Sentencia Penal 415/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 192/2022 de 17 de abril del 2023

PRIMERO.- En el recurso de apelación se alegan los siguientes motivos:

1.- error la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia

El recurrente no incumplió ni desobedeció ni desatendió sus obligaciones asumidas al aceptar la realización de trabajos en beneficio de la comunidad y en caso de que exista una mínima dejadez o un exceso de confianza en la Administración Pública el recurrente no era consciente de la vulneración no habiéndose probado dolo en ninguno de sus actos.

Por providencia de 20 de abril de 2017 dictada por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria num. 1 de Catalunya se acordó la suspensión en la tramitación de la condena a la expectativa de la evolución sanitaria del penado (folio 88)

Con una hernia inguinal le era imposible desplazarse personalmente y su estado anímico y físico le comportaba dificultad para el desarrollo de su vida diaria, motivo por el que le fue concedida la baja médica y laboral, siendo éste un motivo que justifica el retraso que hubiera podido tener a la hora de presentar los documentos médicos necesarios.

El recurrente estuvo de baja desde octubre de 2016 hasta julio de 2017 por lo que el presunto quebrantamiento de condena debe situarse en su caso de julio de 2017 a septiembre de 2017, momento en que se dicta resolución declarando el incumplimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad.

Las llamadas que realizó la delegada de medidas alternativas al recurrente para que reemprendiese los trabajos se realizaron los días 25, 26 y 28 de julio, encontrándose inoperativa la línea telefónica, por lo que el recurrente no llegó a tener conocimiento de dichas llamadas, habiendo procedido posteriormente a cambiarse el número de teléfono.

El recurrente llamó posteriormente a la oficina hablando con alguien quien le dijo que le haría llegar el mensaje de la llamada a la delegada.

El recurrente no tenía voluntad de incumplir los TEBC impuestos, habiendo cumplido ya el 80% de los que tenía que hacer.

El Servei de Medidas Alternativas interesó que se requiriese personalmente al recurrente para continuar con los trabajos, lo que no ocurrió.

2.- sobre la pena impuesta

En caso de ser criminalmente responsable del delito, el lapso temporal en el que habría incumplido su obligación habría sido en julio de 2017.

Si bien es cierto que percibe 1800 euros mensuales, una vez descontados los gastos fijos que tiene le quedan 920 euros para el pago de suministros, alimentación. En caso de mantenerse la condena se interesa una cuota diaria de multa de 2 euros.

3.- suplico del recurso

Se interesa la revocación de la sentencia recurrida y la absolución del recurrente y subsidiariamente, en caso de condena se le imponga la pena de 12 meses de multa a 2 euros diarios.

SEGUNDO.- Habiéndose sustentado el primer motivo del recurso en la errónea la valoración de la prueba e infracción del principio in dubio pro reo, con carácter previo a entrar en la decisión del mismo, se considera procedente efectuar las tres siguientes consideraciones generales.

El derecho a la presunción de inocencia es un derecho subjetivo y público, que opera fuera y dentro del proceso, en el entorno del cual significa que toda condena debe ir precedida de una legítima actividad probatoria siempre a cargo de quien acusa.

En cuanto a la errónea apreciación o valoración de la prueba, en términos generales y sin comprender en ellos el formalmente calificado como recurso de apelación contra sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, debe señalarse que históricamente se ha entendido por recurso de apelación el medio de impugnación a través del cual se articula la segunda instancia. Es decir, el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa, incluso en su totalidad, de ahí que puedan oponerse a la sentencia dictada en primera instancia cualesquiera motivos de impugnación, ya sean de índole material o procesal, ya se dirijan a cuestionar errores in iudicando o errores in procedendo, lo que en suma viene a posibilitar el control del Juez ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del derecho llevada a cabo en la primera instancia, pues en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas, tanto el Juez a quo como el Juez ad quem se hallan en una similar posición institucional, si bien, no cabría efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia, ya que en el desempeño de dicho menester no se aprecia esa identidad de posiciones a la que acaba de aludirse, pues sin perjuicio de la posibilidad de examinar el CD documentador de lo actuado en la sesión del acto del juicio, el Juez ad quem carece de un elemento inherente a la valoración de la prueba llevada a cabo ante el Juez a quo, cual es el de la inmediación en su práctica, lo que es un pilar básico a tener en cuenta respecto de la actividad probatoria que en el juicio oral tiene lugar, juicio en el cual también se acogen las pruebas de la instrucción, sean anticipadas, sean preconstituidas, sean de las que previene el artículo 730 de la Ley Procesal Penal (LEG 1882, 16) , todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia.

A tenor de lo anteriormente expresado en la precedente consideración, cabe señalar que si bien la valoración de los medios de prueba en la primera instancia no puede convertirse en una potestad judicial incontrolable, en el ámbito del recurso de apelación, cuando se alega vulneración del principio in dubio pro reo y errónea apreciación o valoración de la prueba, la potestad del órgano judicial de la instancia ejercida libremente en uso del principio de inmediación y cumplida la obligación de razonar el resultado de dicha valoración, debe centrar la del Tribunal de apelación en verificar si hubo pruebas de cargo, si la denegación de otras pruebas propuestas carecía de fundamento o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad o la no culpabilidad han sido realizadas por el Juzgador de instancia de forma no arbitraria, irracional o absurda, así como de acuerdo con la Constitución (RCL 1978, 2836) y la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) , no debiendo revisarse, de darse estos supuestos, las razones en virtud de las cuales se dio credibilidad a un testimonio o a otro, de la misma o de distintas personas, o si se dio determinado alcance a evidencias documentadas en el proceso, siempre que tales declaraciones o las evidencias documentadas se hubieran practicado o producido con observancia de los principios constitucionales y de legalidad ordinaria, y que genéricamente consideradas estén incorporadas al debate del plenario de manera que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar y contrastarlas adecuadamente, lo que a su vez viene a determinar, que la valoración de la prueba, sobre todo si es directa, quede extramuros de la presunción de inocencia. Es decir, si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinarias y no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la prueba de acuerdo con las facultades que le confieren los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117-3 de la Constitución , ya que una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba, entendiendo quien ahora decide que de este modo lograrían armonizarse el alcance del principio de inmediación y la posibilidad existente en el recurso de apelación de que el Tribunal de apelación pueda valorar las pruebas practicadas en la primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen, al asumir la plena jurisdicción no solo en lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, si bien, con la limitación en cuanto a las consecuencias de la errónea valoración de la prueba establecida en el artículo en el artículo 790-2 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- En el presente caso procede estimar el recurso interpuesto por entenderse que no concurre el elemento subjetivo del injusto del tipo por el que se formula acusación.

En relación con los requisitos del delito enjuiciado, recuerda Audiencia Provincial de Málaga (Sección 3ª) en sentencia num. 177/2018 de 30 abril que "La pretensión de absolución pretende sustentarla la defensa del recurrente en no haber quedado acreditada, a su juicio, la concurrencia en la conducta de su patrocinado de todos los elementos integradores del delito tipificado en el artículo 468 CP (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) , más concretamente: la del elemento normativo, debido a la supuesta falta de firmeza de la resolución del juzgado de vigilancia penitenciaria que declaró incumplida la pena alegando a tal respecto haber interpuesto en su día un recurso de apelación cuya copia aportó como documental dentro del turno de intervenciones de la fase preliminar del juicio; y también la falta de concurrencia, en cualquier caso, del elemento subjetivo del tipo, es decir del dolo de quebrantar la pena insistiendo, una vez más, en que sus inasistencias se debieron a ese error o confusión ante referido.

Para resolver adecuadamente el recurso interpuesto conviene recordar que son tres los elementos que configuran el delito de quebrantamiento objeto de acusación:

1).- El elemento normativo , representado por una sentencia firme en la que se imponga al condenado con carácter principal una pena de TBC, previamente aceptada por este in abstracto ( artículo 49 CP (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) ) y seguida de la total aceptación, in concreto, de la modalidad de trabajos ofertada por los correspondientes servicios sociales penitenciarios (Servicios de Gestión de Penas y Medidas Alternativas), es decir, de la aceptación por el penado de ese concreto plan de ejecución de la pena, para cuya ejecutividad (es decir, su obligado cumplimiento) no es precisa su homologación judicial, ni por el órgano sentenciador ni por el juzgado de vigilancia penitenciaria, el cual, como órgano judicial de ejecución, sólo asume al respecto las funciones de control legalmente previstas ( artículo 5.3 RD 840/2011 (RCL 2011, 1153) ), entre ellas, la de, previo informe de incidencias de esos servicios de gestión poder dar "por incumplida la pena" deduciendo el correspondiente testimonio para proceder a la apertura de diligencias penales por este tipo delictivo ( artículo 49.6ª CP ), constituyendo precisamente esta deducción de testimonio que pueda acordar el JVP el presupuesto objetivo de procedibilidad necesario para aperturar la causa penal por esta clase de delito.

2).-El elemento objetivo constituido por la conducta trasgresora de esa condena en su contenido esencial, es decir, inobservando abiertamente los deberes impuestos en el plan de ejecución iniciado. Inobservancia que puede revestir cualquiera de las modalidades previstas en el artículo 49.6ª CP , entre ellas, principalmente, la de ausentarse del trabajo durante al menos dos jornadas laborales.

3).-El elemento subjetivo representado por la voluntad de incumplir esa condena a sabiendas de la ilicitud de su decisión y del acto en que se materializa, enmarcándose precisamente esta infracción penal dentro de los llamados delitos intencionales , caracterizados estos porque contienen un elemento subjetivo que, a diferencia de la mayoría de las infracciones, no se residencia en el ámbito de la culpabilidad sino en el de la tipicidad. Un dolo de incumplimiento que para dar origen a esta figura delictiva no sólo requiere que las ausencias al trabajo no hayan sido debidamente justificadas por el penado sino que además quede debidamente acreditada la voluntad del sujeto de incumplir definitivamente la pena impuesta, pues, en definitiva, el bien jurídico protegido por el delito de quebrantamiento de condena es la Administración de justicia, y más concretamente, la efectividad de determinadas resoluciones de la autoridad judicial en materia de ejecución de penas, medidas de seguridad y medidas cautelares acordadas durante el proceso o la instrucción de la causa.

Pues bien, en el presente caso ninguna duda cabe acerca de la concurrencia en la conducta del acusado, aquí recurrente, de los dos primeros elementos del tipo tal y como se infiere de la correcta valoración probatoria efectuada este respecto por el juzgador de instancia. La del elemento normativo por el sólido razonamiento que a tal respecto ha efectuado el magistrado acerca de la firmeza de la resolución de deducción de testimonio acordada por el juez de vigilancia penitenciaria y cuyos concienzudos y minuciosos razonamientos esta sala asume por completo haciendo completamente innecesaria cualquier tipo de apostilla o argumento adicional. Y la del elemento objetivo por cuanto que el propio acusado siempre ha reconocido abiertamente que incurrió en ciertas ausencias al trabajo diseñado en el plan de ejecución. Más dudosa, sin embargo, considera este tribunal la concurrencia del elemento subjetivo del tipo por entender que sobre este tercer elemento la valoración y razonamientos efectuados por el magistrado a quo, sobre la base fundamentalmente de la documentación aportada a autos, no podían conducir necesariamente en este caso, más allá de toda duda razonable, a poder dar por inequívocamente acreditado ese dolo de incumplimiento imprescindible para la afloración típica de esta figura delictiva y, por ende, a la condena del acusado. Lo vamos a explicar seguidamente.

Y es que, efectivamente, aunque ciertamente el acusado no pudo justificar en el seno del expediente penitenciario las ausencias al trabajo en las que incurrió (siendo por ello lógica la decisión formal del juez de vigilancia de "dar por incumplida la pena" al no estimar suficiente la mera alegación de confusión o error que le efectuó el penado), ni tampoco en el curso de esta causa penal ha podido el acusado justificar, vía documental o por cualquier otra clase de medio probatorio, su reiterada alegación de confusión, no es menos cierto que la confluencia de circunstancias apreciadas documentalmente en la tramitación del expediente penitenciario han puesto de manifiesto lagunas y contradicciones de entidad suficiente como para no poder descartar la posible veracidad de la versión exculpatoria que de forma constante y coherente ha venido manteniendo el acusado desde el primer momento, es decir, desde que dio inicio al plan de ejecución de 4 de noviembre de 2015 , único que debe ser tenido en cuenta a los efectos de valoración de la conducta del recurrente pues, como señala la propia sentencia impugnada en su relato de hechos probados, el primer plan de ejecución resultó, sin más, de imposible cumplimiento por incompatibilidad con el horario laboral del condenado, es decir por razones objetivas, no por causas imputables al mismo.

Y centrándonos en el desarrollo de este segundo plan de ejecución, cabe advertir, entre otras cosas, lo siguiente: 1).- Que, lejos de lo sostenido en la sentencia de instancia, no consta documentalmente acreditado que, tras las ausencias en las que incurrió, los servicios de gestión del CIS citaran personalmente al acusado para que justificase el motivo pues, a este respecto, sólo obra en autos (folio 31) una cédula de citación por incidencia expedida el 08/01/2016 por dichos servicios ordenando su comparecencia para el día 27 de enero de 2016 pero no que esa citación se llevase efectivamente a cabo. 2).- Que, pese a ello, el propio CIS reconoce en la información de incidencias que remite al juzgado de vigilancia penitenciaria fechada a 11/01/2016 (folio 30) que el penado se presentó a la cita lo cual, si bien resulta absolutamente incoherente con la muy posterior fecha para la que se había señalado la misma (27 de enero), sí que viene, como mínimo, a corroborar o a dar cierta consistencia a la persistente afirmación mantenida por el acusado en el contexto de su versión exculpatoria, de que pasadas las Navidades se presentó en el CIS para continuar asistiendo a los trabajos que creía habían quedado suspendidos durante esas fiestas y, asimismo, esa comparecencia deja sin el debido sustento la afirmación contenida en el relato de hechos probados de la sentencia de que el hoy recurrente no se presentara en el CIS para alegar los motivos por los que había dejado de asistir a las jornadas. 3).- Tampoco obra en la documentación aportada el contenido de esa comparecencia que efectuó el acusado ante el CIS para alegar y justificar esos motivos y que llevaron a este centro a "ratificar la gravedad de la incidencia" (folio 30). 4).- A los tres extremos anteriores, se une el hecho de que ni el propio CIS ha dejado suficientemente claro en la documentación aportada a autos (v. en especial folio 32) que días y fechas concretas son las jornadas que incumplió Jesús Luis de las 40 que se le impuso en la sentencia, oscuridad que precisamente ha llevado a que en la sentencia tampoco se especificasen limitándose a referir genéricamente "la ausencia del acusado en más de dos ocasiones". 5).- Y, por último, junto a todo estos datos debemos resaltar, una vez más, el pleno grado de coherencia que ha mantenido persistentemente el acusado respecto al motivo único de mera confusión o error sufrido reiterando paralelamente haber tenido siempre voluntad de cumplir la pena, siendo exponente de ello el contenido del propio recurso de reforma que interpuso contra el auto del JVP declarando incumplida la pena, su declaración ante el juzgado de instrucción en calidad de investigado y su propia declaración en el juicio oral.

De todo lo cual consideramos que obraban en la causa, cuanto menos, dudas más que razonables acerca de la concurrencia del elemento subjetivo del tipo que debieran haber inclinado al juzgador a un fallo absolutorio, por lo que esta sala debe proceder a estimar íntegramente el recurso interpuesto con la consiguiente revocación de la sentencia impugnada."

En el presente caso, de la prueba practicada en el juicio oral consta acreditado según el informe del Area de Mesures Penals Alternatives de 28 de julio de 2017 que desde el 2 de noviembre de 2015 al 21 de octubre de 2016 el recurrente había realizado el cumplimiento de 34,5 jornadas y aun le quedaban por cumplir 15,5 jornadas, que estuvo de baja médica por una operación durante varios meses hasta junio de 2017 y que se le intentó contactar telefónicamente en el número proporcionado por le mismo durante los días 25, 26 y 28 de julio de 2017 pero que la línea estaba inoperativa. Ante ello, el Area de mesures penales alternatives solicitó al juzgado de vigilancia penitenciaria que se le realizase un requerimiento presencial para recodarle de cuáles eran sus obligaciones judiciales y la obligación de informar de cualquier cambio de teléfono.

Posteriormente a ello, el 4 de septiembre de 2017 el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria num 1 de Catalunya dictó directamente el auto teniendo por incumplida la pena de trabajos en beneficio de la comunidad impuesta.

Por otro lado, cabe señalar que los anteriores informes sobre el cumplimiento de las jornadas efectivamente realizadas fue positivo y que el acusado compareció a comunicar la baja laboral que tenía.

De todo ello, no se desprende que concurra el elemento subjetivo del tipo consistente en la voluntad de incumplir los trabajos que faltaba, pues el propio servicio encargado del cumplimiento de las medidas interesó que se requiriese personalmente al acusado para que acudiese a cumplir con los días de trabajos que le faltaban, motivo por el que debería haberse agotado los medios de comunicación con el recurrente para asegurar que de manera indubitada no quería cumplir con los días que le quedaban de trabajos en beneficio de la comunidad. No consta que se le enviase ningún correo electrónico, correo postal o que se le requiriese personalmente para continuar con los trabajos, por lo que no queda acreditado más allá de toda duda razonable que tuviese una voluntad indubitada de incumplir con los días que le quedaban de tebc.

Que la línea de teléfono se encontrase operativa parece dar a entender que efectivamente la misma había sido dada de baja y que, en consecuencia, el recurrente no podía recibir llamadas en dicho número de teléfono. Cabe destacar igualmente, que los intentos de comunicación con el acusado fueron a finales de julio y el auto del JVP declarando incumplida la pena es de inicios de septiembre, lo que acreditaría que efectivamente no se llevó a cabo ningún requerimiento personal al acusado para que continuase con el cumplimiento de los trabajos.

Por ello, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la defensa del recurrente, revocar la sentencia de instancia y absolver al acusado del delito de quebrantamiento de condena por el que se le venía acusando al no concurrir todos los elementos del delito.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada ( art. 240.1 LEcrim).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,