Sentencia Penal 385/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 8, Rec. 4/2023 de 17 de abril del 2024

PRIMERO.- De las cuestiones previas

El Ministerio Fiscal interesó que, de no impugnarse de contrario, renunciaba a la práctica de la pericial toxicológica obrante a folios 49 a 51 y 53 a 56. La Letrada de la defensa no impugnó la pericial. El Tribunal acordó su valoración como pericial documentada.

La Letrada de la defensa del acusado, en igual trámite, interesó, por un lado, la renuncia de la testifical de los agentes de la autoridad Mossos d'Esquadra, al puntualizarse de que se trató de un error, manteniendo la testifical de los agentes de la Guàrdia Urbana, y, de otro lado, la aportación del certificado del centro Baluard, emitido por la trabajadora social a fin de acreditar la condición de consumidor de cocaína y heroína al tiempo de los hechos. El Ministerio Fiscal nada opuso. El Tribunal admitió la documental y tuvo por efectuada la renuncia a dicha testifical.

SEGUNDO.- De la valoración probatoria

La valoración racional y en conciencia de la prueba alcanzada en el plenario autoriza a reputar plenamente probados los hechos integrantes del factumde esta Sentencia y ello en base a las consideraciones que se van a exponer.

La conclusión fáctica acogida en los anteriores hechos probados se fundamenta en la existencia de prueba de cargo bastante de carácter incriminatorio practicada en el plenario, con las garantías propias del enjuiciamiento criminal (inmediación, igualdad, contradicción, concentración, oralidad y publicidad), que ha permitido desvirtuar el principio de presunción de inocencia que inicialmente amparaba al acusado Jairo y que permite al Tribunal alcanzar el pleno convencimiento de que los hechos se desarrollaron y tuvieron lugar en la forma anteriormente descrita. Dicha conclusión resulta tras valorar, en sus justos términos, la prueba practicada consistente en la declaración del acusado y las testificales de los agentes de la Guardia Urbana, la documental, consistente en el atestado, y la pericial documentada que se considera suficiente y bastante para la fijación de los hechos y la autoría del acusado por el delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

La convicción del Tribunal en relación con la participación en los hechos de Jairo se desprende de la contundente prueba de cargo practicada en el acto del plenario. Ninguna de las partes pone en cuestión que el acusado se encontraba en el lugar en que acontecieron los hechos. La versión de descargo ofrecía al negar el acto de venta es que la cantidad que tenía era para autoconsumo y que únicamente dividía la sustancia obtenida en la sala Baluard con dichas personas.

Las convicciones del Tribunal en cuanto a la participación en el acto de venta de la referida sustancia, consumándose la entrega de la sustancia por el acusado y la recepción de los cinco euros a cambio de la misma, vienen determinadas por la prueba practicada en el plenario.

El testimonio de los agentes de la autoridad del cuerpo de Guardia Urbana, TIP NUM001 y NUM002, que observaron toda la secuencia de los hechos, ratificaron su intervención policial y la aprehensión de la sustancia que obra documentada.

En el acto del plenario, han mantenido que conocen al acusado Jairo por las múltiples intervenciones profesionales con él en la zona, en tanto que los agentes, como ha sostenido el primero de ellos en el juicio oral, están destinados en la zona de Raval. Al margen de su intervención profesional no consta que concurra ánimo de espurio alguno en sus manifestaciones y tampoco ha resultado acreditado de contrario, en tanto que sus testimonios han permanecido incólumes a lo largo del procedimiento en lo sustancial y resulta corroborado objetivamente por el hallazgo de la sustancia en poder del acusado y del comprador, del billete de diez euros en poder del acusado así como de haber empleado en el acto una báscula de precisión y varios envoltorios individualizados de papel de aluminio, que también fueron intervenidos al acusado.

Pues bien, de la valoración conjunta de sus testimonios, se desprende, como han sostenido ambos con rotundidad, que se encontraban en el ejercicio de sus funciones de paisano, que observaron a un toxicómano habitual de la zona, el comprador Brandon, que se acercaba en actitud de búsqueda de proveedor de sustancia y se encontró con el acusado, Jairo, el cual, junto a otra tercera persona que llegó en bicicleta, se dirigieron a una zona más reservada donde los agentes de la autoridad tenían una perfecta visión, encontrándose además en un punto elevado, que les permitió ver como el acusado preparaba en el suelo la báscula, colocaba trozos de papel de aluminio ya individualizados y sacaba de su calzado la sustancia y la dosificaba en dos papelinas, una entregándosela al comprador Brandon, el cual le entregó a cambio cinco euros, y la otra monodosis se la entregó al tercero al que el acusado entregó los cinco euros que le había entregado Brandon y este tercer comprador le entregó diez euros.

Tras la transacción intervinieron los agentes de la autoridad. El primer agente, TIP NUM001, retuvo al acusado que trató de deshacerse de la sustancia y del billete de diez euros. Por su parte, el agente TIP NUM002 retuvo al comprador Brandon al que intervino la sustancia adquirida, tal y como obra en autos.

Obra en la documental la diligencia de pesaje y drogotest (f.4); las actas de intervención de efectos al acusado -una bolsa de plástico color verde conteniendo sustancia en polvo presumiblemente heroína, con peso de 2,43 gramos, báscula de precisión, varios recortes de papel de aluminio para preparar monodosis y billete de 10 euros- y al comprador Brandon - una papelina de papel de aluminio conteniendo sustancia en polvo presuntamente heroína con peso de 0,14 gramos -(folios 11 y 12) y reportaje fotográfico (folio 16 a 18). El tipo de sustancias intervenida, de acuerdo con las periciales documentadas, obrante a folios 49 a 51 y 53 a 56 , que no han sido impugnadas, ha permitido determinar la variedad, cantidad y pesaje de la sustancia intervenida, debiéndose recordar, por otras, las SSTS, de 5 de junio de 2000 y 19 de febrero de 2003, que otorgan a dicha prueba pericial técnica un valor per se de objetividad e imparcialidad, consecuencia de las garantías que ofrecen los laboratorios oficiales, operando así con plenos efectos probatorios.

Al respecto de la declaración de los agentes de la autoridad, el Tribunal Supremo, en su ATS, Penal de 29 de junio de 2023 ( ROJ: ATS 10673/2023 - ECLI:ES:TS:2023:10673A ) recuerda que como <>.

A tenor de lo expuesto, la declaración de ambos agentes se ha mantenido incólume desde las primeras diligencias, resulta coincidente en cuanto a la identificación del acusado como la persona que ese procedió al intercambio de la sustancia referida a cambio de dinero y ambos describieron el acto de tráfico al apreciar la secuencia completa de los hechos, desde el encuentro, la preparación de la transacción con los útiles necesarios, el intercambio y la intervención de la sustancia y del dinero y de los efectos empleados en el acto de tráfico (balanza de precisión y recortes de papel de aluminio apto para la preparación de monodosis). La rápida intervención de los agentes permitió recuperar parte de la sustancia, en tanto que otra la tiró al suelo, y el efectivo abonado por la sustancia adquirida, sin que se haya impugnado, como se decía, la pericial documentada.

Dicho acto de tráfico presenciado por los agentes de la autoridad y los útiles empleados (balanza de precisión y recortes individualizados de papel de aluminio) excluye la versión de descargo mantenida por el acusado de que la sustancia intervenida estaba dirigida al autoconsumo. Asimismo, el testigo-comprador Brandon, pese a estar debidamente citado no ha comparecido al acto del plenario, procediéndose a la continuación del plenario sin oposición de la defensa que no instó la suspensión del acto del juicio oral. Más allá de que el testigo-comprador pudiere sostener la versión del acusado, negando el acto de venta, se cuenta con el testimonio de los agentes de la autoridad, los elementos corroboradores objetivos con el hallazgo de la sustancia adquirida del acusado en su poder y todo ello en consonancia con la doctrina legal del Tribunal Supremo en relación al testimonio de los compradores ( SSTS 348/2009 y 306/2010 que cita, entre otros muchos, el auto de dicho Tribunal número 1089/2019), recordando el Tribunal Supremo que el hecho de que no se haya dispuesto de las declaraciones de compradores y que el que ha acontecido carezca de fiabilidad, <>.

A partir de la anterior prueba de cargo, la Sala no alberga duda del acto de venta de la referida sustancia a cambio de precio y de que la sustancia hallada estaba destinada al tráfico, a tenor de las argumentaciones y razonamientos que ya han sido recogidos en la presente resolución.

A tenor de lo practicado, ha quedado acreditada la autoría de los hechos declarados probados por el acusado Jairo.

SEGUNDO.- De la calificación jurídica

Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, que castiga a <que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

Tal calificación viene determinada por la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal. En primer lugar, el elemento material, como son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Ante la ausencia de un concepto jurídico penal, debemos recurrir a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado. Concretamente, fue hallada sustancia que resultó ser heroína, de acuerdo con las periciales documentadas no impugnadas. En este caso, la sustancia intervenida era heroína, incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud.

En segundo lugar, el elemento objetivo consistente en la ejecución de algunas de las actividades enumeradas en el precepto, ya sea la realización de algún acto de producción (cultivo, fabricación, elaboración), tráfico (venta, permuta, donación), transporte, tenencia con destino al tráfico, fomento, propaganda o formulación de ofertas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. En el caso de autos, ha quedado acreditada la venta de tal sustancia en la cantidad determinada por la pericial documentada y la percepción de dinero en efectivo a cambio de la misma, hallando en poder del acusado útiles que revelan la preordenación al tráfico (balanza y papeles de aluminio previamente recortados para monodisis) sustancia y dinero en efectivo y en poder del comprador la sustancia previamente adquirida.

En el plano subjetivo, el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, finalidad que apreciamos atendiendo a la cantidad y tipo de sustancia hallada en poder del acusado, la que fue objeto de transacción y a la percepción de dinero en efectivo a cambio de la misma, la existencia de una báscula de precisión y papel recortado de aluminio.

TERCERO.- De la participación

Los hechos considerados probados son jurídicamente atribuibles, en concepto de autor, al acusado Jairo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal, por la intervención, directa y dolosa, en los hechos, convicción a la que llega el Tribunal, debido a la valoración de la prueba practicada explicitada en el Segundo Fundamento de Derecho de la presente resolución.

CUARTO.- De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y penalidad.

El Ministerio Fiscal interesó la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia, de conformidad con el art. 22.8 del Código Penal. A la vista de la hoja histórico penal actualizada se advierte que el acusado, al tiempo de los presentes hechos, había sido ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de fecha 27 de enero de 2022, dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la causa nº 136/20, por delito contra la salud pública, a la pena de dieciocho meses y un día de prisión y multa proporcional de treinta euros. En el supuesto de autos, se constata la agravante de reincidencia del acusado que ha transgredido de nuevo el mismo bien jurídico protegido, disponiendo de una condena previa que lo es por un delito contra la salud pública.

Por su parte, la defensa, al inicio del acto del juicio oral, aportó certificado de la trabajadora social del C.A.S Baluard a fin de acreditar la condición de consumidor de heroína y cocaína, sin que instara formalmente la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, ni en el escrito de conclusiones provisionales ni al elevarlas a definitivas. El acusado alegó en su interrogatorio que al tiempo de la detención era consumidor de tales sustancias y que actualmente se encuentra desintoxicado.

El Tribunal Supremo, en STS 558/2022, de 8 de junio ha resumido la jurisprudencia existente sobre la atenuante de drogadicción. La Sala Segunda ha afirmado que, respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). La jurisprudencia insiste en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 C.P. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

Lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Es, asimismo, doctrina reiterada que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos para autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal.

Trayendo la doctrina legal al caso enjuiciado, tras analizar la jurisprudencia al respecto, se puede afirmar que lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto actúa impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, y hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual.

La prueba que refiere el acusado, con el certificado aportado, se reduce a acreditar la condición de consumidor, al menos desde el año 2016 y que ha realizado consumo supervisado de sustancias psicoactivas en el C.A.S. Baluard entre octubre de 2021 y junio de 2022, pero sin que conste de la prueba practicada que al tiempo de los hechos padeciere dicha adicción y que la misma hubiera influido en la comisión de los hechos delictivos acreditados, pues el beneficio de la atenuación, incluso analógica, sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Por tanto, a tenor de la prueba practicada, no consta que, al tiempo de los hechos, más allá de la condición de consumidor, presentara una adicción a tales sustancias y que la misma hubiere influido en la comisión de los delitos referidos, constando informe médico de asistencia tras la detención, con hora de asistencia a las 17:04 horas, en que se acuerda el alta, a las 17:22 horas, por medios propios, sin que se haya aportado prueba alguna al respecto.

QUINTO.- De la individualización de las penas

El artículo 368 del Código Penal establece una pena acumulativa articulada en un marco punitivo de prisión de tres a seis años y una multa proporcional del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, como es el presente caso al tratarse de heroína.

Por tanto, partiendo de la pena en su mitad superior, a consecuencia de la circunstancia agravante de reincidencia, atendiendo al tipo de sustancia y la cantidad intervenida, el riesgo para el bien jurídico protegido al efectuarse la conducta en la vía pública, en lugar frecuentado por personas que precisan de proveedores de dichas sustancias por su adicción, próximo al C.A.S. Baluard, y la de contar con elementos indicados a la preordenación al tráfico, como resulta la báscula de precisión y los papeles de aluminio recortados y preparados para monodosis, ha de sancionarse la conducta al amparo del párrafo primero del art. 368 del Código Penal.

A las anteriores circunstancias para la aplicación del párrafo primero, se une, como recuerda la STS 146/2024, de 16 de febrero, <>, siendo, como ha quedado probado, de la hoja histórico penal y del testimonio de los agentes, persona que no se ve inmersa por primera vez en hechos de esta naturaleza. Pero, en todo caso, como ya dispuso la STS 746/2011 de 11 de Julio, que rechazó la aplicación de este tipo privilegiado en un supuesto de ocupación de papelinas de heroína con un peso total de 1,78 gramos y una concentración del 47,1% lo que equivale a un neto de 0,081 gramos de heroína, cantidad que con mucho es inferior a la que nos ocupa en el presente caso, que recordemos es de 2, 080 gramos de heroína neta, con riqueza del 1,9% intervenida al acusado más la papelina vendida que contenía 0,065 gramos peso neto de heroína con riqueza del 2,2%.

Por lo expuesto, procede imponer al acusado, Jairo, la pena de prisión cuatro años y seis meses de prisión, sin que concurran circunstancias que motivaren la imposición de una pena superior sobre ese límite mínimo de la mitad superior, máxime atendiendo a las circunstancias personales del autor al constar su condición de consumidor. En relación con la pena de multa proporcional ha de tomarse el valor de la droga que ha resultado probado, cuyo valor en este caso ascendería a doscientos euros, con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

SEXTO.- De la responsabilidad civil

Todo responsable penal de un delito o falta lo es también civilmente, tal y como se desprende de los artículos 116 y siguientes del Código Penal. En el presente caso, no consta perjuicio irrogado.

SÉPTIMO.- De las sustancias intervenidas

Conforme al art 127 del Código Penal toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se hayan preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes de los mismos.

De forma más específica, el artículo 374 del Código Penal dispone que en los delitos previstos en (...) los artículos 368 a 372, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en los artículos 127 a 128 y a las siguientes normas especiales: 1.ª Una vez firme la sentencia, se procederá a la destrucción de las muestras que se hubieran apartado, o a la destrucción de la totalidad de lo incautado, en el caso de que el órgano judicial competente hubiera ordenado su conservación. 2.ª Los bienes, medios, instrumentos y ganancias definitivamente decomisados por sentencia, que no podrán ser aplicados a la satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni de las costas procesales, serán adjudicados íntegramente al Estado.

En el presente caso debe procederse al decomiso de las sustancias intervenidas, a las que se dará el destino legal.

OCTAVO. - De las costas procesales

Según resulta de los art. 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habiendo sido condenado el acusado por el delito por el que ha sido enjuiciado, procede acordar la condena al pago de las costas procesales.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,