por totas STC 81/1998, afirma que a presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio opera como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías.
El consabido estándar de condena más allá de toda duda razonable íntimamente ligado con el principio rector de aplicación favorable al reo de dicha duda ( in dubio pro reo ); presenta no poca dificultad, existiendo de antiguo esfuerzos argumentales para su fijación. Así, en Commonwealth v. Webster, 59 Mass. 295: 320(1850) Lemuel Shaw Presidente del Tribunal Supremo de Massachussets razonaba:"(...) las pruebas han de establecer la verdad de los hechos en el sentido de producir una certeza razonable o moral; es decir, una certeza que convence, dirige el entendimiento y que satisface la razón y el juicio de aquellos obligados a actuar conscientemente con base en esa certeza. Esto es lo que se considera una prueba más allá de cualquier duda razonable(...) ".( la letra negrita ha sido añadida ).
Es por ello labor del Tribunal a quem, revisar si al margen del convencimiento condenatorio del jugador ( inexistencia de duda subjetiva ), del resultado de las pruebas practicadas, debió existir en el mismo una duda objetiva y razonable conforme al precitado estándar.
3º) Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, STC 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: "de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad.
En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE" (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2).
Dicha doctrina jurisprudencial trae causa de la célebre STC 167/2002, encontrando su fundamento en el derecho a un proceso debido, que conlleva la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido de del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal, no bastando con que el Tribunal ad quem respete el artículo 790 de la L.E.Crim, en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución hasta donde su sentido literal lo permita. El Pleno del Tribunal Constitucional en la precitada sentencia, rectifica la jurisprudencia existente acerca de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal, al objeto de adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución Española ) a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950 ( CEDH )y concretamente a lo prevenido en su artículo 6.1, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH), debiendo atenerse a dicho criterio interpretativo conforme a lo previsto en el artículo 10.2 de la Constitución Española.
Como acertadamente se expone en la STS de fecha 18.11.2008, la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta el TS, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial.
Más recientemente, como corolario y sintetizando la anterior doctrina jurisprudencial y en especial referencia a la valoración de pruebas periciales documentadas y documentales, el Tribunal Supremo mediante STS 864/2014, de fecha 14 de febrero de 2014, Ponente Exmo. Sr. D. Antonio Del Moral García, sostiene en una paradigmática resolución, la vigencia y aplicabilidad de la doctrina emanada de la célebre STC167/2007 y conecta el déficit de inmediación del Tribunal en la resolución de recursos con el posible menoscabo, en determinados casos, de los derechos fundamentales de defensa, a la presunción de inocencia y un proceso con todas las garantías.
Concretamente respecto a la valoración de las documentales pruebas periciales documentadas, la precitada STS las distingue por su diferente naturaleza, siendo las primeras las que nacen fuera del proceso y se incorporan posteriormente al mismo y las segundas aquellas que nacen en el propio proceso y se documentan en él. Respecto a la valoración de la prueba documental, refiere como parámetro para apreciar un supuesto error del juzgador en su valoración, la necesidad de literosuficiencia y perseidad probatoria.
Respecto a las pruebas periciales documentadas, la precitada STS de 14 de febrero de 2014, trae a colación la STEDH de fecha 16 de noviembre de 2010 ( asunto García Hernández c.España ), en el que recayó sentencia absolutoria que fue revocada por la Audiencia Provincial en un supuesto de malpraxis médica, basándose en pruebas periciales. El Tribunal Constitucional rechazó el recurso de amparo. El TEDH, mantuvo en la precitada resolución que existió violación del artículo 6.1 del CEDH ( de aplicación y debida interpretación en nuestro derecho interno conforme a lo previsto en los artículos 96.1 y 10.2 de la C.E.).
La STS nº. 841/2014 de 9 de diciembre de 2014, Rso nº. 10684/2014, sostiene que los Tribunales de apelación "(... ) en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto a verificar la solidez y racionalidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas(...), y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria".
Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que razone adecuadamente la inexistencia o insuficiencia de prueba de cargo, o que tras la valoración de las pruebas practicadas estime que al margen convencimiento subjetivo del juzgador, debió existir una duda objetiva y razonable acerca de la existencia de los elementos facticos precisos para la subsunción típica o la participación del condenado en el delito objeto de condena o que las fuentes de pruebas se hayan obtenido y/o practicado con vulneración de derechos y garantías procesales o el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea arbitrario o extravagante, contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia.
TERCERO.-.- La Sala, aplicando los anteriores fundamentos jurídicos y la doctrina jurisprudencial que los desarrolla y delimitado el marco en el que debe desarrollarse las funciones revisoras que nos corresponden, debe desestimar el recurso de apelación interpuesto.
Respecto al motivo 2º.- es diáfano que existe un error material en el escrito de recurso, pues la condena no lo es por un delito leve de usurpación del 245.2 CP. La recurrente, tras transcribir el fallo, manifiesta que muestra su disconformidad con el hecho probado primero de la sentencia y apela, pero no explicita el motivo de su disconformidad, dejando, en consecuencia, al Tribunal la función de adivinarlo y resolverlo.
Es manifiesto, a tenor de los razonamientos contenidos F.J. Tercero y Cuarto de la sentencia recurrida, que no solo existe una evidente prueba de cargo ( testificales policías actuantes, documental clínica y pericial médico forense ), que ha sido practicada y valorada según las normas de la lógica y máximas de la experiencia, para configurar los hechos declarados probados; sino que no se atisba por parte del Tribunal ningún elemento de arbitrariedad, irracionalidad capricho o extravagancia en la valoración de la misma, por lo que existe prueba de cargo suficiente como para que el derecho interino a la presunción de inocencia quede enervado y por ello el motivo 2º y 3º deben fenecer y el recurso en su integridad.
CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de la alzada, conforme a las previsiones del 123 CP y 240 LECr.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación
